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一、商業(yè)秘密權(quán)與專利權(quán)的比較分析

(一)商業(yè)秘密與專利權(quán)的界定

依通說(shuō)之見(jiàn)，所謂專利，是指公民、法人或其他組織對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的壟斷權(quán)或者獨(dú)占權(quán)。就專利本身的特點(diǎn)而言，相別于其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利，且其保護(hù)期限較短，為20年或10年，并且須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院專利行政部門依照法定程序進(jìn)行審批，發(fā)明創(chuàng)造才町能獲得專利權(quán)。

對(duì)于商業(yè)秘密的界定，各國(guó)法律均有不同的觀點(diǎn)。一般說(shuō)來(lái)，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。一般包括經(jīng)營(yíng)秘密和技術(shù)秘密。對(duì)于商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，以通說(shuō)之見(jiàn)，有以下幾點(diǎn)：1．它們必須是秘密的，沒(méi)有被公開(kāi)過(guò)；2．它們必須因?yàn)楸槐Ｃ懿啪哂猩虡I(yè)上的價(jià)值；3．合法控制它們的人已經(jīng)為保密而采取了措施。

在各國(guó)立法之中，對(duì)專利權(quán)均有專門的立法，一般各國(guó)對(duì)其的界定也相差不遠(yuǎn)。對(duì)于商業(yè)秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有單獨(dú)立法，在美國(guó)有《商業(yè)秘密示范法》，大部分國(guó)家對(duì)其的保護(hù)散見(jiàn)于各種法律文件之中，但并不是說(shuō)對(duì)商業(yè)秘密就沒(méi)有保護(hù)。所以。商業(yè)秘密和專利權(quán)都可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體。

(二）商業(yè)秘密和專利權(quán)的比較

商業(yè)秘密與專利權(quán)一樣，都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，兩者必然有很多相似之處，如兩者所保護(hù)的對(duì)象都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人都具有一定的專有性，并且都是分地域保護(hù)，這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共性。同時(shí)，對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)信息而言，商業(yè)秘密和專利權(quán)都可以成為其保護(hù)的方式，故厘清兩者之間的區(qū)別也是必要的。從兩種權(quán)利的取得來(lái)看，主要有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

1．權(quán)利的產(chǎn)生方式不同。依民法概念而言，商業(yè)秘密的取得屬于原始取得，基于權(quán)利人自身的智力勞動(dòng)成果，智力勞動(dòng)成果一經(jīng)產(chǎn)生即已獲得，無(wú)須經(jīng)他人約束；專利權(quán)的取得除本身的智力成果的創(chuàng)造，還須依申請(qǐng)獲得，即“國(guó)務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)”。

2．兩種權(quán)利的產(chǎn)生條件不同，即是否對(duì)于其技術(shù)信息予以公開(kāi)為取得前提。相較于專利權(quán)而言，商業(yè)秘密的獲得是以不公開(kāi)技術(shù)信息為要件的，即對(duì)于技術(shù)信息的保密是商業(yè)秘密產(chǎn)生的最基本條件。對(duì)于專利權(quán)而言，其壟斷性權(quán)利的獲得是一項(xiàng)社會(huì)公眾公開(kāi)其專利，并與社會(huì)簽訂一項(xiàng)特殊的契約，以此獲得權(quán)利。故是否公開(kāi)是兩種權(quán)利產(chǎn)生的最基本不同條件。

3．獲得權(quán)利主體范圍的區(qū)別。通覽各國(guó)專利法，一項(xiàng)發(fā)明只授予一項(xiàng)專利權(quán)，專利權(quán)的取得采取先申請(qǐng)或先發(fā)明的原則，其權(quán)利主體是唯一的，其他人以后即使做出相同的發(fā)明也不能再取得專利權(quán)，也不能自由將其加以使用。而商業(yè)秘密權(quán)利的獲得主體則是沒(méi)有明確限制的，甚至可以說(shuō)是競(jìng)爭(zhēng)性的。只要相互獨(dú)立的主體之間通過(guò)其獨(dú)立研發(fā)、創(chuàng)造或其他的合法手段，取得相同或類似的技術(shù)，只要不向外界公布，均可以成為商業(yè)秘密權(quán)的人。

4．權(quán)利的客體范圍不同。商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，在本文所稱的商業(yè)秘密特指技術(shù)信息。而專利權(quán)的客體，即發(fā)明、實(shí)用新型和外觀沒(méi)計(jì)，均屬于技術(shù)信息的范疇。即使在技術(shù)信息領(lǐng)域之內(nèi)，能成為專利權(quán)客體的范圍也比能成為商業(yè)秘密權(quán)客體的范圍要小，如動(dòng)植物新品種門前在我國(guó)就不能被授予專利權(quán)，而它卻可能被當(dāng)作商業(yè)秘密加以保護(hù)。此外，專利權(quán)的客體只能是完整的技術(shù)方案，而商業(yè)秘密的客體則更包括未完成的技術(shù)方案。

5．商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán)的權(quán)利取得要件不同。對(duì)于專利權(quán)而言，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。法律對(duì)于專利權(quán)的取得要件有著明確而又詳細(xì)的規(guī)定，一項(xiàng)專利的取得將有諸多的限制。而商業(yè)秘密由于是以不公開(kāi)為要件的自動(dòng)取得，因此，只要有秘密性即可。

二、商業(yè)秘密與專利權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析

(一)本文所為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)

本文經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)有以下幾點(diǎn)：

1．方法論個(gè)人主義。即社會(huì)理論的研究建立在對(duì)個(gè)人意向和行為研究的研究之上，以個(gè)人的模式思考問(wèn)題，分析研究對(duì)象的基本單元是有理性的個(gè)人，以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。

2．最大化原則。即個(gè)人會(huì)對(duì)適合他的各種優(yōu)先可能選擇做出可逆判斷，個(gè)人是其行為最佳的判斷者。源于其的幾個(gè)合理推論是：假設(shè)各種形態(tài)的物品是可以替代和交易的，并因此而使個(gè)人狀況發(fā)生變化；最大化行為假設(shè)；最大化意味著均衡邊際價(jià)值和消除邊際效應(yīng)。

3．機(jī)會(huì)成本。一種東西的機(jī)會(huì)成本是指為了得到那種東西所必須放棄的所有東西。

(二)商業(yè)秘密保護(hù)的法律經(jīng)濟(jì)分析

商業(yè)秘密意味著對(duì)具有競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值的商業(yè)信息的一種事實(shí)壟斷。為了便于分析，了解企業(yè)在商業(yè)秘密的取得、占有、使用、收益直至優(yōu)勢(shì)消失這一過(guò)程中的壟斷性與競(jìng)爭(zhēng)性問(wèn)題，本文在這里建立一個(gè)一般的數(shù)學(xué)模型加以考察。所見(jiàn)的模型為邊際成本收益分析，便于觀察邊際變化。如下：

圖示1：正常狀況之下商業(yè)秘密周期的一般模型。

該圖中：x軸表示一項(xiàng)商業(yè)秘密開(kāi)發(fā)收益的時(shí)間軸；

Y軸表示商業(yè)秘密的成本及收益；

曲線ABCF表示開(kāi)發(fā)、維系一項(xiàng)商業(yè)秘密的邊際成

化曲線MN；

曲線ODEF表示從陔縣商業(yè)秘密之中所獲得的邊

際收益曲線PQ；

F點(diǎn)表示商業(yè)秘密公開(kāi)后的情況。

由圖中的曲線可以明確地得出，在商業(yè)秘密的開(kāi)發(fā)階段，成本曲線MN在AB階段是迅速上升的，此階段是從純粹的成本費(fèi)用。自O(shè)點(diǎn)開(kāi)始，商業(yè)秘密部分完成，故此，開(kāi)發(fā)的邊際成本的開(kāi)始下降，此時(shí)增加的成本是保守商業(yè)秘密的成本。到C點(diǎn)時(shí)，商業(yè)秘密基本成熟，此時(shí)不存在開(kāi)發(fā)成本，僅有維持商業(yè)秘密的成本。到F點(diǎn)，商業(yè)秘密被公開(kāi)，成本為零。

圖中PQ曲線表明商業(yè)秘密的帶來(lái)的收益。OD階段是商業(yè)秘密成型并邊際收益持續(xù)增加的階段，DF階段是在商業(yè)秘密成熟之后，一定時(shí)期之內(nèi)穩(wěn)定獲得的收益。而EF階段則是由于新技術(shù)的出現(xiàn)及其它的原因是的商業(yè)秘密的價(jià)值降低。最后F點(diǎn)表明商業(yè)秘密在公開(kāi)之后其收益接近于零。

從上圖之中我們可以清楚地得出以下兩個(gè)基本結(jié)論：

1．對(duì)于企業(yè)而言，可以預(yù)見(jiàn)到的成本存在于以下幾個(gè)方面：整個(gè)商業(yè)秘密的研發(fā)過(guò)程；保護(hù)商業(yè)秘密不被他人知曉的過(guò)程。

2．企業(yè)所獲得的收益即是商業(yè)秘密所帶來(lái)的本身的利潤(rùn)。

(三)專利權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析

為了便于分析比較兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，我們也建立一個(gè)專利權(quán)生命周期的一般數(shù)學(xué)模型。如下所示：

圖2中：X軸表示一壩專利權(quán)開(kāi)發(fā)的時(shí)間軸；

Y軸表示專利權(quán)的成本及收益；

曲線ABCE表示開(kāi)發(fā)、維系……項(xiàng)專利權(quán)的邊際成

化曲線MN；

曲線ODF表示從該縣商業(yè)秘密之中所獲得的邊

際收益曲線PQ；

F點(diǎn)表示商業(yè)秘密公開(kāi)后的情況。

由圖中的曲線可以明確地得出，在專利的開(kāi)發(fā)階段，成本曲線MN在AB階段是迅速上升的，此階段是從純粹的成本費(fèi)用。自O(shè)點(diǎn)開(kāi)始，專利申請(qǐng)，并假設(shè)成功取得專利權(quán)。自此，企業(yè)所付出的成本為每年向國(guó)家支付的專利費(fèi)用。到F點(diǎn)專利到期，專利技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域。

由上圖之中可以得出：

1．一項(xiàng)專利的成本有兩項(xiàng)：一是專利開(kāi)發(fā)階段的開(kāi)發(fā)成本，另一項(xiàng)是在專利使用階段每年向國(guó)家交的專利費(fèi)用；

2．對(duì)于企業(yè)而言，專利的收益一般有兩塊：一是企業(yè)運(yùn)用專利帶來(lái)的收益；二是企業(yè)轉(zhuǎn)讓或許可使用專利所帶來(lái)的收益。

(四)商業(yè)秘密與專利權(quán)保護(hù)的成本比較分析

上文兩個(gè)一般的數(shù)學(xué)模型區(qū)分了兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一般生命周期。現(xiàn)在以假?zèng)]企業(yè)的角度，根據(jù)兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的周期及特點(diǎn)，分析企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的選擇。

在成本開(kāi)發(fā)階段即兩圖中的AB階段，對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)信息而言，其開(kāi)發(fā)成本相較之后的成本收益必然為沉沒(méi)成本，對(duì)于企業(yè)而言，除非特別考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，否則對(duì)于技術(shù)信息的選擇非以人的意志為轉(zhuǎn)移，而是以市場(chǎng)收益為導(dǎo)向。

自一項(xiàng)技術(shù)信息開(kāi)發(fā)到一定程度之時(shí)，即兩個(gè)圖示中的。點(diǎn)，即開(kāi)始考慮對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式的選擇。如果該項(xiàng)技術(shù)信息為獨(dú)立完整的技術(shù)，則可以考慮進(jìn)行專利的申請(qǐng)。因?yàn)閷＠麢?quán)的申清有三個(gè)必須的要件：新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。只有在有確定把握獲得專利的情況之下，才適合將技術(shù)信息提交專利審查。根據(jù)各國(guó)的專利制度，對(duì)于未成功獲得專利的技術(shù)是否予以保護(hù)并不明確，在很大程度上可能會(huì)從此而進(jìn)入公共領(lǐng)域。這也是各國(guó)專利法所需加以注意的問(wèn)題。如果考慮將其保持為商業(yè)秘密，則直接進(jìn)入下一個(gè)階段，即開(kāi)始獲得利益的階段。

所謂開(kāi)始獲得利益的階段，即使兩圖中o點(diǎn)之后的時(shí)間段。我們首先考察相同的時(shí)間階段。在這里，我們假設(shè)專利申請(qǐng)成功，其專利保護(hù)期為20年，同時(shí)，商業(yè)秘密的保持也為20年。從成本角度考慮，一旦專利申請(qǐng)成功，所為的成本是每年向國(guó)家繳的專利費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這筆費(fèi)用是可以預(yù)見(jiàn)的，同時(shí)其費(fèi)用的程度一般不會(huì)太高。而對(duì)于商業(yè)秘密而言，所謂的成本是保護(hù)商業(yè)秘密的成本。在一般情況之下，取決于商業(yè)秘密在產(chǎn)品中的體現(xiàn)，商業(yè)秘密所涉及的人員范圍，以及防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)商業(yè)秘密的侵害和泄露。一般說(shuō)來(lái)，此階段商業(yè)秘密的維護(hù)成本高于專利費(fèi)用的成本。

綜上所述，在相同的時(shí)間段之內(nèi)，專利權(quán)的成本要小于商業(yè)秘密的成本。如果考慮到商業(yè)秘密維持的時(shí)間更長(zhǎng)的話，其成本必然會(huì)增加。故此一般性的結(jié)淪是，商業(yè)秘密的成本高于專利權(quán)的成本。

(五)商業(yè)秘密和專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)分析

企業(yè)對(duì)于利潤(rùn)的最終獲得，源于成本收益的貼現(xiàn)差值。對(duì)于成本的分析如上文所述，收益的分析取決于多個(gè)方面，最重要是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避；就風(fēng)險(xiǎn)本身而言，包括技術(shù)本身、企業(yè)對(duì)于市場(chǎng)的預(yù)期、消費(fèi)者偏好等等。兩種專利制度的選擇，帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)于制度的保護(hù)程度，即對(duì)于同樣一種技術(shù)信息，哪一種制度的保護(hù)過(guò)程當(dāng)中風(fēng)險(xiǎn)最小，保護(hù)方位更全面、方式更方便，所帶來(lái)的收益最大，收益持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)，企業(yè)就應(yīng)選擇哪一種制度。具體說(shuō)來(lái)，有如下幾點(diǎn)因素：

1．其他人對(duì)于權(quán)利的取得。這是兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)方式上最大的區(qū)別，也是風(fēng)險(xiǎn)考量中最主要的因素。如果一項(xiàng)技術(shù)信息成功申請(qǐng)專利保護(hù)，則專利權(quán)人享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)，即專利權(quán)人對(duì)其專利產(chǎn)品或者專利方法依法享有的進(jìn)行制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口的專有權(quán)利?！逼渌巳粝氆@得該項(xiàng)技術(shù)信息的使用權(quán)，必須與專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，并支付使用對(duì)價(jià)，即使其他人單獨(dú)發(fā)現(xiàn)了該項(xiàng)技術(shù)信息，基于專利權(quán)的壟斷保護(hù)，仍然不能使用。這就在一定程度上限制了其他人對(duì)于該技術(shù)信息的使用，將會(huì)使得專利權(quán)人從中獲得巨大利益。

對(duì)于商業(yè)秘密的所有者而言，商業(yè)秘密法所防止的全部行為是不正當(dāng)使用(通過(guò)侵權(quán)或違約)商業(yè)秘密；競(jìng)爭(zhēng)者可以通過(guò)獨(dú)立發(fā)現(xiàn)、甚至商業(yè)秘密持有人產(chǎn)品的反向工程和利用持有人以外披露的商業(yè)秘密而進(jìn)行隨意、免費(fèi)的使用。商業(yè)秘密的喪失存在三種可能性：

(1)商業(yè)秘密法的保護(hù)精神并不禁止任何人以自己的勞動(dòng)對(duì)于某項(xiàng)技術(shù)信心的合法取得，故如果第三人合法發(fā)現(xiàn)了某項(xiàng)技術(shù)信息，則商業(yè)秘密的持有人不能對(duì)其進(jìn)行干涉。

(2)所謂反向工程，是指通過(guò)對(duì)市售產(chǎn)品或其他合法渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行解剖分析，從而得出其構(gòu)造、成分以及制造方法或下藝的行為。由于反向工程的前提是對(duì)產(chǎn)品的合法取得，對(duì)其的揭破、分析、模仿屬于合法競(jìng)爭(zhēng)的范圍，為法律所保護(hù)。一旦這種技術(shù)信息被解瀆，則認(rèn)為商業(yè)秘密的權(quán)利對(duì)于該第三人已經(jīng)用盡，無(wú)權(quán)干涉第三人對(duì)于商業(yè)秘密的使用(申請(qǐng)專利或者作為商業(yè)秘密使用)。

(3)對(duì)于反向工程的保護(hù)，一種是在租賃合同中的黑箱封閉條款。所謂黑箱封閉(black-boxclosing)是指產(chǎn)品從法律上受保護(hù)不得開(kāi)拆或分解，法律上的保護(hù)往往源于雙方當(dāng)事人之間合同的約定。但黑箱封閉條款不能適用于出售合同之中，只能存在于出租合同。這樣對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)產(chǎn)生了一定的限制。

現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)是是否可以在進(jìn)行關(guān)涉到商業(yè)秘密的產(chǎn)品貿(mào)易時(shí)，為強(qiáng)化其商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)力度與深度，商業(yè)秘密權(quán)利人與貿(mào)易相對(duì)人締結(jié)一種新型的條款或協(xié)議，即約定相對(duì)人不得通過(guò)反向工程對(duì)其商業(yè)秘密進(jìn)行揭示等，以達(dá)到對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)的目的。但一般認(rèn)為，該條款是無(wú)效的，在合約當(dāng)事人之間自始不具有效力。如1982年，美國(guó)第九巡回上訴法院在審理芝加哥鎖廠訴范伯格案中就對(duì)禁止條款的效力給出了否定性的評(píng)價(jià)。承辦法官認(rèn)為：商業(yè)秘密不能享有賦予專利方法的絕對(duì)壟斷，因此不能禁止利用正當(dāng)誠(chéng)實(shí)手段獲得商業(yè)秘密，如反向工程，即從已知產(chǎn)品開(kāi)始，反向探察制造方法。要求鎖的所有人負(fù)有保密義務(wù)，也不符合法律規(guī)定，買鎖人實(shí)施反向工程于自己的鎖，然后將披露，這是獨(dú)立發(fā)明和商業(yè)秘密法明確允許的反向工程的最好例證。

2．該項(xiàng)技術(shù)本身。本文雖然討淪對(duì)于保護(hù)制度的選擇，但顯而易見(jiàn)的是，只有該項(xiàng)技術(shù)確定，才能夠有對(duì)于選擇的討論。如果作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息很容易被獨(dú)立的創(chuàng)造工作發(fā)現(xiàn)，那么商業(yè)秘密的持有人花費(fèi)資源保守其秘密就會(huì)所獲甚微：而如果商業(yè)秘密富有獨(dú)創(chuàng)性而在專利保護(hù)期限內(nèi)不可能被獨(dú)立的努力所發(fā)現(xiàn)，那么商業(yè)秘密所授于的更長(zhǎng)的保護(hù)期限將對(duì)進(jìn)一步的創(chuàng)造活動(dòng)提供適當(dāng)?shù)墓膭?lì)。事實(shí)上，這正暗含了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，即他人的行為將為你帶來(lái)機(jī)會(huì)成本，相對(duì)而言，你的行為也會(huì)成為他人的機(jī)會(huì)成本。在市場(chǎng)上的廠商，其行為相互之間存在影響，廠商行為所產(chǎn)生的外部性對(duì)于該企業(yè)的收益產(chǎn)生的正負(fù)影響，以及所帶來(lái)的隱性資源的重新配置，都是企業(yè)所必須考慮的問(wèn)題。

3．兩種制度保護(hù)的范圍、方式和舉證責(zé)任。專利權(quán)保護(hù)的范圍以法律的規(guī)定而確定，這點(diǎn)在我們國(guó)家《專利法》中有明確規(guī)定。而對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍則不明確。在侵權(quán)行為發(fā)生后，如果要確定行為人是否構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的侵犯，通常比較困難，而要確定行為人是否構(gòu)成專利侵權(quán)，則可以根據(jù)其所實(shí)施的技術(shù)的特征是否與專利技術(shù)特征相吻合來(lái)判斷。同時(shí)，對(duì)于專利權(quán)的保護(hù)一般是以《專利法》作為依據(jù)，而商業(yè)秘密的保護(hù)則可在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、侵權(quán)法、合同法等法規(guī)中體現(xiàn)，保護(hù)較為靈活。一般說(shuō)來(lái)，兩者的舉證責(zé)任不盡相同。對(duì)于專利而言，我國(guó)《專利法》59條第1款，第2款明確規(guī)定兩者的保護(hù)范圍，同時(shí)只要權(quán)利人只要明確說(shuō)明其行為的違法性，即可收到保護(hù)。在特別情況之下，57條第2款還規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的情況。而商業(yè)秘密的持有人因其行為是事實(shí)行為，故保護(hù)范圍無(wú)法事先確定。因此，審理商業(yè)秘密是的舉證原則一般是適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的舉證責(zé)任分配原則。原告主張他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己持有一項(xiàng)合乎法定條件的商業(yè)秘密、被告采取了違法手段以及被告獲得、使用、披露或者允許他人使用的信息與自己所持有的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

4．保護(hù)的時(shí)間。兩者對(duì)于技術(shù)信息保護(hù)時(shí)間的限制是獲得利潤(rùn)的瓶頸之一。專利制度的保護(hù)一般為20年或10年(依據(jù)法律的不同規(guī)定)，在該期限之內(nèi)享有對(duì)該技術(shù)信息的絕對(duì)壟斷性權(quán)利。而商業(yè)秘密的保護(hù)則是無(wú)期限的，即商業(yè)秘密持有人只要保證其技術(shù)信息的秘密性，則可以無(wú)限期的使用。相對(duì)于企業(yè)而言，其一定的開(kāi)發(fā)成本將獲得高額的利潤(rùn)，只要保密措施得當(dāng)，商業(yè)秘密將會(huì)帶來(lái)更大的利潤(rùn)。

5．在其他國(guó)家的保護(hù)。在中國(guó)加入世貿(mào)組織之后，所必須考慮的問(wèn)題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)在其他國(guó)家所受到的保護(hù)。專利權(quán)具有國(guó)家授予特性，是依申請(qǐng)的行為，在一個(gè)國(guó)家取得專利權(quán)后若想在其他國(guó)家獲得專利保護(hù)，必須向其他國(guó)家申請(qǐng)專利，取得確認(rèn)后才能在該國(guó)取得專利權(quán)，從而受到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，向各個(gè)國(guó)家都申請(qǐng)專利不現(xiàn)實(shí)，并且將會(huì)付出相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。而對(duì)于商業(yè)秘密而言，商業(yè)秘密的保護(hù)在于防止他人利用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段對(duì)權(quán)利人進(jìn)行侵害，如果該技術(shù)信息未被公眾所知曉，商業(yè)秘密可同時(shí)在多個(gè)國(guó)家受到保護(hù)。而且，只要付出商業(yè)秘密保護(hù)的費(fèi)用即可。在這個(gè)意義上說(shuō)，即全球經(jīng)濟(jì)角度考慮，商業(yè)秘密的保護(hù)成本是低于專利制度的。

同時(shí)要說(shuō)明的是，在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定中》，對(duì)于商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓時(shí)的認(rèn)定。根據(jù)Trips協(xié)議中的規(guī)定，“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易得到的”的信息是商業(yè)秘密。但是在實(shí)踐中曾出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，即甲國(guó)是商業(yè)秘密的信息在乙國(guó)并非商業(yè)秘密，而甲國(guó)對(duì)該項(xiàng)信息以商業(yè)秘密的名義向并不知曉該項(xiàng)信息的丙國(guó)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，由此而引發(fā)丙國(guó)對(duì)甲國(guó)之后的欺詐賠償。故此，在跨國(guó)轉(zhuǎn)讓或被轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密時(shí)必須考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)認(rèn)定。

6、商業(yè)秘密行為的外部性。這是所必須考慮的問(wèn)題。每個(gè)人都會(huì)對(duì)外界的情況變化出反應(yīng)。事實(shí)上，亦當(dāng)一項(xiàng)商業(yè)秘密加以確立，并且該項(xiàng)秘密為權(quán)利人帶來(lái)豐厚的利潤(rùn)，此時(shí)將會(huì)影響其他人的行為，主要是相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)者。競(jìng)爭(zhēng)者會(huì)想盡一些方法對(duì)該項(xiàng)技術(shù)信息進(jìn)行開(kāi)發(fā)，并預(yù)期得到收益。所以商業(yè)秘密持有人必須考慮該項(xiàng)技術(shù)信息的所可能帶來(lái)的外部性，甚至在一定情況下轉(zhuǎn)而選擇專利權(quán)的保護(hù)。

(六)商業(yè)秘密和專利權(quán)的收益分析

在確定風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)的情況之下，兩者的收益是明確的。就某項(xiàng)技術(shù)信息而言，專利權(quán)所獲的收益是專利產(chǎn)品的收益以及許可他人使用專利所獲得的對(duì)價(jià)。商業(yè)秘密的收益是商業(yè)秘密的使用所獲得的利潤(rùn)以及合同許可商業(yè)秘密所獲得的收益。

但僅僅確定收益是不夠的。對(duì)于企業(yè)而言，考慮使用某種制度的基本思路是將成本收益貼現(xiàn)作差，加以比較。由于一種選擇的機(jī)會(huì)成本是另一種選擇的機(jī)會(huì)成本的倒數(shù)，比較成本是建立在機(jī)會(huì)成本的基礎(chǔ)之上，因此兩者相比選擇必然會(huì)得出一項(xiàng)更優(yōu)的制度，以期達(dá)到對(duì)于利潤(rùn)最大化的追求。

故此，對(duì)于商業(yè)秘密和專利權(quán)的最后總利潤(rùn)分析，是在考量多項(xiàng)因素之后，綜合良好宗法兩個(gè)制度對(duì)技術(shù)信息的保護(hù)，以及兩種法律制度在實(shí)踐運(yùn)行之中所可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，從而綜合確定兩項(xiàng)制度的收益，在于成本貼現(xiàn)作差比較分析，從而得出所可能獲得利潤(rùn)最大的方式，使企業(yè)獲得更大的收益。

三、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)選擇，其影響因素是多方面的。僅從對(duì)于技術(shù)信息的法律制度保護(hù)角度來(lái)看，在選擇時(shí)主要考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：

1．技術(shù)信息本身的性質(zhì)。首先是該項(xiàng)技術(shù)本身是否能夠獲得專利，是否是專利町以授予的范圍，是否符合授予專利的三個(gè)要件，應(yīng)該先在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行初次評(píng)估，有一定把握的情況之下再向國(guó)家進(jìn)行申請(qǐng)。其次，如果該項(xiàng)信息是不易為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項(xiàng)信息并不能夠很輕易的被反向丁程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。反之，應(yīng)采用專利權(quán)的方法，以防自己的開(kāi)發(fā)與其落空；

2．對(duì)于該技術(shù)信息的市場(chǎng)考量。如果該項(xiàng)信息能夠使在長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)保持先進(jìn)性，并且在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之內(nèi)均可以得到市場(chǎng)的認(rèn)可，生命周期較長(zhǎng)，則應(yīng)適用商業(yè)秘密的保護(hù)方式。如果其效力帶有一定的時(shí)代性，為一個(gè)階段所消費(fèi)，并且存在的時(shí)間較短的話，則對(duì)其進(jìn)行專利權(quán)的申請(qǐng)，在專利的期限之內(nèi)盡可能地完成對(duì)于專利技術(shù)的運(yùn)用，以獲得最大利潤(rùn)。如果是一項(xiàng)生命周期較長(zhǎng)的技術(shù)信息，同時(shí)還要考慮到，之后的技術(shù)進(jìn)步會(huì)不會(huì)對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生危險(xiǎn)性，在對(duì)于該商業(yè)秘密的保護(hù)過(guò)程中是否存在成本不斷增大的町能，以及在保持此商業(yè)秘密的過(guò)程當(dāng)中可能出現(xiàn)的所有問(wèn)題，包括商業(yè)秘密的勞動(dòng)法保護(hù)(職工的絕對(duì)忠實(shí)義務(wù)、離職后的合理競(jìng)業(yè)避止義務(wù)以及職務(wù)成果與非職務(wù)成果的認(rèn)定)、商業(yè)秘密的合同法保護(hù)(包括橫向與縱向業(yè)務(wù))以及商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)。事實(shí)上，由于商業(yè)秘密本身的靈活性，以及法律所賦予當(dāng)事人的自由，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)貫穿到整個(gè)生產(chǎn)的所有過(guò)程之中。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，商業(yè)秘密在較長(zhǎng)的運(yùn)行周期之中存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，但是正是因?yàn)檫@種高風(fēng)險(xiǎn)，為權(quán)利人帶來(lái)了接近于應(yīng)然的高收益。

3．對(duì)于救濟(jì)途徑的考慮。不管是進(jìn)行專利或者是商業(yè)秘密的運(yùn)作，都會(huì)存在可能受到侵權(quán)的可能性。在這種情況之下，應(yīng)當(dāng)考慮到，對(duì)于該項(xiàng)信息技術(shù)，在受到侵害的時(shí)候，哪一種方式的救濟(jì)成本更低，程序更快捷。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的即時(shí)性，如果在很長(zhǎng)一段時(shí)間后才得到救濟(jì)的話，那么本身權(quán)利受到救濟(jì)的隱性成本也就被忽略了。同時(shí)，如果是在全球范圍內(nèi)使用的話，還要考慮到有關(guān)的其他限制，如專利權(quán)的先用權(quán)、臨時(shí)過(guò)境、強(qiáng)制許可等情況。故此，根據(jù)該項(xiàng)信息本身綜合考慮救濟(jì)途徑也是選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是所必須注意的問(wèn)題。