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摘要：因不法行為人的行為多重性，使其具有因多種性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權(quán)，此種現(xiàn)象稱為請求權(quán)的競合。責(zé)任競合和請求權(quán)的競合是同一問題的兩個不同方面。從民法上看，競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。責(zé)任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，亦可發(fā)生在不同的法律部門之間。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，是指行為人所實施的某一違法行為，具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的同時產(chǎn)生。在司法實踐中，由于責(zé)任競合現(xiàn)象大量存在，因此，要正確認(rèn)定民事責(zé)任，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，必須根據(jù)競合行為的性質(zhì)與類型，從法律上確定責(zé)任競合的條件、類別與原則。責(zé)任競合問題是各國學(xué)者們爭論了近百年的重大理論問題，不論是大陸法系還是英美法系，每個國家的學(xué)者在各個不同的時期，都有著階段性的學(xué)術(shù)成果和不同學(xué)說，所有這些為當(dāng)時各國的民商事立法提供了很好的理論依據(jù)，也為后來者提供了更加豐富的素材，以及更加廣闊的研究空間。筆者在吸收王澤鑒先生、王利明教授、楊立新教授等知名學(xué)者研究成果的基礎(chǔ)上，借鑒請求權(quán)競合說之理論觀點，嘗試對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合限制的幾個理論問題作進一步的研究、探討，希望借此能起到影響立法研究、指導(dǎo)司法解釋和審判實踐的作用，并就教于大家。

一、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的幾種理論

二、

（一）關(guān)于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的三種學(xué)說

（二）

1、法條競合說：19世紀(jì)末期及20世紀(jì)初期，德國學(xué)者如Endemamn、VonTuhr等人借鑒刑法的理論而創(chuàng)設(shè)了民法中的法條競合理論。該理論認(rèn)為，違約行為與侵權(quán)行為都為侵害他人權(quán)利的不法行為，兩者在性質(zhì)上是相同的。如果一種違法行為違反了債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)將債務(wù)不履行作為侵權(quán)行為的特別形態(tài)來對待。因為侵權(quán)行為乃是違反了不得侵害他人權(quán)利的一般義務(wù)，而債務(wù)不履行則是違反了根據(jù)合同產(chǎn)生的特殊義務(wù)。因此，當(dāng)同一事實具備侵權(quán)行為與違約行為的構(gòu)成要件時，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，僅發(fā)生合同上的請求權(quán)，權(quán)利人只能享有合同上的請求權(quán)，而不能享有侵權(quán)行為的請求權(quán)。

2、請求權(quán)競合說：請求權(quán)競合說認(rèn)為，一個具體的事實如果同時具備了侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件，由此應(yīng)產(chǎn)生侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)與債務(wù)不履行的請求權(quán)，二種請求權(quán)可以獨立并存，權(quán)利人可以選擇其中一項請求權(quán)，也可以同時行使兩種請求權(quán)。此種理論在產(chǎn)生過程中又形成了兩種不同的學(xué)說。此種理論在產(chǎn)生過程中又形成了兩種不同的學(xué)說。一種學(xué)說是請求權(quán)自由競合說，該學(xué)說認(rèn)為，侵權(quán)行為與債務(wù)不履行可以產(chǎn)生兩次獨立的請求權(quán)，承認(rèn)請求權(quán)可以讓與。既然兩個請求權(quán)獨立并存，則債權(quán)人對這兩個請求權(quán)可以分別讓與不同的人，或者自己保留一項請求權(quán)而將另一項請求權(quán)讓與他人。另一種學(xué)說是請求權(quán)影響說，該學(xué)說認(rèn)為，基于一個具體事實而產(chǎn)生的侵權(quán)行為與債務(wù)不履行的兩項請求權(quán)雖然可以獨立存在，但又是相互影響和相互作用的，合同法上的規(guī)定可以適用于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)。強調(diào)請求權(quán)的相互影響旨在克服兩項獨立的請求權(quán)所發(fā)生的不協(xié)調(diào)和矛盾現(xiàn)象。無論在成立要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、抵消、時效等，均應(yīng)就各個請求權(quán)加以判斷。就此兩個請求權(quán)，債權(quán)人不妨擇一行使，其中一個請求權(quán)若因達到目的以外的原因而不能行使，例如因時效而消滅（時效較長者），仍然存在[1]。

3、請求權(quán)規(guī)范競合說：這一學(xué)說為德國學(xué)者拉倫茲所倡導(dǎo)。拉倫茲認(rèn)為，請求權(quán)競合說主張不得侵害他人權(quán)益的一般義務(wù)與契約上的特別義務(wù)屬于兩個獨立的法律義務(wù)的觀點是不能成立的。在許多情況下，這兩項義務(wù)具有共同的內(nèi)容。不得侵害他人權(quán)利的一般義務(wù)，因當(dāng)事人在合同中設(shè)立特別義務(wù)而得以強化和具體化，但當(dāng)事人設(shè)立的義務(wù)并非導(dǎo)致兩項義務(wù)產(chǎn)生，所以債務(wù)人基于違約或不法行為所侵害者，不是兩個義務(wù)，而只是一個義務(wù)，因而產(chǎn)生一項請求權(quán)；對于請求權(quán)人來說，他只能作出一次起訴、一次讓與。拉倫茲認(rèn)為，請求權(quán)競合說主張債權(quán)人可以保留一項請求權(quán)而轉(zhuǎn)讓另一項請求權(quán)，則必然會認(rèn)為債權(quán)人與請求權(quán)的受讓人均為連帶債權(quán)人，都可以對債務(wù)人起訴，這對債務(wù)人來說顯然是不合理的。正是在批評請求權(quán)競合的基礎(chǔ)上，拉倫茲提出了請求權(quán)規(guī)范競合說。

（二）關(guān)于臺灣地區(qū)學(xué)者對于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合的理論論述

臺灣地區(qū)學(xué)者對于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合問題，未著專書討論。通常僅在教科書中簡單加以說明，立論尚欠詳密。有主張法條競合說者，如鄭玉波先生。史尚寬先生贊同請求權(quán)競合說，并采自由競合之理論，略謂：“侵權(quán)之侵害，同時侵害其他權(quán)利，則不必問其與契約上之義務(wù)履行有無關(guān)系，即可另構(gòu)成侵權(quán)行為，蓋此一現(xiàn)象并不包入他一現(xiàn)象之內(nèi)也；以侵權(quán)行為之責(zé)任，限于重大過失者，不當(dāng)然拋棄或限制侵權(quán)行為之責(zé)任，例如受寄人利用寄托物而毀損之者，該寄托契約雖限制唯負(fù)重大過失責(zé)任，與寄托關(guān)系獨立發(fā)生之侵權(quán)行為責(zé)任，不因而減輕。因契約而阻卻違法時，例如醫(yī)師為患者施行手術(shù)而傷害其身體，不為不法，然因過失誤傷之，則仍構(gòu)成侵權(quán)行為與契約違反。”[2]梅仲協(xié)先生亦主張請求權(quán)競合說，[3]但采互相競合之理論，即認(rèn)為：“通常關(guān)于契約之損害，非即侵權(quán)行為也。惟損害契約之事實，同時合于第184條（臺灣民法，下同）以下之規(guī)定者，亦應(yīng)認(rèn)為有侵權(quán)行為之存在。例如受寄人侵占寄托物；或醫(yī)生于受托實施之手術(shù)，怠于注意，致害及病人之健康者，于此情形，既系損害契約，其行為又屬構(gòu)成侵權(quán)行為之事實。契約之損害，同時又系侵權(quán)行為者，被害人得就基于契約而生之請求權(quán)及基于侵權(quán)行為而生之請求權(quán)，二者之中，擇一主張：因該二種請求權(quán)，內(nèi)容相同，發(fā)生競合之關(guān)系也。唯在行使因侵權(quán)行為而生之請求權(quán)時，依第197條規(guī)定，其時效期間，僅有二年耳。所宜注意者，依契約之性質(zhì)，基于法律之規(guī)定，或當(dāng)事人之約定，關(guān)于特種之債，債務(wù)人之責(zé)任，有一定限制者，倘行為人不負(fù)契約上之責(zé)任時，亦不復(fù)負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任，設(shè)或該保管物因其輕過失而罹于消滅者，此時受寄人既未違反契約，自不能謂為不合法，故寄托人亦不能依第184條之規(guī)定，請求損害賠償?！?/p>

王伯琦先生曾發(fā)表“契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合”專文，分析精密、體系嚴(yán)謹(jǐn)，原則上系采法條競合說，其主要論點有二項：（1）債務(wù)人之行為同時構(gòu)成債務(wù)不履行及侵權(quán)責(zé)任時，如當(dāng)事人有明白約定，依其約定；當(dāng)事人對于是否主張侵權(quán)行為，雖無明白約定，但對于契約責(zé)任已有特約者，則顯見其已有排除侵權(quán)責(zé)任之意思，不得在約定責(zé)任之外，另依侵權(quán)行為請求賠償；當(dāng)事人對于契約責(zé)任如無約定，則應(yīng)從有關(guān)契約責(zé)任之法律，以定其責(zé)任，債權(quán)人亦不得舍此而引用侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定。（2）債務(wù)人之行為與履行債務(wù)無關(guān)而構(gòu)成侵權(quán)行為時，在普通情形，當(dāng)?shù)檬关?fù)侵權(quán)責(zé)任，如因契約之約定或法律之規(guī)定，債務(wù)人所負(fù)之注意義務(wù)較侵權(quán)行為責(zé)任之注意義務(wù)為輕，均不得另依侵權(quán)行為責(zé)任，否則將違反法律之意思及當(dāng)事人原有之意思。惟有應(yīng)注意者，王伯琦先生尚認(rèn)為排除侵權(quán)行為責(zé)任之意思，在故意或重大過失責(zé)任及侵害人身權(quán)之責(zé)任，不生效力。例如旅客運送，對于旅客之傷害，縱使有不得主張侵權(quán)責(zé)任之約定，其約定亦應(yīng)為無效，蓋以其有關(guān)人身權(quán)之侵害也。又如出賣人故意不告之其瑕疵，則一方構(gòu)成債務(wù)不履行，一方亦得選擇主張其侵權(quán)責(zé)任[4]。

在臺灣地區(qū)，請求權(quán)競合說已為民事庭會議決議所肯定。依請求權(quán)競合理論，債權(quán)人原則上固得自由選擇侵權(quán)行為或契約債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)，惟為顧及法律對契約責(zé)任所設(shè)的特別規(guī)定，其侵權(quán)責(zé)任的成立應(yīng)受限制[5]。尤其王伯琦先生雖其采法條競合說，然其論點是有針對性的，符合當(dāng)事人意思自治的法律原則；值得一提的是，其關(guān)于“對于旅客之傷害，縱使有不得主張侵權(quán)責(zé)任之約定，其約定亦應(yīng)為無效，蓋以其有關(guān)人身權(quán)之侵害也”之觀點，比較符合保護受害者利益的立法目的，也是保護受害者最直接、有力的手段，遂能夠為司法實踐所接受；這一精辟論述，對于我們研究侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合理論是有指導(dǎo)和借鑒意義的。

（三）大陸學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的研究論述

王利明教授認(rèn)為，解釋責(zé)任競合現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)考慮如下觀念：第一，從原則上講，一個法律構(gòu)成要件只能產(chǎn)生一項請求權(quán)。但是，在責(zé)任競合的情況下，因行為人的某種行為違反了侵權(quán)行為法與合同法的規(guī)定，同時符合侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，產(chǎn)生兩項請求權(quán)。這是責(zé)任競合現(xiàn)象與一般違法行為的不同之處。第二，在兩項請求權(quán)同時存在的情況下，依據(jù)民法的公平和平等原則，不能使債權(quán)人同時行使兩項請求權(quán)，也不能使債務(wù)人承擔(dān)雙重的責(zé)任，更不允許債權(quán)人在保留一項請求權(quán)的情況下將另一項請求權(quán)隨意轉(zhuǎn)讓，從而引起訴訟上的混亂。第三，為加強對債權(quán)人的保護，應(yīng)允許債權(quán)人就請求權(quán)的行使作出自己的選擇，但法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)有特別約定時，應(yīng)依特別規(guī)定或特別約定。這樣，既不與立法目的相違，又尊重了當(dāng)事人雙方的意愿[6]。筆者認(rèn)為這個觀點是正確的，只是所設(shè)想的“特別規(guī)定或特別約定”具體指的是什么？如僅指法律不準(zhǔn)競合之選擇，還是當(dāng)事人約定不得作競合選擇，則應(yīng)不在競合研究之列。原則上，法律應(yīng)允許當(dāng)事人作出競合選擇，但對競合之選擇在同一法律事實上，應(yīng)當(dāng)限制只能有一次，同時不允許轉(zhuǎn)讓其他訴權(quán)和請求權(quán)。

楊立新教授認(rèn)為，處理侵權(quán)民事責(zé)任競合法律后果的原則，是采取擇其一的方式，即從兩個請求權(quán)中只能選擇一個行使；一個請求權(quán)行使后，另一個請求權(quán)即自然歸于消滅。例如對于故意領(lǐng)受銀行出納員多給錢款者，無論是主張返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還是主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，內(nèi)容和標(biāo)的都是特定的具體標(biāo)的物，并且無事前約定責(zé)任，因此，選擇前者，或者選擇后者，只能擇其一而行使，并且行使請求權(quán)后，另一個請求權(quán)即行消滅，不能使得兩個請求權(quán)一并行使或分別行使[7]。

侵權(quán)責(zé)任實際可以起到補充違約責(zé)任賠償不足的作用，反之亦然。我國學(xué)者認(rèn)為，英國法處理責(zé)任競合的模式是“有限制的選擇訴訟制度”。據(jù)此項制度，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，那么他既可以獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益[8]。由于英國合同法和侵權(quán)行為法中的附屬利益的確定標(biāo)準(zhǔn)極不一致而且非常靈活，原告同時獲得兩項附屬利益，有可能加劇被告的實際負(fù)擔(dān)。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任（在賠償額方面）相互補充不足的作用，與英國法中同時獲得兩項附屬利益的做法有所不同，他防止和避免了英國法中可能出現(xiàn)的損失重復(fù)計算并因此加重被告責(zé)任的現(xiàn)象。葉林教授認(rèn)為，改變許可請求權(quán)人只得一次行使請求權(quán)，許可其以另外責(zé)任形式補賠償不足的依據(jù)是：首先，依據(jù)請求權(quán)規(guī)范競合說，既然請求權(quán)是一項統(tǒng)一的權(quán)利，該請求權(quán)賴以存在的義務(wù)是統(tǒng)一的，借此予以保護的權(quán)利也只有一個，法律對此項權(quán)利的保護應(yīng)當(dāng)是充分的，即使該項受損害的權(quán)利恢復(fù)到被損害之前的狀態(tài)，只允許行使一項請求權(quán)，在權(quán)利人不清楚選擇后果的情況下，就不利于對權(quán)利的充分保護。其次，根據(jù)請求權(quán)規(guī)范競合說，責(zé)任競合形成的獨立或單一請求權(quán)具有合同法和侵權(quán)行為法上的雙重性質(zhì)，違約行為同時亦屬于侵權(quán)行為，侵權(quán)行為亦同時是違約行為。通過限制地施加兩種責(zé)任形式，可以在不加重被請求人責(zé)任負(fù)擔(dān)的前提下，有效的阻扼違約或侵權(quán)行為人的不當(dāng)行為。因為任何賠償不足都會在一定程度上起到鼓動該種不當(dāng)行為的副作用，都將不利于法律社會的正常秩序[9]。

從學(xué)者們的研究成果分析看，大多采納的是擇一請求權(quán)行使的做法，并不主張受害者同時享有兩個或者兩個以上的請求權(quán)得以行使。應(yīng)當(dāng)看到，侵權(quán)民事責(zé)任具有補償性和懲罰性雙重屬性。同一項侵權(quán)責(zé)任，既包含著補救，又包含著懲戒。補救是對受害者而言，民事責(zé)任具有填補損失、恢復(fù)權(quán)利的作用；懲戒是對侵權(quán)人而言，民事責(zé)任具有懲罰不法行為、恢復(fù)秩序的作用。補救與懲戒相互聯(lián)系，補救通過懲戒實現(xiàn)，懲戒寓于補救之中，這種責(zé)任范圍就要大于一般違約責(zé)任的范圍。歸根到底，競合的原因是當(dāng)合同違約責(zé)任不足以彌補當(dāng)事人的損失時，才考慮到以侵權(quán)責(zé)任來追究加害人，以使受害者利益得到賠償；很少能看到侵權(quán)責(zé)任不能補足受害者利益時，受害人反過來尋求以合同責(zé)任來追究加害人的方式。

二、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但是，法律從保護受害人的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。例如，現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法取消了傳統(tǒng)的“合同相對性”規(guī)則的限制，允許因產(chǎn)品缺陷遭受損害的合同當(dāng)事人和第三人向加害人提起侵權(quán)之訴或者提起違約之訴。我國《民法通則》第122條也允許因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成的受害人向與其沒有合同關(guān)系的產(chǎn)品制造人提起侵權(quán)之訴[10]。在筆者看來，合同之外的當(dāng)事人，向合同的參加者提起訴訟，只能提起侵權(quán)之訴，而不能提起合同違約之訴。第三者、合同當(dāng)事人與制造商之間形成的法律關(guān)系是不同的，第三者與制造商之間只能存在侵權(quán)法律關(guān)系，而合同當(dāng)事人如與制造商之間有合同，可以成立違約責(zé)任關(guān)系和侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，但如與制造商之間沒有合同關(guān)系，則合同當(dāng)事人與制造商之間只能成立侵權(quán)法律關(guān)系。在沒有合同關(guān)系的情況下，不可能存在違約的關(guān)系，更不可以按照違約之訴提出請求。

德國為代表的國家規(guī)定受害人可以任意選擇。如提出侵權(quán)之訴后因時效屆滿等原因被駁回后，還可以違約再提起訴訟，而且在訴訟中也可以變更訴訟請求。我國則對民事訴訟確立了一事不再理的原則，即無論一案訴訟勝訴、敗訴如何，當(dāng)事人均不得依據(jù)同一事實，再以其他理由另行訴訟。在這里既是為了避免訴訟的重復(fù)，減少、節(jié)約訴訟成本，也是對濫用訴權(quán)和請求權(quán)的限制。法律的對受害者的保護是有限度的，并不是任何時間、任何情況、任何人都可以得到無限次的保護，而是在許可的范圍內(nèi)，得到及時、必要的保護，如請求權(quán)人運用法律手段不當(dāng)、請求不及時，都可能喪失保護的力度、法律原有承諾。

對于法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人事先也沒有明確約定的，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許請求權(quán)人按照自己的意愿選擇。請求權(quán)人就是受害人，受害人的權(quán)利受到侵害，享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。但是，在民事責(zé)任競合的情況下，究竟行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，還是行使違約損害賠償請求權(quán)或者其他請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照請求權(quán)人有利于自己利益的選擇為之[11]。筆者認(rèn)為，既然法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人事先又無約定，故不能套用合同法、民法或其他法律的相關(guān)規(guī)定，亦只能按照侵權(quán)責(zé)任處理，如由當(dāng)事人自由選擇，則法律亦成了任意性規(guī)范，等于擴大了對法律的解釋，是不足取的?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”有約定的，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)選擇一種方式處理，沒有約定的當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的一種方式處置，但是不能按照有約定的情況下，仍然選擇違約責(zé)任的方式處理；除了沒有約定以外，同時也沒有明確的法律予以規(guī)范，在這種情況下，只能選擇按照一般侵權(quán)行為的處理方式予以處理。

關(guān)于如何區(qū)分侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任，王澤鑒先生從歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、受保護的權(quán)益、賠償范圍、抵消、時效等6個方面加以闡述[12]。王利明教授則從歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容、時效、責(zé)任構(gòu)成和免責(zé)條件、責(zé)任形式、責(zé)任范圍、對第三人的責(zé)任、訴訟管轄等9個方面加以闡述[13]。學(xué)者的論述是具體而全面的，筆者均表示贊同的態(tài)度。但同時，對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別，結(jié)合當(dāng)前侵權(quán)責(zé)任理論和違約責(zé)任理論的發(fā)展，為免重復(fù)，故從3個方面加以重點闡述：

（一）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任后果的區(qū)別

（二）

要審查賠償法律關(guān)系發(fā)生之前雙方當(dāng)事人之間有無特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如侵權(quán)損害賠償發(fā)生在前，雙方當(dāng)事人之間沒有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受害人在此之前的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利都是對世權(quán)，其義務(wù)人并非特定的個人。違約損害賠償發(fā)生之前，雙方當(dāng)事人存在著特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人的權(quán)利是對人權(quán)，其債務(wù)人就是特定的合同的一方當(dāng)事人。合同的義務(wù)內(nèi)容是根據(jù)合同當(dāng)事人的意志和利益關(guān)系確定的。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據(jù)侵權(quán)法已經(jīng)構(gòu)成違法。但依據(jù)合同法卻可能尚未達到違法的程度，如果當(dāng)事人提起合同之訴，將不能依法受償。

在合約中當(dāng)事人可以約定違約后追究責(zé)任的方式、承擔(dān)責(zé)任的范圍，包括對侵權(quán)責(zé)任請求的放棄，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人充分體現(xiàn)意思自治的原則。我國合同法是允許當(dāng)事人作出選擇的，如合同法第122條的規(guī)定，并非強制性規(guī)定當(dāng)事人必須作出某種選擇。同時當(dāng)事人在合約中也可以對追究責(zé)任的方式、范圍，作出明確約定。對此，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意的是，如果應(yīng)選擇違約責(zé)任請求，而選擇了侵權(quán)責(zé)任請求，因侵權(quán)責(zé)任的不成立，則使得違約責(zé)任請求得不到支持，案件不能勝訴，達不到預(yù)期目標(biāo)。如應(yīng)選擇侵權(quán)責(zé)任請求，卻選擇了違約責(zé)任請求，會因違約責(zé)任不成立，或獲得保護的責(zé)任范圍太小，使得受害人的客觀損失得不到有效賠償，同樣達不到預(yù)期目標(biāo)。盡管侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合是不可避免的現(xiàn)象，但競合現(xiàn)象并不能抹煞兩類責(zé)任之間的區(qū)別，也不應(yīng)導(dǎo)致兩種責(zé)任制度的完全融合。由于兩類責(zé)任在法律上存在著重大的差異，因此對兩類責(zé)任的不同選擇將極大地影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。換言之，是依合同法提起合同之訴，還是依侵權(quán)法提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果。

（二）舉證責(zé)任的區(qū)別

根據(jù)大多數(shù)國家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負(fù)舉證責(zé)任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負(fù)舉證責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。當(dāng)然在某些侵權(quán)行為中，也實行舉證責(zé)任倒置，但這畢竟只是特殊現(xiàn)象。根據(jù)我國民法規(guī)定，在一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人有義務(wù)就加害人的過錯問題舉證，而在特殊的侵權(quán)責(zé)任案件中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒有過錯。在合同責(zé)任中，違約方應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯，否則，將被判定承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》第74條規(guī)定：“在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的。”[14]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定中還增加了共同危險行為致人損害和醫(yī)療行為兩類適用舉證責(zé)任倒置侵權(quán)訴訟。關(guān)于共同危險行為致人損害的民事責(zé)任，我國實體法沒有明確規(guī)定。學(xué)理上和審判實踐中以行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系作為行為人的免責(zé)理由，行為人無法證明不存在因果關(guān)系的，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實踐中，由于醫(yī)療機構(gòu)具備專業(yè)知識和技術(shù)手段，掌握相關(guān)的證據(jù)材料，具有較強的證據(jù)能力，患者則處于相對的弱勢地位，依據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應(yīng)的賠償。例如重大疾病人手術(shù)之前，醫(yī)院總要家屬在手術(shù)通知單上簽字，承諾一旦手術(shù)失敗，致病人死亡等，醫(yī)院不承擔(dān)賠償責(zé)任，并列出若干免責(zé)條款，這是否意味著病人家屬放棄了侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)？尤其是病人莫名其妙死亡后，家屬對醫(yī)院的過錯責(zé)任難以舉證，常常導(dǎo)致訴訟失敗。為平衡當(dāng)事人的利益，更好地實現(xiàn)實體法保護受害人的立法宗旨，對于醫(yī)療事故引起的侵權(quán)訴訟，確立了舉證責(zé)任倒置的分配原則[15]。

（三）時效的區(qū)別

絕大多數(shù)國家的民法典對合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時效期限。德國民法規(guī)定：“侵權(quán)之訴適用短期時效，合同之訴適用長期普通時效?！狈▏?、英國法律對合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了同樣的時效，只是對某些特殊的案件規(guī)定了短期時效。我國《民法通則》規(guī)定，因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償請求適用2年時效規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效期間為1年；因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為2年，但在出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的時效規(guī)定；貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。對于侵權(quán)行為的最長時效，侵權(quán)特別法也有特殊規(guī)定。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付用戶、消費者滿10年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。”按照這一規(guī)定，產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的最長時效為10年，不適用20年的最長時效，并且最長時效期間屆滿，消滅的是請求權(quán)的實體權(quán)利，而不是勝訴權(quán)。計算最長時效時應(yīng)當(dāng)注意，在10年時效中，如果產(chǎn)品的安全使用期超過10年的，則應(yīng)以安全使用期的期限，計算最長時效的期間。實際在此明確的不是一般訴訟時效期間，而是除斥期間，即超過該有效期間起訴，將得不到法律的支持。

合同的損害賠償責(zé)任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責(zé)任，且法律常常采取“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償?shù)姆秶?。對于侵?quán)責(zé)任來說，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失，其損失賠償范圍具有不可預(yù)見性。

三、有條件的責(zé)任競合

侵權(quán)行為責(zé)任為不法侵害他人權(quán)利之行為，契約責(zé)任為債務(wù)人不履行契約上義務(wù)而生之責(zé)任。若債務(wù)人之違約行為同時構(gòu)成侵權(quán)行為之要件時，即發(fā)生契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合。王澤鑒先生還列舉并分析了在買賣、贈與、租賃、雇傭、運送等形態(tài)中的責(zé)任競合[16]。在合同法律制度中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合是有條件的，也就是說，不是想競合就競合，想不競合就不競合。競合受到法律條款的限制，受到合同簽訂、履行環(huán)境的限制。競合也不能存在任何一類合同、任何環(huán)節(jié)之中。在產(chǎn)品責(zé)任案件中，一般適用的是侵權(quán)責(zé)任之訴；在交通事故、醫(yī)療責(zé)任事故案件中，適用的一般也是侵權(quán)責(zé)任之訴；有不少學(xué)者認(rèn)為，在產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、醫(yī)療責(zé)任事故案件中，按侵權(quán)責(zé)任處理有利于保護受害者的利益，無疑這是對的，但又是不全面的。因為，第一，這類案件所形成的關(guān)系在以前是不完備的，甚至是沒有形成民事法律關(guān)系，沒有現(xiàn)成的書面依據(jù)可循；第二，關(guān)于賠償?shù)姆绞胶头秶鷽]有規(guī)定，或者規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有可操作性，需要通過訴訟進行完善；第三，即使有書面的規(guī)定，或者有內(nèi)部的類似規(guī)定，往往對受害者是不利的，不便于保護受害者的權(quán)益，例如，關(guān)于電視機，往往規(guī)定質(zhì)量不合格可以退換，如沒有發(fā)生傷亡事故是可行的，一旦發(fā)生了傷亡事故，以一臺電視機作為賠償?shù)拇鷥r，就難以支持受害者所付出的代價，因而有必要通過侵權(quán)之訴彌補合同之訴的不足。所以，往往競合的前提是既有財產(chǎn)損失，又有人身或有生命力的標(biāo)的物的傷害。

（一）幾種合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

（二）

1、買賣合同中是可能存在競合的情形的。買賣合同一般包括購銷、代購代銷、總經(jīng)銷合同等。在要約、承諾階段，履行階段均可能發(fā)生競合的情況。例如，簽訂在某地區(qū)對某種產(chǎn)品總經(jīng)銷合同時，雖然合同尚未成立，但承擔(dān)經(jīng)銷義務(wù)的一方完全與委托方協(xié)商一致，唯欠簽字蓋章，這時，經(jīng)銷方在某電視臺廣告，開始推廣該合同項下的產(chǎn)品。當(dāng)經(jīng)銷方接到委托方的回函時，發(fā)現(xiàn)委托方還要求在該地區(qū)再另行委托一公司承擔(dān)經(jīng)銷業(yè)務(wù)。那么，顯然委托方存在過錯，在追究委托方責(zé)任時，只追究其締約過失責(zé)任，似乎不能彌補經(jīng)銷方損失，經(jīng)銷方可通過侵權(quán)之訴獲得賠償。再如，在合同履行過程中，由于賣方的疏忽，未能盡到提示謹(jǐn)慎義務(wù)，以致買方在搬運中打碎商品，又引起火災(zāi)或爆炸，造成人身、財產(chǎn)的損失。這種情況下，只追究買方的違約責(zé)任，是不能補償受損一方的損失的，買方可通過侵權(quán)之訴，獲得賠償。

2、運輸合同中是可能存在競合情形的。例如由于運輸工具衛(wèi)生條件的原因，導(dǎo)致運送的畜禽類的標(biāo)的被污染，進入流通領(lǐng)域后，客戶食用后生病住院。對此，查明事實后，運輸者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。再如，運輸者擅自放出被運送的動物，對動物看管不利，發(fā)生的動物咬人的情況，運輸者是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的。還有，運輸中承運者將托運者的種豬、種鴿殺掉吃肉，導(dǎo)致到運目的地的雌性動物未能受孕而耽誤一次繁殖。對這樣的情況，運輸者不但要按照侵權(quán)之訴的訴求賠償所有者的動物的金額，當(dāng)然不能按照一般意義上的動物價金賠償，應(yīng)當(dāng)按照此等標(biāo)的的價金予以賠償；同時，對準(zhǔn)備受孕動物的所有者的損失，也要考慮按照正常情況下的收入價值，予以適當(dāng)?shù)难a償，這種補償是象征意義上的，而不能參考第一受害人的損失，只能補償其損失的不超過二分之一的價金為限，較為合理。又如，擅自處分托運者的商品，故意錯誤地運送商品，損害托運者的利益，并給托運者造成較大損失的，托運者可以按侵權(quán)之訴請求予以賠償。

3、在倉儲保管合同中，存在常見的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形。這就是學(xué)者們在教科書中經(jīng)常引用的案例：保管者將存放者的汽車開出，用于有償運輸，開壞了也不給修理。很顯然，保管者違背了倉儲保管合同的約定，最起碼的保障存放者物品安全的承諾未能達到。搞運輸賺了錢，也不給存放者；車子開壞了不給修理，還瞞著存放者。導(dǎo)致存放者的利益受到很大的損害。還有一種情況是，倉儲保管者故意將存放者的物品在領(lǐng)取物品者沒有合法手續(xù)的情況下，予以放行，導(dǎo)致存放者的物品的滅失。對此，倉儲保管者對損害存放者利益是有著故意的，倉儲保管者應(yīng)當(dāng)對造成存放者利益的損失，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對于存放者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一種情況是，存放者故意隱瞞存放物品中有污染成分，或者抱有僥幸能夠避免的心理，但是，實際造成了整個倉庫的污染，并造成倉庫和其他存放者的巨大損失，造成污染者應(yīng)當(dāng)對自己的故意或者過失行為所造成的損害后果，承擔(dān)侵權(quán)之訴的賠償責(zé)任。在這里，值得說明的是，如果司法部門判令污染者承擔(dān)違約責(zé)任，那么，違約責(zé)任的數(shù)額，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足受害者的賠償要求的，也不利于維護正常的市場經(jīng)濟秩序。

4、在消費者購買商品時的責(zé)任競合。消費者被商家認(rèn)定為小偷，商家自作主張令消費者在店前罰站，或者脖子上掛著寫有“小偷”字樣的牌子示眾，或者擅令消費者脫去衣褲，檢查是否藏匿了該店商品。此種種做法，均屬于侵犯了消費者的名譽權(quán)。首先，消費者不是該店的雇員，不受該店管理，即使屬于該店管理，該店也無權(quán)作出對消費者帶有侮辱性的舉動。明顯，該店對消費者的精神損害是成立的。本來該店與消費者處于簽約的準(zhǔn)備階段，或者已經(jīng)履行了買賣合同關(guān)系。該店在無確切證據(jù)的情況下，對消費者的侵權(quán)行為，超出了該店的職權(quán)范圍，構(gòu)成侵權(quán)行為。僅僅追究該店的違約責(zé)任是不能滿足消費者權(quán)益保護要求的，更何況，消費者受到的主要是精神損害，尋求的是精神損害賠償，其保護方式往往是金錢賠償達不到的，當(dāng)然，缺了金錢也是不行的。請求的方式和范圍不同，賠償?shù)姆绞胶头秶膊幌嗤@就決定了侵權(quán)損害賠償是最佳的請求方式。

5、關(guān)于借用合同中的違約與侵權(quán)競合問題。在上個世紀(jì)80年代，江西省發(fā)生一起因借看郵票而訴訟至法院的案件，實際就是一起典型的競合案件。案情是：甲看到乙有一枚天安門放光芒的郵票，這枚郵票是我國60年代初發(fā)行的郵票，因圖案有疑問，被撤回銷毀，僅有極少量流入民間，估計新、舊票各有500枚，故極其珍貴。甲說借回去欣賞一下，由于雙方是好友，乙便同意甲取走。后來，甲不再歸還，乙訴至法院，請求判令返還。后來甲沒有交出該郵票。法院判令甲限期歸還，否則，向乙賠償3萬余元（當(dāng)時該枚新票價值3萬元左右，舊票4000元，現(xiàn)在新票上品30萬元，舊票8—10萬元）。在這起案件中，法院認(rèn)定了兩個法律關(guān)系，其一是郵票的返還之訴，對原告予以支持。其二是侵權(quán)賠償之訴，法院也予以認(rèn)定，對該特定物不能返還時，由侵占人進行實際賠償。唯一困難的是，當(dāng)時我國拍賣、鑒定機構(gòu)并不完備，如何正確估計郵票的價值，是關(guān)系到能否合理支持原告訴訟請求的關(guān)鍵，當(dāng)然，也不能支持原告的漫天要價，盡管被告占有該郵票存在惡意，但也不能將其置于死地。理論上說也應(yīng)當(dāng)允許被告將標(biāo)的物丟失。珍郵是能夠保值增值的，所以返還就不必再判令承擔(dān)其他責(zé)任，但是若不能返還，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償按照市場價格支付的責(zé)任，在當(dāng)時能夠支付3萬元，就已經(jīng)是一個很大的數(shù)額了。該案判后其法律效果和社會效果都是積極的。

（二）期貨和證券違約與侵權(quán)競合

在期貨交易中發(fā)生的侵權(quán)行為，主要包括經(jīng)紀(jì)公司挪用客戶保證金、客戶透支交易的問題，還有交割環(huán)節(jié)交割倉庫違約或買方未能依約付款導(dǎo)致合約不能履行的問題。在證券交易中主要存在券商股民申購新股違約與侵權(quán)責(zé)任的競合。

1、關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)公司挪用客戶保證金問題。

2、

經(jīng)紀(jì)公司必須把客戶的保證金與公司自己的資金和其他客戶的保證金分開列帳，專款專用，不得挪用。動用客戶的保證金結(jié)果，可能造成影響客戶進行交易，造成客戶損失的后果。實踐中挪用客戶保證金的情況主要有兩種：一種是有的會員或期貨經(jīng)紀(jì)公司既客戶進行期貨交易，同時也從事自營業(yè)務(wù)，這種情況下最容易發(fā)生挪用客戶保證金為自己進行期貨交易的問題。對于挪用客戶保證金為自己進行期貨交易，給客戶造成經(jīng)濟損失的，經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。另一種是經(jīng)紀(jì)公司將客戶的保證金挪給另一客戶使用，進行期貨交易。因挪用給他人進行交易而給客戶造成損失的，在這里的客戶是指被挪用的客戶，經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)先行向客戶承擔(dān)賠償責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后，可以向?qū)嶋H用資人追償。挪用客戶保證金的行為屬于違約行為與侵權(quán)行為相競合的行為，客戶可以提起侵權(quán)訴訟，也可以提起違約訴訟。應(yīng)當(dāng)特別提出的是，合約有約定的，按合約約定辦理，即以合約糾紛訴訟為好；如沒有合約，或合約未約定的，或約定不明確的，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)與違約競合時，則可選擇侵權(quán)之訴[17]。

3、關(guān)于透支交易行為的認(rèn)定。

4、

透支交易主要是指客戶或者經(jīng)紀(jì)公司在保證金不足的情況下，利用經(jīng)紀(jì)公司或者交易所的資金繼續(xù)交易[18]。透支交易的結(jié)果無非是三種情況，即贏利、不贏不虧、虧損。一般情況下，前兩種情況下，不會發(fā)生糾紛，只有在發(fā)生虧損時，才會發(fā)生客戶告經(jīng)紀(jì)公司，經(jīng)紀(jì)公司告交易所的情況發(fā)生。對于透支交易發(fā)生的損失承擔(dān)，現(xiàn)在不外乎兩種觀點：一種認(rèn)為，損失應(yīng)由客戶承擔(dān)。主要理由是，認(rèn)為透支是一種融資行為，用款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易虧損，這也是非常正常的事情。經(jīng)紀(jì)公司允許客戶透支交易，與客戶的損失之間沒有必然的因果關(guān)系，從風(fēng)險與收益相一致的原則出發(fā)，不能因為經(jīng)紀(jì)公司允許客戶透支交易，就一味認(rèn)定損失要由經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)。當(dāng)然，交易所、經(jīng)紀(jì)公司允許會員、客戶進行透支交易，違反了有關(guān)行政管理法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對其進行相應(yīng)的行政處罰，例如將其收取的交易手續(xù)費予以收繳等。第二種觀點認(rèn)為，透支交易的損失應(yīng)由經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)。禁止透支交易是行政法規(guī)、規(guī)章等明確規(guī)定的，同時，經(jīng)紀(jì)公司與客戶的合約也明確約定了保證金不足時應(yīng)當(dāng)采取的措施：即當(dāng)客戶的保證金不足時，經(jīng)紀(jì)公司要依約通知客戶追加保證金，如果客戶不追加，經(jīng)紀(jì)公司有權(quán)強行平倉。經(jīng)紀(jì)公司如果允許客戶透支交易，既違反了行政管理法規(guī)，又違反了合約條款，經(jīng)紀(jì)公司完全有能力控制客戶不進行透支交易。但如果沒有適當(dāng)控制，則經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此擴大的部分損失?？偟恼J(rèn)為，對于透支交易應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止，并對違法行為進行嚴(yán)厲懲罰，受損失的經(jīng)紀(jì)公司可提起侵權(quán)之訴。

3、關(guān)于實物交割環(huán)節(jié)的侵權(quán)行為。

期貨交易所作為期貨市場的服務(wù)主體、管理主體，一般情況下不應(yīng)作為期貨糾紛案件的訴訟主體，尤其不能作為案件的被告。但鑒于期貨交易所有保證期貨合約履行的義務(wù)和責(zé)任，進入實物交割期后，由于期貨交易所與注冊倉庫約定的倉容量不足，導(dǎo)致賣方未能將已經(jīng)發(fā)運的貨物交入倉庫，也就無法開出和取得標(biāo)準(zhǔn)倉單，期貨交易所只能中止實物交割。期貨交易所有義務(wù)確保實物交割條件的實現(xiàn)，不能進行實物交割，由此推斷，就是由期貨交易所造成的，等于侵犯了客戶（買方）的權(quán)益[19]。按照現(xiàn)在通常的做法，應(yīng)當(dāng)由期貨經(jīng)紀(jì)公司客戶向交割倉庫和期貨交易所主張權(quán)利，當(dāng)然，一般地說交割倉庫的履行能力是有限的，還是應(yīng)當(dāng)由期貨交易所代交割倉庫承擔(dān)責(zé)任，期貨交易所承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向交割倉庫追償。在交割環(huán)節(jié)，還有買方不能付款、不能及時付款違約的情況存在，那么，這時一旦賣方向期貨交易所主張權(quán)利，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹Ｔ谶@里，原告主張權(quán)利是以侵權(quán)糾紛為案由的，否則，按照合約的約定起訴，除非相關(guān)規(guī)定中有可將期貨交易所列為當(dāng)事人的明確規(guī)定，或司法解釋有明確規(guī)定，否則，不能將期貨交易所列為當(dāng)事人。例如原上海金屬交易所會員違規(guī)、違約處理實施細(xì)則第十九條規(guī)定，會員交割或交收違約，由交易所替代違約方履行合約的經(jīng)濟賠償，同時交易所取得追償權(quán)。

另外，還有兩種情況期貨交易所也可能成為侵權(quán)的被告：一是當(dāng)期貨經(jīng)紀(jì)公司的保證金不足，交易所未履行及時通知義務(wù)而強行平倉，造成期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)濟損失的，期貨交易所應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)給期貨經(jīng)紀(jì)公司造成的經(jīng)濟損失的責(zé)任，就有可能成為侵權(quán)的被告。二是當(dāng)期貨經(jīng)紀(jì)公司主體資格喪失、無力償付債務(wù)時，客戶對自己交付到期貨經(jīng)紀(jì)公司的期貨保證金行使追償權(quán)時，可以直接向期貨交易所行使權(quán)利，也就是說，可以直接列期貨交易所為被告，以侵權(quán)糾紛提起訴訟。這兩種情況說成是侵權(quán)行為，有一些勉強，但是，從保護客戶權(quán)利的角度進行認(rèn)定，也不是不可以。在具體問題具體分析時，應(yīng)當(dāng)考察合約的具體約定，按照約定的條款辦理是必要的，當(dāng)然，這不是不講侵權(quán)的問題，而是要重點考察當(dāng)事人的約定，重視當(dāng)事人的意思自治原則。在有合約約定的情況下，認(rèn)定侵權(quán)行為，往往有違約與侵權(quán)競合的情況存在，而且，公認(rèn)的侵權(quán)行為已經(jīng)限定在挪用保證金和透支交易，以及交割環(huán)節(jié)的不履約等情況，比較容易認(rèn)定，但是，在沒有合約約定的情況下，認(rèn)定侵權(quán)行為似乎比有合約約定的情況下認(rèn)定侵權(quán)行為，更難以作出判斷，更需要加強這方面問題的研究。

4、新股申購責(zé)任的競合。股民作為證券投資者，以受益最大化為其追求目標(biāo)。而要實現(xiàn)該目標(biāo)，在理論上應(yīng)于股票在最低價時買進，在最高價時賣出。例如張某委托證券營業(yè)部申購新股，由于營業(yè)部未在該部張貼中簽結(jié)果，導(dǎo)致張某對中簽的億陽信通股票，因其帳上資金不足，只購得63股，其余被放棄，張某提起訴訟。本案中，申購原始股，發(fā)行價格是確定的，那么損失額則決定于賣出該原始股時的價格。股票的交易價格是不固定的、動態(tài)的，甚至是震蕩的。不同的投資者把握交易時機的能力是不盡相同的，而且，對這種能力很難作出準(zhǔn)確的評價。張某以每股57.25元賣出已購的63股億陽信通，便是他把握交易時機能力的實際體現(xiàn)?？梢愿鼮闇?zhǔn)確、也更為直觀地反映出原告損失的程度。通常股民與營業(yè)部所簽協(xié)議是不包括可得利益損失的，只是對實際利益的減少承擔(dān)責(zé)任。由于營業(yè)部未能正確履行通知義務(wù)，對張某的可得利益損失是有過錯的，構(gòu)成不作為的侵權(quán)，也是對合約的違反。在此，構(gòu)成責(zé)任的競合。選擇侵權(quán)之訴比較直截了當(dāng)，而選擇違約之訴，則顯得賠償依據(jù)欠缺一些。證券交易比其他民事行為更多的體現(xiàn)出追求可得利益的目的，投資者對上市股票的買賣無不以追求可得利益（贏利）為最初動機，亦符合可得利益所具有的期待性、未來性、客觀性等法律特征。但就本案爭議而言，我國《證券法》有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定確未明確涉及，這不能不說是一種缺憾。筆者認(rèn)為，在股民沒有明確放棄申購新股權(quán)利的情況下，又未能交足購股款，此時，如券商沒有及時、合理地履行通知義務(wù)，即未張貼中簽公告，未電話通知股民，則在繳款截止之前，券商應(yīng)當(dāng)為股民墊付認(rèn)購款，否則視為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；當(dāng)然，券商屆時有權(quán)向股民收回墊款本金和利息。

四、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的限制與制約

從我國多年來的司法實踐看，在出現(xiàn)責(zé)任競合的情況下，法院通常的做法有兩種：一是允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求，并使兩種責(zé)任得到并用；二是由法院來決定應(yīng)當(dāng)采用哪一種責(zé)任，而不是由當(dāng)事人自己選擇責(zé)任的運用。例如，對于“侵權(quán)性的違約行為”和“違約性的侵權(quán)行為”一般都是按照違約行為處理，而對于已經(jīng)發(fā)生責(zé)任競合的案件（交通事故和醫(yī)療事故，以及產(chǎn)品責(zé)任案件）都是按照侵權(quán)行為處理的，可見我國司法實踐過去主要采取的是禁止責(zé)任競合的制度。應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實踐采納禁止競合的方式也有其合理之處：一方面，這一做法減少了法院對援引法律、確立責(zé)任等方面的麻煩，這在我國法官的整體水平參差不齊，素質(zhì)并不是很高的情況下，無疑是有一定作用的；另一方面，這一做法在某些特殊的情況下，也因為允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求并使兩種責(zé)任得到并用，能夠充分保護受害人的利益。

（一）合同法對請求權(quán)競合的限制

正是由于責(zé)任競合制度有利于在大多數(shù)情況下保護受害人，公平合理地確立責(zé)任，因此我國《合同法》正式確立了這一制度?！逗贤ā返?22條主要確立了如下三項規(guī)則：第一，確認(rèn)了責(zé)任競合“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的”情況為構(gòu)成要件。第二，允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇。第三，受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求。問題在于，受害人應(yīng)當(dāng)從什么時候作出選擇。是應(yīng)當(dāng)從起訴時開始作出選擇，還是應(yīng)當(dāng)從庭審開始前作出選擇？王利明教授認(rèn)為，由于受害人在起訴的時候，證據(jù)收集尚不全面，而且對對方收集的證據(jù)了解不夠，在此情況下要求受害人馬上作出準(zhǔn)確的選擇是很困難的，因此從庭審開始前作出選擇，從而給受害人一定的時間去思考和作出選擇看來是必要的、較為合理的。在此之前受害人即使作出了選擇，如果選擇不恰當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)允許受害人放棄原有的選擇而重新作出選擇[20]。筆者認(rèn)為，如果受害人的選擇不能成立，法官可以告知其變更請求的理由和請求內(nèi)容。受害人明確表示不作變更的，法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決駁回受害人的訴訟請求，同時，受害人不得就同一事實，另外選擇理由提起訴訟。

允許受害人可以選擇請求權(quán)，并不意味法律完全放任當(dāng)事人選擇請求權(quán)，在承認(rèn)競合的國家，法律和司法實踐對此也是有一些限制的。比如，對于能夠作為侵權(quán)行為處理的違約行為，除法律有明確規(guī)定的情況以外（如產(chǎn)品的銷售者出售有瑕疵的產(chǎn)品致購買者損害），通常必須是一方合同當(dāng)事人故意違反法定義務(wù)，而致合同另一方當(dāng)事人以損害，而且這種損害往往是比較嚴(yán)重的。如果把任何合同當(dāng)事人既侵犯了債權(quán)又侵犯了所有權(quán)的違約行為，均可視為侵權(quán)行為，則在移轉(zhuǎn)財產(chǎn)占有和所有權(quán)的合同中，一旦發(fā)生違約行為，都將面臨著責(zé)任競合問題。因此，對受害人選擇請求權(quán)是需要通過法律和判例明確規(guī)定的。嚴(yán)格說來，這種限定并不是對受害人選擇請求權(quán)的限制，而是對違法行為在何種情況下產(chǎn)生責(zé)任競合的限定與制約。

（二）司法解釋對責(zé)任競合的態(tài)度

在最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》中，對責(zé)任競合問題已明確給予承認(rèn)，并允許當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟。該“紀(jì)要”指出：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系的并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因為由拒絕受理。”[21]《紀(jì)要》是就涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作而言的，其中確立的處理競合問題的原則，尚未得到擴大適用。關(guān)于《紀(jì)要》中所稱的觀點，因出臺時間較早，從背景可以分析出，當(dāng)時對這類問題是缺乏研究的。即使有了這樣的規(guī)定，也不能認(rèn)為對責(zé)任競合的問題，已經(jīng)有了成型的認(rèn)識和共識。當(dāng)時只不過有先知先覺者了解了這樣的理論觀點和學(xué)說，可以說，還未曾在審判實踐中進行檢驗，就被接受并通過司法解釋性文件的形式規(guī)定下來。這樣做應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是操之過急了，雖然產(chǎn)生了一些新鮮感，但是并未能對理論的發(fā)展起到推動的作用。更何況該文件也是作了一個靈活性的規(guī)定，即未講訴訟會朝著原告有利的方向發(fā)展。這是否為將來避免理論和實踐上的混亂打下的伏筆。

當(dāng)合約有明確約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合約進行處理。當(dāng)合約約定與發(fā)生的事實有競合的情況時，就發(fā)生如何處理競合的問題。有一種觀點認(rèn)為凡是發(fā)生了侵權(quán)行為均可以侵權(quán)處理，其實這種觀點完全撇開了合約，將合約置之腦后，片面強調(diào)以侵權(quán)處理的益處，是與法律、法規(guī)不相吻合的。最高人民法院在制定《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》這一司法解釋時，就是對這類案件留下了比較靈活的規(guī)定，其中征求意見第八稿是這樣規(guī)定的：“確定侵權(quán)與違約競合的期貨糾紛案件的管轄，尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。當(dāng)事人以對方違約起訴的，依據(jù)《民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定確定管轄；當(dāng)事人以侵權(quán)糾紛起訴的，依據(jù)《民事訴訟法》第二十九條的規(guī)定確定管轄；當(dāng)事人既以違約，又以侵權(quán)起訴的，以當(dāng)事人起訴狀中在先的訴訟請求確定管轄?！?/p>

（三）司法實踐對請求權(quán)競合的限制

根據(jù)我國立法和司法實踐，從法律上對責(zé)任競合現(xiàn)象作出適當(dāng)?shù)南拗?，對正確處理競合案件，正確適用民事法律和保護當(dāng)事人的合法權(quán)益十分必要。第一，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在著合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理。第二，當(dāng)事人之間事先存在著某種合同關(guān)系，而不法行為人僅造成受害人的財產(chǎn)損失，此時按合同糾紛處理對受害人更為有利。第三，當(dāng)事人之間事先并不存在著合同關(guān)系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責(zé)任而只能按侵權(quán)責(zé)任處理。第四，在責(zé)任競合的情況下，如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理，一方不得行使侵權(quán)行為的請求權(quán)。但是，如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第五，如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時，則應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責(zé)任。還要看到，如果當(dāng)事人之間已經(jīng)設(shè)立了免責(zé)條款，這些條款又是合法、有效的，則在出現(xiàn)這些條款所規(guī)定的情況時，應(yīng)使當(dāng)事人免責(zé)，不應(yīng)產(chǎn)生責(zé)任或責(zé)任競合。當(dāng)然，如果免責(zé)條款不符合法律規(guī)定的生效要件，如免責(zé)條款違背法律和社會公共道德，免除故意或重大過失的責(zé)任等，則不應(yīng)該產(chǎn)生效力[22]。以下是筆者根據(jù)司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，列舉出的幾種不發(fā)生責(zé)任競合的合同類型：

1、借款合同中是不可能發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形的。如果貸款方未能如期、如數(shù)履行合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不可能產(chǎn)生侵權(quán)的情況。將導(dǎo)致的后果是借款方以此借款欲進行的業(yè)務(wù)被延遲或者取消，預(yù)期利益未能實現(xiàn)，甚至因此造成了與他人的合約未能適當(dāng)履行的損失或違約責(zé)任。在這里，就要具體問題具體分析，看借款合同是設(shè)定了何種責(zé)任，有沒有貸款方要對借款方的其他業(yè)務(wù)損失要承擔(dān)責(zé)任，如果有貸款方承諾對可能發(fā)生的其他責(zé)任承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，那么，可以認(rèn)為貸款方將要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我想，貸款方是不可能出此下策的，不會擴大自己貸款的風(fēng)險。故而，不會發(fā)生所謂侵權(quán)責(zé)任。從法律意義上說，借款合同是以無紙化的方式履行，不會產(chǎn)生致他人人身、財產(chǎn)損失、受害的情況，也就不會產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為。而如果在結(jié)算環(huán)節(jié)，銀行將客戶帳上的資金錯誤的劃給沒有任何法律關(guān)系的其他企業(yè)，又沒有通過適當(dāng)手段予以糾正，客戶可以侵權(quán)為由提起侵權(quán)賠償之訴，請求對錯劃資金予以實際的賠償。這種侵權(quán)之訴是成立的，司法實踐中已有案例，但是其絕對不是典型意義上的借款合同中的侵權(quán)之訴，這不能被認(rèn)為是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

2、在贈與合同中，應(yīng)當(dāng)不存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形。受贈者不承擔(dān)任何義務(wù)，如果要承擔(dān)義務(wù)，則不能稱為贈與合同。受贈者只可表示是否接受贈與的實體權(quán)利。但是，也要考慮到今后可能發(fā)生的歧視性贈與，即贈與者把帶有歧視性、侮辱性，帶有種族、民族歧視性的物品、語音作品、有爭議的財產(chǎn)，作為贈與的標(biāo)的物時，贈與者的做法就帶有侵權(quán)的性質(zhì)，受贈與者可以侵權(quán)之訴請求司法保護。還可能發(fā)生的一種情況是，贈與的榮譽、財產(chǎn)等被贈與者的監(jiān)護者、親屬等占有，如受贈與者表示接受贈與，則其可以以向司法部門提起侵權(quán)之訴，請求司法保護。但是就目前來講，上述的情況還未見案例，雖只是假設(shè)，將來發(fā)生也未可知。王澤鑒先生所列舉的贈與他人剎車不靈的汽車，贈與人故意不告知，致受贈人因車禍遭受損害者，除負(fù)契約上損害賠償責(zé)任外，并構(gòu)成侵權(quán)行為的觀點[23]，筆者認(rèn)為值得商榷。畢竟贈與人與受贈者對于契約本身并無金錢給付義務(wù)，契約上的違約行為就無從認(rèn)定，受贈者出車禍而以契約為由設(shè)定贈與人的責(zé)任，似難以認(rèn)定，宜以侵權(quán)之訴主張贈與人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

3、消費者與商家未達成購買協(xié)議，不產(chǎn)生責(zé)任之競合。違反約定義務(wù)屬于違約的范疇，而違反法定的強行性義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸入到侵權(quán)的范疇。但在作出此種分類時，需要進一步考慮違反的義務(wù)是針對一般人還是針對約定的特定人，因為法定義務(wù)都是針對一般人的，而約定義務(wù)都是針對特定人的。例如，某人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經(jīng)被盜。嚴(yán)格地說，法律沒有設(shè)定商店看管顧客衣服的義務(wù)，但當(dāng)事人之間已經(jīng)通過約定產(chǎn)生了看管的義務(wù)，這種義務(wù)不是針對所有的顧客承擔(dān)的，只是針對購買衣服的顧客而產(chǎn)生的，因此商店應(yīng)當(dāng)對顧客衣服承擔(dān)保管義務(wù)。違反此種義務(wù)是一個違約而不是侵權(quán)的問題。必須確定商家對顧客有承諾，否則不能認(rèn)定商家對顧客衣物的丟失有過錯，更不能認(rèn)為有競合情況的發(fā)生。

消費者在商店試穿衣服時，放置在柜臺上的提包、衣物等被小偷偷走，商家要否承擔(dān)賠償責(zé)任？有一種觀點認(rèn)為，消費者與商家已有一種雙方默認(rèn)的協(xié)議，商家有義務(wù)確保消費者財物的安全，否則，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其實不然，在許多商家都有這樣的告示牌：“妥善保管自己的物品，謹(jǐn)防盜竊?！边@是對顧客的一種提醒，即注意義務(wù)，決不是商家的保障義務(wù)。現(xiàn)實中，確有不少因顧客疏忽而被小偷竊走財物，而招致?lián)p失的情況，對此，商家是不予賠償?shù)?，既不存在違約責(zé)任，亦不存在侵權(quán)責(zé)任。只要商家盡到提醒注意的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)免責(zé)。當(dāng)前，顧客在商店試衣服時，丟失衣服、皮包等物品的比比皆是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商家與顧客此時未達成任何協(xié)議，顧客試衣并不等于其要買這件衣服，有顧客就有試衣的愛好，可能試一天也不買一件衣服。即使顧客與商家達成買賣協(xié)議，時裝被顧客買走，也只有在顧客離店之前，商家只對標(biāo)的物——時裝負(fù)有保管之責(zé)，如有丟失，商家應(yīng)承擔(dān)更換同類型號時裝之責(zé)。

4、內(nèi)幕交易因侵犯的對象不確定，故不產(chǎn)生責(zé)任之競合。美國禁止內(nèi)幕交易的立法，最主要的是1934年美國國會通過的《1934年證券交易法》第10條規(guī)定，任何人在買賣證券時使用或運用“任何操縱的或欺騙的手段或設(shè)計”違反了公共利益或者保護投資者利益而制定的規(guī)則和規(guī)章都屬于違法[24]。我國1998年頒布的《證券法》在第67—72條對內(nèi)幕交易的主體和范圍作了規(guī)定，第183條對內(nèi)幕交易的人員規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟處罰和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但未規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。凡證券內(nèi)幕信息知情者，不論其以何種渠道獲取內(nèi)幕信息，在該信息披露之前，不得為謀取利益或者避免損失而利用或者泄露內(nèi)幕信息。這是內(nèi)幕信息知情者的法定義務(wù)。進行內(nèi)幕交易，則違反了該法定義務(wù)，由此造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任[25]。由于證券交易的特殊性，內(nèi)幕交易作為民事侵權(quán)行為與一般民事侵權(quán)行為有明顯不同，導(dǎo)致內(nèi)幕交易的受害人難以獲得民事救濟。法律要求內(nèi)幕交易者承擔(dān)民事責(zé)任，就是為了保護投資者平等的信息知情權(quán)和公平交易權(quán)，以維護正常的證券市場秩序。證券投資者是否有義務(wù)證明不實信息與損害之間有因果關(guān)系呢？證券侵權(quán)訴訟中，原告常常是由于買入的證券貶值或者賣出的證券升值而產(chǎn)生損失，可見，交易行為本身是其損失的最直接的因果關(guān)系。不實信息作為一種間接的原因，其與投資者的損失之間存在著損失的因果關(guān)系。不實信息的披露人明知法律對證券信息公開的極端嚴(yán)厲的要求，但是他置若罔聞，主觀上具有明顯的過錯，實踐中經(jīng)常是以“惡意”出現(xiàn)。投資者不可能享有有限責(zé)任公司股東的比較直接的經(jīng)營管理權(quán)，不可能親自一一查閱公司的財務(wù)帳冊。因不實信息披露與投資者的損失具有法律上的因果關(guān)系，投資者一般不必予以證明，違法行為的存在就足以證明過錯的存在。但是，如被告證明原告已經(jīng)在知曉該虛假信息或遺漏重大事實后仍然決定投資，則可獲得免責(zé)[26]。從我國證券市場10年來的經(jīng)歷看，如果沒有足夠有力的制裁，便對違規(guī)者沒有威懾力量；如果沒有足夠的法律救濟手段，也不足以保障受害的投資者[27]。由于內(nèi)幕交易者侵犯的對象的不確定性，雖然其自始至終要對投資者保守承諾，也不能承擔(dān)違約責(zé)任，只能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故也不發(fā)生責(zé)任的競合。

5、特殊侵權(quán)行為不能發(fā)生責(zé)任之競合。特殊侵權(quán)責(zé)任的成立不一定以存在法律關(guān)系為前提，有時甚至不以責(zé)任人有過錯為承擔(dān)責(zé)任的條件。例如：酒醉后的司機駕車將路邊的電線桿撞倒，電線橫著懸浮在路上，夜間一騎摩托車者急速駛來，撞線而亡。死者家屬訴至法院，要求判令酒醉司機、路政部門和電力管理部門共同承擔(dān)賠償責(zé)任。在本案中，首先有過錯的是酒醉司機，是他將電線桿撞倒的，雖然他預(yù)見不到騎摩托車者的死亡，但是，畢竟還是導(dǎo)致了騎摩托車者的死亡，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。問題在于兩個管理部門，是否對死者承擔(dān)責(zé)任。按照他們的觀點，他們沒有過錯，而且，事故發(fā)生在夜間，兩個部門基本都下班，不可能挪走障礙物，只能第二天上班后清理現(xiàn)場。所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管兩個管理部門對死者的死亡沒有直接的因果關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，死者是納稅公民，對保障道路照明、暢通是盡了義務(wù)的，何況其駕車也是交了養(yǎng)路費的。根據(jù)民法通則第106條之規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，兩個管理部門對保障道路暢通均應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)違反了該義務(wù)，導(dǎo)致公民人身傷亡、財產(chǎn)損失時，其就應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

綜上，法律是賦予其強制力的游戲規(guī)則，但決不是兒戲。法律是嚴(yán)肅的，有付諸實施的標(biāo)準(zhǔn)，以及遵循的標(biāo)準(zhǔn)。在具體操作時，不會允許對同一行為的檢驗適用兩個甚至兩個以上的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是有限制和制約的，僅對少量的合同關(guān)系適用，大多數(shù)情況不適用。本文可以得出這樣的結(jié)論：第一、合同中未明確設(shè)定侵權(quán)責(zé)任，則不應(yīng)當(dāng)推出必然要追究侵權(quán)責(zé)任。也就是說，合同關(guān)系中可以、可能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，但不是在存在違約責(zé)任的同時，必然就存在侵權(quán)責(zé)任。第二、合同中追究侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具有不可預(yù)料性，例如機器因劣質(zhì)而發(fā)生爆炸，引發(fā)火災(zāi)，造成停產(chǎn)或人身傷亡、財產(chǎn)重大損失等。能夠預(yù)料到的情況，應(yīng)當(dāng)視為違約責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)在合同中予以約定明確。第三、競合是因非正常履行合同而發(fā)生的任何善良一方都不愿看到的損害情形。如果發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，也是因為一方的惰性、過失甚至故意而為的損害另一方的情形。似乎這些行為和非正常的思維，已經(jīng)超出了作為正常的民事合同所能規(guī)定的情況。第四、凡是不以實物為履行標(biāo)的的合同，以及不需給付對價的單務(wù)合同；不以對方履行為條件的雙方無償合同，例如甲方為乙方刊登產(chǎn)品介紹廣告，乙方為甲方運送福利物品，均不需要對方給付對價，也不需要互為履行的條件。這幾類合同就不能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形。第五、對于同一個法律事實，適用競合只能是一次，不可能是多次的反復(fù)適用，也不允許當(dāng)適用一種責(zé)任失敗或者不足后，又補充適用另外一種責(zé)任。當(dāng)選擇了一種責(zé)任形式后，不能允許回過頭來再選擇另外一種責(zé)任形式，這與民事訴訟法關(guān)于一事不再理的原則是相一致的，也是在適用競合時應(yīng)堅持的原則。

注釋：

[1]王澤鑒著《侵權(quán)行為法》中國政法大學(xué)出版社2001年出版第80頁；

[2]史尚寬著《債法總論》中國政法大學(xué)出版社2000年出版第230頁；

[3]梅仲協(xié)著《民法要義》中國政法大學(xué)出版社2000年出版第187—188頁；

[4]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊1998年中國政法大學(xué)出版社出版第382—384頁；

[5]王澤鑒著《侵權(quán)行為法》第83頁；

[6]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第731頁；

[7]楊立新著《侵權(quán)法論》吉林人民出版社2000年3月出版第264頁；

[8]崔建遠(yuǎn)著《合同責(zé)任研究》法律出版社出版第163頁；

[9]葉林著《違約責(zé)任及其比較研究》中國人民大學(xué)出版社1997年10月出版第92—93頁；

[10]王利明楊立新著《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年出版第120頁；

[11]楊立新著《侵權(quán)法論》吉林人民出版社2000年3月出版第265頁；

[12]王澤鑒著《侵權(quán)行為法》第77—79頁；

[13]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第721—724頁；

[14]最高人民法院經(jīng)濟審判庭編《經(jīng)濟審判簡明手冊》人民法院出版社1999年出版第870頁；

[15]李國光主編《最高人民法院〈關(guān)于適用民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》中國法制出版社2002年出版第73頁；

[16]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊第372—373頁；

[17]單長宗主編《中外證券法期貨法研究與案例評析》人民法院出版社1997年出版，詳見：奚曉明著《審理期貨交易糾紛案件中的幾個問題》第161頁；

[18]黃永慶主編《期貨法律實務(wù)》法律出版社1998年出版第301頁；

[19]毛端稚等主編《新類型經(jīng)濟糾紛案件審理》人民法院出版社1999年出版第86頁；

[20]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第737頁；

[21]最高人民法院經(jīng)濟審判庭編《經(jīng)濟審判簡明手冊》人民法院出版社1999年出版第813頁；

[22]王利明著《民商法研究》第四輯法律出版社出版第738頁；

[23]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊第372—373頁；

[24]《證券法律評論》2001年第1期法律出版社出版第243頁；

[25]柳黎著《內(nèi)幕交易民事責(zé)任的立法完善》中國證券報2002年6月7日；

[26]陳朝陽著《證券侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系之法理分析》人民法院報2002年6月7日；

[27]徐學(xué)鹿主編《商法研究》第一輯人民法院出版社出版第842頁。