前言：本站為你精心整理了證券欺詐范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

引言

綜觀各國立法例，對證券欺詐的界定多為“在證券發(fā)行交易及相關(guān)活動中發(fā)生的內(nèi)幕交易、內(nèi)部人短線交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等行為?！鼻覍τ谧C券欺詐及其法律責(zé)任的規(guī)定無不在各國有關(guān)證券立法中占據(jù)了重要地位。我國自不例外：一九九九年實施的新《證券法》用了較大篇幅對證券欺詐進行了規(guī)定，但我們也不難發(fā)現(xiàn)我國目前證券欺詐民事責(zé)任相對于刑事責(zé)任和行政責(zé)任而言處于明顯薄弱地位。在司法實踐中一般以行政責(zé)任代替民事責(zé)任，在已查處的案件中對當事人違法所得均采取了全部由國家罰沒的辦法而無一例民事賠償。這種以公權(quán)處罰代替私權(quán)救濟，忽略對受害人利益的民事保護的現(xiàn)象實質(zhì)上是對公民合法訴權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的變相剝奪。盧梭有句至理名言“人性的首要關(guān)懷是對其自身應(yīng)有的關(guān)懷?！彼綑?quán)是一切權(quán)利的來源，關(guān)注私權(quán)就是關(guān)注我們自身。如果對秩序的保護最終不能救濟私權(quán)，很難說這樣的法律是完善的，因此對于具有濃郁私法性質(zhì)的公司法、證券法來說，肯定私法救濟私權(quán)才是其應(yīng)有之主旨。①早在五十年代初，美國第九巡回法院就曾指出“我們想不出有什么會比允許受證券欺詐的出售者或購買者向聯(lián)邦法院尋求賠償更能打擊在確立的市場之外的和違反政府規(guī)章的交易，更能確定阻止證券交易中的欺詐行為，從而使該法更加合理地完善和有效?！雹?/p>

隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，證券欺詐案件給我們帶來的困擾也越來越大，對于證券欺詐民事責(zé)任進行詳細的可操作性立法的呼聲日漸強烈，確立完善有關(guān)證券欺詐民事責(zé)任的法律已迫在眉睫。當然我們也要清醒的認識到證券欺詐不同于一般的民事欺詐侵權(quán)行為：首先，在證券欺詐中欺詐方是確定的，而受欺詐方往往是不特定的多數(shù)人。其次，在確定證券欺詐民事責(zé)任因果關(guān)系時也存在著較大的難度：（1）從事證券欺詐行為的人相對于一般公眾投資者來說，往往具有資金或信息上的優(yōu)勢，且欺詐行為較隱蔽，沒有專門機構(gòu)的調(diào)查，一般公眾投資者甚至不易發(fā)覺自己的損失是由人為原因造成的，舉證十分困難。（2）證券價格波動受各種因素影響，即使是專業(yè)人士也難斷定欺詐對價格波動的影響以及影響程度。最后，如何確定證券欺詐民事責(zé)任的賠償金額也是個在立法上和實踐中難以準確把握的問題。③綜觀各國立法，在賠償方面雖然具體規(guī)定不一，但基本上遵循著對投資者的損失進行實事求是的賠償、以補償受欺詐方的利益損失為原則，并兼采公平原則的作法。

下面就讓我們著重分析一下各種證券欺詐行為及其民事責(zé)任以及我國的相關(guān)規(guī)定及其不足：

一、內(nèi)幕交易（Insidertrading）

內(nèi)幕交易又稱內(nèi)部人交易，乃指知悉證券交易內(nèi)部信息的人員或非法獲取證券交易內(nèi)部信息的人員在涉及證券的發(fā)行、交易或其他對證券交易價格有重大影響的信息未公開前，買入或賣出該證券或者泄露消息，或者建議他人買賣該證券的行為。

最早對內(nèi)幕交易進行規(guī)制的法律出現(xiàn)于三十年代的美國。1934年美國的證券交易法首先以法律形式禁止包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的各種證券欺詐行為，該法第10條（b）款及聯(lián)邦證券交易委員會（SEC）規(guī)則10b-5成為規(guī)制內(nèi)幕交易之主要法律依據(jù)。而美國在1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》中又進一步采取了更嚴厲的措施。繼美國之后，各國證券法均對內(nèi)幕交易進行了規(guī)制。我國《證券法》第六十七條至第七十條也對內(nèi)幕交易行為作了較詳細規(guī)定。各國為何如此注重對內(nèi)幕交易的規(guī)制？我們認為主要是由于內(nèi)幕交易違反了公平原則，造成了“信息不對稱”即內(nèi)幕交易使得買賣雙方處于情報上的不平等地位。在證券市場中買賣雙方并非面對面交易，證券交易多是透過交易所依照價格優(yōu)先與時間優(yōu)先原則在眾多買賣委托中進行撮合，投資者并不能特定其交易對手是何人，亦無法與其對手討價還價。在這種情況下投資者之所以愿意進行交易是因為信息公開制度存在：證券投資決策來源于投資判斷，而投資判斷又來源于信息的占有，一般而言，投資獲利與獲取信息的提前量是成正比的。這就要求賦予所有投資者以平等知情權(quán)，所以為了維持一般投資者對證券市場公正性、健全性之信任，必然要求同一信息能以同一時間方式為公眾知悉，要求投資者在同一起跑線上平等競爭，信息公開前知悉內(nèi)幕者有回避義務(wù)。否則“股價上揚和下落原因的知情者和不知情者其勝負早已成定局?！雹芡瑫r禁止內(nèi)幕交易也有助于促進資訊的流通，因為禁止利用未經(jīng)公開的重要消息將促進公司盡快公開有關(guān)信息，使證券市場資訊迅速流轉(zhuǎn)，幫助形成公平價格。

當前各國對內(nèi)幕交易進行法律規(guī)制所遇到的最大難題就是內(nèi)幕交易如何認定即內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論問題。由于美國法在該領(lǐng)域處于較先進地位，我們就簡單介紹一下美國的相關(guān)理論?？梢哉f，美國的內(nèi)幕交易歸責(zé)理論是隨著判例的發(fā)展而不斷充實的，其大致的分為以下幾種理論：（1）占有理論Possessiontheory該理論源于美國20世紀40年代的一系列著名判例，如Kardonv.NationalGypsumCo.，Speedv.TransameriaCo.，SECv.TexasGulfSulphurCo.等等。其認為利用內(nèi)幕信息交易證券舉證十分困難，故歸責(zé)只須“證明占有信息即可，無須證明交易是否依據(jù)信息成立”。（2）信賴責(zé)任理論Fiduciarydutytoshareholder公司的內(nèi)部人和大股東與公司間存在著信賴關(guān)系，這種關(guān)系足以使他們了解公司的內(nèi)幕信息，當他們購買本公司股票時有向本公司其他股東或交易對手告知信息的義務(wù)。⑤（3）竊取理論MisappropriationTheory該理論確立于著名的Chiarellav.UnitedStates案，其為信賴理論的補充：即使消息獲得者與發(fā)行公司或其他股東間無信賴關(guān)系，基于合同或其他關(guān)系獲得信息者對他人亦負有責(zé)任。（4）信息泄露理論Tipper—tippeeTheory，該理論源于Dirksv.SEC案，掌握內(nèi)幕信息者從事交易應(yīng)負法律責(zé)任，將內(nèi)幕信息泄露他人致他人從事交易者即使泄露者不從事交易，其與交易者也都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（5）臨時內(nèi)部人理論Temporaryinsidertheory該理論在SECv.lund案中首次被引用，其對于律師、會計師、承銷商、投資顧問等承擔(dān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任具有意義。同時我們還應(yīng)了解近年來美國對內(nèi)幕交易歸責(zé)原則之規(guī)定有從客觀歸責(zé)原則向主客觀相結(jié)合的歸責(zé)原則發(fā)展的趨勢，即原先對內(nèi)幕交易的認定中多無須證明其有無過錯的主觀動機，其行為已足以表明其利用內(nèi)幕人之地位牟取私利的意圖之存在，而現(xiàn)在多要求“投機性濫用內(nèi)幕信息”（speculativeabusedinsiderinformation）。我們認為這可能是美國針對其目前存在的對內(nèi)幕交易行為濫訴現(xiàn)象而采取的對策，但鑒于我國證券市場尚不發(fā)達，對內(nèi)幕交易人采取較苛刻的客觀歸責(zé)原則似乎更為適宜。當然無論是客觀原則還是主客觀相結(jié)合原則其前提條件均為過錯推定即應(yīng)由內(nèi)幕交易人來承擔(dān)舉證責(zé)任。

目前我國立法對于內(nèi)幕交易及其民事責(zé)任之規(guī)定仍有許多不足之處：

首先，何種人員構(gòu)成內(nèi)幕人？我們認為內(nèi)幕人應(yīng)不僅限于公司內(nèi)部人員，還應(yīng)包括通過職業(yè)關(guān)系和合法途徑獲得內(nèi)幕信息的公司外部以及派生掌握內(nèi)幕信息的人即通過其他途徑手段獲取并利用內(nèi)幕信息進行證券交易的非內(nèi)幕人員?？偟膩碚f，內(nèi)幕人大致可歸為以下幾大類：（1）公司內(nèi)部人（或稱為典型內(nèi)部人）包括公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持股達法定比例的大股東等，其消息來源為公司，基于其在公司的地位或關(guān)系。（2）市場內(nèi)部人（或準內(nèi)部人），包括基于職業(yè)或控制關(guān)系獲悉消息之人，例如證券承銷商，參與證券發(fā)行的會計師、律師，證券監(jiān)管機構(gòu)的有關(guān)人員等。（3）消息受領(lǐng)人，即從公司內(nèi)部人或市場內(nèi)部人處獲悉消息之人。但我國《證券法》卻缺乏對于消息受領(lǐng)人之規(guī)定，這就在某種程度上給了利用內(nèi)部人泄露之內(nèi)幕信息進行交易的受領(lǐng)人以可乘之機。此外，我國對于原內(nèi)部人在證券市場上買賣證券是否構(gòu)成內(nèi)幕交易也沒有明文規(guī)定。而日本證券交易法第一百九十條就規(guī)定“曾經(jīng)為公司關(guān)系人或公開收購者等關(guān)系人的人于其在位期間借職務(wù)之便而獲知內(nèi)幕消息的場合，在離職一年內(nèi)繼續(xù)禁止消息公布前買賣證券。”英國法也有類似的規(guī)定。⑥為了更好的規(guī)制內(nèi)幕交易行為我國證券法似也應(yīng)明確此點。

其次，內(nèi)幕交易構(gòu)成要件中是否要求內(nèi)幕信息知悉與交易行為的從事間具有因果關(guān)系。美國1988年《內(nèi)部人交易與證券欺詐施行法》認為只要內(nèi)部人在從事交易時知道內(nèi)幕信息，他就應(yīng)受到處罰而不問其交易行為是否基于其所知道的內(nèi)幕信息。雖然依民法理論欺詐行為的舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)，但鑒于內(nèi)幕交易的特殊性，從法律實用性觀點出發(fā)，我國對內(nèi)幕交易應(yīng)借鑒美國的作法采取形式認定主義，以利于保護投資者，免去其過重的舉證責(zé)任。同時這樣規(guī)定也利于消除內(nèi)幕人的僥幸心理從而減少內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。

最后，我國《證券法》對于內(nèi)幕交易行為的法律責(zé)任僅規(guī)定了刑事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒有任何關(guān)于民事責(zé)任之規(guī)定。眾所周知，證券法律責(zé)任制度不僅要以維護證券市場秩序和社會公共利益為己任，而且更應(yīng)以恢復(fù)民事權(quán)益為目標，且從公平、公正觀念分析對內(nèi)幕交易受損方賠償相應(yīng)的經(jīng)濟損失也為證券法律責(zé)任應(yīng)有之內(nèi)容。在具體操作中我們認為以下幾個問題很值得探討（1）在責(zé)任承擔(dān)的順序上，雖然內(nèi)幕交易一般是由證監(jiān)會首先查處，民事受害人多在案件曝光后才提起民事訴訟，但民事責(zé)任條款的適用應(yīng)先于罰金、罰款、沒收財產(chǎn)等行政、刑事責(zé)任。即使先進行了行政或刑事處罰也應(yīng)提留出足夠的資金為以后的民事賠償做準備。（2）如何對眾多的受害者進行有效的賠償？我們認為不妨嘗試一下建立證券欺詐損害賠償基金，該基金從內(nèi)幕交易者的違法所得中提取，由法院指定金融機構(gòu)保管，專門用于賠償投資者的損失。美國“虛假證券大王”邁克爾。米爾肯在政府的指控壓力下，就曾拿出四億美元建立基金用于補償因其犯罪而受害的投資者。⑦（3）在對受害投資者的認定問題上，從保護投資者利益和雙方利益平衡角度出發(fā)，我們認為“同時交易理論”最為合理即只要內(nèi)幕交易者隱瞞內(nèi)幕信息與相對人交易，同一時間內(nèi)進行相同證券相反交易的同時交易者只要善意，均可提起損害賠償之訴。（4）在實踐中如何進行民事賠償訴訟？綜觀各國之作法，我們認為有兩種方式可供選擇：一是鑒于此類案件的受害人眾多，可以以集團代表訴訟的形式進行有關(guān)民事訴訟；二是可以借鑒美國等國的作法，由證監(jiān)會代表廣大受害者提起民事賠償之訴即賦予證監(jiān)會以所謂的民事公訴權(quán)。

二、內(nèi)部人短線交易

“短線交易”（Short-swingtrading）是指在買入/賣出某種證券一定時間內(nèi)又賣出/買入該證券（各國立法多將“一定時間”界定在六個月）。

我們認為內(nèi)部人短線交易在性質(zhì)上應(yīng)劃入內(nèi)幕交易行為，而各國立法將其單列出來主要是由于內(nèi)部人短線交易中內(nèi)部人范圍遠遠小于內(nèi)幕交易中的內(nèi)幕人之范圍-通常僅限于公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、持股5%以上的大股東等，即上文所提到的公司內(nèi)部人，而公司內(nèi)部人如利用內(nèi)幕信息進行交易則外人幾乎無法察覺且舉證困難，同時他們利用內(nèi)幕信息從事的交易多為短線交易。所以立法上對上述人員采取了特別的限制規(guī)定。當前各國對于內(nèi)部人短線交易多以事前嚇阻為目的，相應(yīng)地在立法技術(shù)上基本沿襲了美國的“依據(jù)經(jīng)驗和實踐的簡略”做法（Cruderuleofthumb）來約束，即采用了一種最簡單、最機械的方法：只要內(nèi)部人在法定時間內(nèi)從事了法律規(guī)定中的交易即認定為進行了內(nèi)部人短線交易而不問其實際上是否利用了內(nèi)幕信息或其買賣的動機。雖然這種方法已遭到了許多學(xué)者的批評，但從我國目前的證券市場發(fā)展情況來看采取這一立法技術(shù)還是十分必要的。⑧

我們認為，我國《證券法》第四十一條、第四十二條可以看作是對內(nèi)部人短線交易之規(guī)制，但遺憾的是其在有關(guān)規(guī)定上仍存在著一些缺欠：

首先，我國《證券法》在對內(nèi)部人的范圍界定中沒有將公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理包括在內(nèi)。雖然立法者之本意可能是認為我國《公司法》第一百四十七條中業(yè)已規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間不得轉(zhuǎn)讓其所持的本公司股份，而這已經(jīng)足以排除上述人員進行內(nèi)部人短線交易之可能性，因此就不必再在《證券法》中贅述了。但是我們認為僅靠《公司法》的規(guī)定遠遠不能杜絕前述人員進行內(nèi)部人短線交易，因為縱觀《公司法》我們不難發(fā)現(xiàn)其對以上人員進行短線交易的防止是建立在自律即主動申報基礎(chǔ)之上的，而且《公司法》并未明確若上述人員違反該規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這就使得上述人員即使進行了短線交易也無確定有效的制裁方法可以適用，最終使得該規(guī)定成為一紙空文而與此同時公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理們則可以不受任何有效的約束堂而皇之的進行短線交易，相信這種情況也是立法者所不愿看到的。因此我們認為應(yīng)盡快將上述人員也納入證券法內(nèi)部人短線交易的規(guī)制之下，以便能真正實現(xiàn)我們立法的目的。

其次，我國《證券法》第四十一條關(guān)于如何界定“持股百分之五的股東”之規(guī)定亦欠明確。為了更有力的規(guī)制內(nèi)部人短線交易行為我們應(yīng)借鑒美國法上“受益所有權(quán)人”理論（beneficialowner）即“凡是利用配偶、未成年子女、共同生活的家屬或信托人之名持股者，該等股份應(yīng)合并計算?！雹岫鴮⑺氖粭l之股東的持股解釋為包括直接持股、化名持股和借他人名義持股。

最后，在歸入權(quán)行使的主體上，我國目前的立法也有可商榷之處。眾所周知，歸入權(quán)是發(fā)生內(nèi)部人短線交易時法律對作為受害人的公司的重要民事救濟。而我國《證券法》第四十二條僅規(guī)定了公司董事會不行使該權(quán)利時其他股東有權(quán)要求董事會行使，但對于如果董事會仍拒不行使時該怎么辦卻沒有規(guī)定，這就可能造成歸入權(quán)落空的后果。建議在立法上明確賦予公司股東派生訴訟權(quán)⑩，使其在請求被拒絕后能越過怠于行使歸入權(quán)的董事而通過向法院起訴來保護公司和自己的利益。