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編者按：本論文主要從懲罰性賠償制度是我國(guó)規(guī)范、調(diào)整當(dāng)前無(wú)序民事生活的必要選擇；強(qiáng)化懲罰性賠償制度的可適用性等進(jìn)行講述，包括了我國(guó)民事生活不理想的現(xiàn)狀、懲罰性賠償制度的獨(dú)特功能、懲罰性賠償制度與行政、刑事責(zé)任方式的異同、如何確立懲罰性賠償制度、懲罰性賠償?shù)倪m用要件等，具體資料請(qǐng)見(jiàn)：

摘要：懲罰性賠償是英美法系創(chuàng)造的制度，具有獨(dú)特的懲罰和遏制功能。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條也有雙倍賠償?shù)膽土P性規(guī)定，但在適用中還有許多不盡如人意之處，存在很多局限。文章重點(diǎn)分析了在我國(guó)民法典中完整確立懲罰性賠償制度的必要性，并就其適用提出了一些可行性建議。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；民事責(zé)任；民法典；適用

懲罰性賠償制度是英美判例法所創(chuàng)造的，更多地被稱作“懲罰性損害賠償”（punitivedamages/exemplarydamages）。國(guó)外法律專家對(duì)之定義為：“就是侵權(quán)行為人惡意實(shí)施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^(guò)失時(shí)，以對(duì)行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金（compensatorydamages）的同時(shí)，還可以判令行為人支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金?！盵1]在我國(guó)隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的出臺(tái)，對(duì)該制度的研究也呈現(xiàn)出較繁榮的景象，但時(shí)下存在的問(wèn)題和爭(zhēng)論依然很多。本文主要從其確立的必要性和可適用性角度論述我們的一些觀點(diǎn)，請(qǐng)專家批評(píng)、指正。

一、懲罰性賠償制度是我國(guó)規(guī)范、調(diào)整當(dāng)前無(wú)序民事生活的必要選擇

馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，一項(xiàng)法律制度的確立不是主觀臆造或憑空產(chǎn)生的，它總是和一定歷史階段的發(fā)展要求相適應(yīng)著。我們主張確立懲罰性賠償制度也正是基于該制度的獨(dú)特功能非常適應(yīng)當(dāng)前我國(guó)社會(huì)發(fā)展的需要。

（一）我國(guó)民事生活不理想的現(xiàn)狀

由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、新道德體系沒(méi)有建立、人權(quán)保護(hù)起步較晚等原因，當(dāng)前在我國(guó)民事生活中侵權(quán)、欺詐等無(wú)序情狀比較嚴(yán)重。典型多發(fā)的情形，如：不尊重他人基本人權(quán)，憑優(yōu)勢(shì)地位———包括憑有權(quán)、有錢(qián)、有勢(shì)或體格的強(qiáng)壯等隨意侵犯他人；偽劣商品生產(chǎn)、銷售屢禁不止且有愈演愈烈之勢(shì)等等。它們有的僅僅是一種羞辱，如扇個(gè)耳光；有的損害健康甚至侵害生命，如2004年春在安徽阜陽(yáng)發(fā)生的“劣質(zhì)奶粉侵害嬰兒案”，使上百名嬰幼兒健康或生命受到傷害。公民在生活中缺乏一定的安全和秩序感，這不能不與我們當(dāng)前的民事法律制度沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用或根本就不健全密切相關(guān)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，面對(duì)林林總總的不法行為，處于相對(duì)弱勢(shì)地位的受害者卻難以得到及時(shí)的、有效的法律救濟(jì)。因?yàn)楫?dāng)前我國(guó)法律救濟(jì)的途徑不外乎刑事、行政、民事責(zé)任方式三種。但多數(shù)情況下，不法行為尚不足以構(gòu)成犯罪而被追究刑事責(zé)任；因體制、歷史等原因，我國(guó)行政機(jī)關(guān)職責(zé)不清、效率不高，造成行政責(zé)任追究常常處于缺位的狀態(tài)；現(xiàn)有的民事責(zé)任方式呢，又主要是補(bǔ)償性的，它強(qiáng)調(diào)等價(jià)、公平等原則，但當(dāng)不法行為人有較大主觀惡意時(shí)，僅補(bǔ)償受害人的損失實(shí)際上等于讓不法者用少量的補(bǔ)償金換得了侵害他人的權(quán)利。這不就等于說(shuō)“只要有錢(qián)就可以隨意侵犯他人”了？很顯然，這和我國(guó)憲法規(guī)定的保護(hù)人權(quán)和憲法面前人人平等的宗旨是不一致的。所以我們認(rèn)為，現(xiàn)有的民事責(zé)任方式也不能給予行為人應(yīng)有的制裁，達(dá)不到有效遏制或預(yù)防不法行為發(fā)生的目的。這種法律制度上的漏洞負(fù)面作用是很大的，它能對(duì)人們的行為觀念、社會(huì)風(fēng)氣等產(chǎn)生較為惡劣的、深遠(yuǎn)的影響，如一些不法分子屢犯不輟、一些不法行為屢禁不止；一些公民（包括一些受害者本人）對(duì)待不法侵害的態(tài)度要么麻木逃避、要么反應(yīng)過(guò)激%D，不是用法律武器保護(hù)自己，而是采取一些不理智的以惡抗惡的暴力手段或報(bào)復(fù)行為等。

（二）懲罰性賠償制度的獨(dú)特功能

適用懲罰性賠償制度，勝訴后受害人得到的總賠償金（s）是通常賠償金（c）與懲罰性賠償金（p）之和，用公式表示即為s=c+p。我們通常所說(shuō)的懲罰性賠償是p部分，但也有人認(rèn)為是s部分（即所謂的“廣義的懲罰性賠償”）。該公式顯示，這個(gè)制度的適用，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，不僅對(duì)受害人意義重大，對(duì)不法行為人更有著深刻的影響。下面我們就對(duì)該制度的主要功能進(jìn)行一些探討。

其一，懲罰功能。從英文中“懲罰性賠償”使用“Punitivedamages”或“exemplarydamages”之詞可以看出（尤其是后者），懲罰性賠償制度的重心或曰根本目的在于“懲戒”。上述公式中的P部分實(shí)際上就是行為人由于違法行為而付出的額外的代價(jià)。因該代價(jià)額計(jì)算方法不是僅僅基于受害人已經(jīng)受到的實(shí)際損失或不法行為人的既得利益，故一般較高。正因?yàn)樗哂冢ㄓ袝r(shí)甚至是幾倍于）行為人的既得違法利益，往往能使行為人得不償失甚至傾家蕩產(chǎn)。從而能給予不法者應(yīng)受的懲罰。另外，懲罰性賠償制度的適用對(duì)象一般是主觀上惡性較大的“有資產(chǎn)者”，賠償?shù)摹皯土P性”而非“補(bǔ)償性”能有效地避免“有錢(qián)就可實(shí)施不法行為”的不合理狀況。

其二，預(yù)防（或遏制）功能。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，當(dāng)預(yù)期的責(zé)任成本大于（至少是不低于）違法收益，且這種責(zé)任成本現(xiàn)實(shí)性極高時(shí)，則能有效地遏制不法行為。如前所述，懲罰金p部分?jǐn)?shù)額較大，懲罰性極強(qiáng)，在懲戒不法行為者的同時(shí)，會(huì)令其他意欲效尤者望而止步。刑法學(xué)的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的理論引進(jìn)到這里，正得其所。懲罰性賠償制度對(duì)行為人（或加害人）本人通過(guò)懲罰起到特定的教育、預(yù)防作用，同時(shí)這種懲罰也警戒了其他意欲實(shí)施不法行為者，能起到很好的一般預(yù)防作用。與特殊預(yù)防作用相比較而言，一般預(yù)防更重要，是懲罰性賠償制度的最終目的。

懲罰、預(yù)防功能和特殊、一般預(yù)防作用一樣，都是一行為同時(shí)產(chǎn)生數(shù)效果。懲罰的同時(shí)產(chǎn)生預(yù)防作用，預(yù)防以懲罰為基礎(chǔ)，又不局限于懲罰本身，而是擴(kuò)展了它的功效。因此，懲罰性賠償?shù)膬煞N主要功能又是緊密聯(lián)系在一起的。

我們認(rèn)為懲罰性賠償主要是以上兩種功能，但一些專家、學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償?shù)闹饕δ苓€包括補(bǔ)償在內(nèi)。如果使用廣義上的含義，則c部分（一般所稱的補(bǔ)償性賠償）就是法院判決行為人賠償受害人所遭受的損失，當(dāng)然可說(shuō)懲罰性賠償具有補(bǔ)償功能。我們使用的是狹義上的定義，那么是否p部分也有補(bǔ)償?shù)墓δ苣?？?duì)此，王利明教授認(rèn)為，“懲罰性賠償常常是因?yàn)檠a(bǔ)償性賠償制度不能對(duì)受害人提供充分補(bǔ)救的情況下而適用的，可見(jiàn)懲罰性賠償也具有賠償功能”[2].我們理解他所指的“賠償功能”，就是補(bǔ)償性賠償功能。但顯然這樣的立論依據(jù)是不足的，因?yàn)樗荒芙忉屓绻a(bǔ)償性賠償制度能給受害人充分補(bǔ)救的情況下，適用懲罰性賠償制度的合理性；或者說(shuō)，在此情況下難道就不能適用懲罰性賠償了嗎？所以我們覺(jué)得“補(bǔ)償之主要功能說(shuō)”很值得商榷，至少理論上存有瑕疵。當(dāng)然懲罰性賠償制度也可以具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽鼞?yīng)該是次位的，是適用該制度客觀上可能達(dá)到的效果，而非應(yīng)有之義與損失對(duì)價(jià)的補(bǔ)償。我們也不否認(rèn)早期的懲罰性賠償曾經(jīng)立足過(guò)補(bǔ)償受害人的損失，然而該制度發(fā)展到今天，早已經(jīng)不以補(bǔ)償為主要目的（否則，該制度在很多情況下適用根本就不合理，具體后文有涉及），那么我們?yōu)楹芜€要堅(jiān)持補(bǔ)償功能是其主要的功能之一呢？

（三）懲罰性賠償制度與行政、刑事責(zé)任方式的異同

懲罰性賠償是一種帶有懲罰因素的民事責(zé)任方式，從根本目的上講，它與刑事、行政責(zé)任都是為了懲罰并預(yù)防不法行為的發(fā)生，但它們之間存在以下方面的根本差別。

首先，性質(zhì)不同。雖然懲罰性賠償與刑法上的罰金、行政法上的罰款有相似之處，如都是通過(guò)剝奪不法行為者的財(cái)產(chǎn)而給予一定的處罰，但它們的性質(zhì)是根本不同的。處以罰金要以行為人觸犯了刑律且應(yīng)受刑罰處罰為前提，是嚴(yán)重違法的結(jié)果，具有強(qiáng)烈的刑事屬性；罰款則是有權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為，它是執(zhí)法方式之一，它與前者都屬于國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行的公法行為；懲罰性賠償與前兩者很大不同的一點(diǎn)，即是它的私法性質(zhì)，遵循私法自治的原則，受害人可以自由決定是否主張對(duì)不法者的懲罰。

其次，責(zé)任追究的時(shí)間上有前瞻性與滯后性的差異，從而會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的巨大差別。例如對(duì)于偽劣產(chǎn)品的銷售行為，受害人主張懲罰性賠償，必然也受到了損失，但這種損失往往只是偽劣商品本身，還未及于對(duì)人身、其他財(cái)產(chǎn)可能造成的傷害。若由公權(quán)力方主張行政、刑事責(zé)任，則通常是已經(jīng)發(fā)生了較大或巨大的人身或其他財(cái)產(chǎn)上的損害結(jié)果。比較它們這種追究時(shí)間上的差異，我們可以看出懲罰性賠償更能及時(shí)的遏制不法行為損害后果的發(fā)生，對(duì)個(gè)人及社會(huì)客觀上達(dá)到的經(jīng)濟(jì)效益明顯優(yōu)于后者。

再次，一般預(yù)防效果上的不同。僅適用公法責(zé)任方式，因可得非法收益總體上往往大于可預(yù)期的責(zé)任成本，并且行為人易于找到規(guī)避的方法從而降低責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，這樣就使得一些不法行為者“敢冒天下之大不韙”，屢屢犯禁。這也就是說(shuō)，對(duì)不法者不能進(jìn)行有效地懲罰，就不可能很好地起到一般預(yù)防的作用。

最后，責(zé)任雙方當(dāng)事人不同，懲罰的利益歸屬不同，會(huì)產(chǎn)生積極行使權(quán)利和怠于行使權(quán)力的差異。懲罰性賠償?shù)囊环疆?dāng)事人是受害人，與社會(huì)利益代表人的公權(quán)力一方不同，他們對(duì)不法行為有著切膚的傷痛，在巨大的可得的賠償利益的驅(qū)動(dòng)下，會(huì)有更清晰的權(quán)利意識(shí)，會(huì)更積極地主張理應(yīng)享有的權(quán)利。社會(huì)大眾在權(quán)利意識(shí)上不再麻木，這本身就會(huì)對(duì)不法行為以更有效、更有力地懲罰與打擊，并最大可能地遏制之。

（四）駁反對(duì)懲罰性賠償制度的幾種觀點(diǎn)

在關(guān)于懲罰性賠償制度的論爭(zhēng)中，一些學(xué)者對(duì)確立該制度持反對(duì)意見(jiàn)。他們的理由，歸納起來(lái)主要有以下幾種：

（1）懲罰性賠償是英美法系判例法專有的制度，而我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系，故不應(yīng)盲目引進(jìn)。

（2）此種責(zé)任方式帶有刑事懲罰性質(zhì)，它混淆了民、刑之間的界限，違背了民、刑分離的理想[3].

（3）懲罰性賠償要求行為人付出超過(guò)于實(shí)際損害的賠償金，缺少法理依據(jù)，當(dāng)受害方涉及多數(shù)人時(shí)，如果對(duì)加害方重復(fù)適用懲罰性賠償更是不公平的；懲罰性賠償金若全部由受害方所有，法理上的依據(jù)也嫌不足。

（4）高額的懲罰性賠償金會(huì)引發(fā)賠償責(zé)任相關(guān)的保險(xiǎn)危機(jī)，會(huì)使生產(chǎn)商提高產(chǎn)品成本，最終把懲罰性賠償金轉(zhuǎn)嫁到廣大的消費(fèi)者身上。

（5）會(huì)誘使受害人濫用該制度，從而增加司法部門(mén)訴訟壓力，且阻滯市場(chǎng)交易。

（6）缺少標(biāo)準(zhǔn)，賠償數(shù)額無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算，實(shí)務(wù)中會(huì)導(dǎo)致陪審團(tuán)和法官的自由裁量權(quán)過(guò)大。

我們認(rèn)為，懲罰性賠償制度確實(shí)不盡善盡美，但以上幾種理由自身也很難立得住腳，根本不可能否定這項(xiàng)制度。

上述理由（1）實(shí)際上并非持比較法的觀點(diǎn)，且有過(guò)于保守之嫌。我國(guó)法律雖多繼受大陸法系的制度，但不能簡(jiǎn)單歸類于大陸法系。我國(guó)現(xiàn)行的許多立法例（如我國(guó)《合同法》第一百零八條對(duì)英美法系預(yù)期違約制度的引進(jìn)等），深受英美法系的影響，而且兩大法系的日漸融合是法律界早已不爭(zhēng)的事實(shí)。我們認(rèn)為維護(hù)公平正義的制度，本不該貼上標(biāo)簽。只要需要且有效，就應(yīng)大膽“拿來(lái)”，而不應(yīng)拘泥于“它是英美的還是大陸的”這樣的頑固觀念或偏見(jiàn)的束縛。關(guān)

于理由（2），不可否認(rèn)，懲罰性賠償制度包含有刑事懲罰的因子，對(duì)民事責(zé)任進(jìn)行了發(fā)展，但它歸根結(jié)底還是屬于民事責(zé)任的性質(zhì)。傳統(tǒng)民法學(xué)大多認(rèn)為民事責(zé)任的主要功能是補(bǔ)償性的，以恢復(fù)被侵害的民事權(quán)利為目的，民事責(zé)任形式大多不具有懲罰性[4].但現(xiàn)代民事責(zé)任方式的功能已有很大發(fā)展，許多專家學(xué)者認(rèn)為民事責(zé)任具有懲罰的功能（如王利明、劉榮軍等就持這樣的觀點(diǎn)）[5].從《民法通則》所規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)責(zé)令悔過(guò)等責(zé)任形式來(lái)看，事實(shí)上我國(guó)民法也具有懲罰性。而且，正如前文所述，懲罰性賠償與刑事責(zé)任的區(qū)別是多方面的，它有助于彌補(bǔ)法律的漏洞，使法律的調(diào)整及于民、刑之間的空白地帶，同時(shí)卻又沒(méi)有否定兩者分離的理想。退一步來(lái)說(shuō)，民、刑分離也不是絕對(duì)的。誠(chéng)然，在我國(guó)傳統(tǒng)上的民事責(zé)任制度嚴(yán)重刑罰化，民、刑不分，以刑代民，但如果現(xiàn)在過(guò)分地強(qiáng)調(diào)分離，使民事責(zé)任方式一點(diǎn)兒懲罰性都沒(méi)有，矯枉過(guò)正，可能會(huì)淡化民事法律的調(diào)整功能。

理由（3）認(rèn)為加重的賠償有違民事責(zé)任的等價(jià)、公平原則，而我們的看法恰恰與之相反。因?yàn)榉梢蟛环ㄕ咚Ц兜膽土P性賠償金，是和其預(yù)期可得的違法收益（不是已得的收益）基本相當(dāng)?shù)?，有多大過(guò)錯(cuò)，就給多大懲罰，因此并不違反公平原則。倒是補(bǔ)償性賠償“損害多少就補(bǔ)償多少”，貌似公平，卻在客觀上出現(xiàn)“以一定的價(jià)格即買(mǎi)得損害他人的權(quán)利”的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上很不公平。所以從某種意義上說(shuō)，懲罰性賠償打破了一般補(bǔ)償性賠償?shù)男问焦?，而更趨向于追求公平的?shí)質(zhì)內(nèi)涵。需要說(shuō)明的是，懲罰性賠償只在主觀上有故意或重大過(guò)失的情形下才適用，它的價(jià)值就在于有可懲罰性而懲罰，并非針對(duì)一切民事違法行為。所以它只是對(duì)傳統(tǒng)民法理論的發(fā)展，而不能視為否定。

當(dāng)受害人是多數(shù)人時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地重復(fù)適用懲罰性賠償確實(shí)會(huì)出現(xiàn)對(duì)不法行為人嚴(yán)重不公平的情況，但這個(gè)問(wèn)題我們可以通過(guò)技術(shù)層面進(jìn)行解決。

法律讓受害人得到懲罰性賠償金，因其高于受害人的損失會(huì)不會(huì)成為不當(dāng)?shù)美?？我們認(rèn)為懲罰性賠償是在補(bǔ)償性賠償基礎(chǔ)上適用的，補(bǔ)償性賠償金對(duì)價(jià)于受害人遭受的損失，確定懲罰性賠償金則要衡量行為人實(shí)施不法行為可能獲得的利益。懲罰性賠償金歸于提起訴訟的受害人，并非不當(dāng)?shù)美?，它是法律激?lì)受害人積極地提請(qǐng)保護(hù)從而有效地懲罰、預(yù)防不法行為的一種特殊機(jī)制，本身目的就不在于補(bǔ)償受害人的損失。

關(guān)于理由（4），我們認(rèn)為引發(fā)保險(xiǎn)危機(jī)的原因是多方面的，不能簡(jiǎn)單歸責(zé)于懲罰性賠償，盡管它確是法律、保險(xiǎn)等領(lǐng)域的專家應(yīng)該進(jìn)一步通力合作、深化研究的問(wèn)題。另外商家會(huì)不會(huì)把高額的保險(xiǎn)費(fèi)加在產(chǎn)品成本里面，從而“轉(zhuǎn)嫁”給消費(fèi)者呢？我們確實(shí)有理由擔(dān)心，因?yàn)閷?shí)踐中有些商家也正是這樣做的。不過(guò)，法律卻完全沒(méi)必要去禁止商家這樣做，也無(wú)從禁止，這個(gè)問(wèn)題可以留給市場(chǎng)去解決。也就是說(shuō)，法律根本就無(wú)從知曉產(chǎn)品成本中哪一部分是保險(xiǎn)費(fèi)的支出，管不了，也不應(yīng)該管。商家愿意提高產(chǎn)品價(jià)格或降低產(chǎn)品質(zhì)量，是其自己經(jīng)營(yíng)上的選擇。商家的經(jīng)營(yíng)，自有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律去約束，因此理智的商家不可能不考慮到價(jià)格與質(zhì)量、供應(yīng)與需求等市場(chǎng)因素而任意行為。否則他只能是自取滅亡，終究會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲中被淘汰出局。

理由（5）所擔(dān)心的利益驅(qū)動(dòng)，的確會(huì)使一些“受害者”（包括知假購(gòu)假者）過(guò)分隨意地行使訴訟權(quán)利，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，其結(jié)果不會(huì)像有些學(xué)者擔(dān)心的那樣增加訴訟壓力、浪費(fèi)司法資源，也不會(huì)阻滯市場(chǎng)交易的運(yùn)行。首先，提起懲罰性賠償訴訟也需要成本，且該成本隨著標(biāo)的額的增大而呈累加趨勢(shì)。不符合懲罰性賠償較嚴(yán)格的法定要件，提起訴訟者必然為之付出一定的代價(jià)。其次，受害者（包括知假購(gòu)假者）提請(qǐng)懲罰性賠償，阻滯的多是不正當(dāng)?shù)慕灰?。而不正?dāng)?shù)慕灰妆蛔铚山o正當(dāng)?shù)慕灰滓粋€(gè)更廣闊的公平競(jìng)爭(zhēng)的空間，從總體和長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，是有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性秩序的建設(shè)的。

理由（6），很顯然，很大程度上屬于技術(shù)性質(zhì)的問(wèn)題。對(duì)此，我們將在下文進(jìn)行探討。

二、強(qiáng)化懲罰性賠償制度的可適用性

在這部分，我們將討論幾個(gè)與懲罰性賠償制度之適用有關(guān)的問(wèn)題，以便于該制度功能的更好發(fā)揮和實(shí)務(wù)操作。

（一）如何確立懲罰性賠償制度

在立法中的地位對(duì)于懲罰性賠償制度，我們應(yīng)把它規(guī)定在即將制定的《民法典》中，還是規(guī)定在某單行法規(guī)中？盡管《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)嘗試著規(guī)定了俗稱“雙倍賠償”的制度，但完整的懲罰性賠償制度如何在我國(guó)民事立法中確立及完善，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償不宜納入我國(guó)即將制定的《民法典》中[6]，另有專家卻主張將之納入《民法典。侵權(quán)行為法編》[7].在這個(gè)問(wèn)題上，對(duì)應(yīng)否規(guī)定懲罰性賠償制度基本沒(méi)有異議，但在其適用的范圍上意見(jiàn)分歧。也就是說(shuō)，懲罰性賠償制度是應(yīng)該規(guī)定在某單行法規(guī)中呢，還是一部統(tǒng)一的《民法典》中？

我們主張懲罰性賠償應(yīng)納入《民法典》中，但不是《侵權(quán)行為法編》。懲罰性賠償制度不應(yīng)僅僅調(diào)整侵權(quán)行為，還應(yīng)包括合同行為在內(nèi)。國(guó)外，懲罰性賠償就主要適用合同案件，其中在美國(guó)，該制度在合同領(lǐng)域的適用是侵權(quán)案件的三倍[8].在我國(guó)，合同欺詐、故意違約等行為非常嚴(yán)重，我們沒(méi)有理由不把合同案件納入其調(diào)整范圍。

懲罰性賠償是一項(xiàng)被實(shí)踐證明了的成熟的、行之有效的制度，我們應(yīng)該在民法典民事責(zé)任部分對(duì)之進(jìn)行規(guī)定，以便于它在我國(guó)民事領(lǐng)域的統(tǒng)一適用。如果規(guī)定在某單行法規(guī)中，根據(jù)我們現(xiàn)在較混亂的司法現(xiàn)狀、參差不齊的法官素質(zhì)，實(shí)踐中肯定會(huì)造成類似情況不同的法官依不同法律判決而出現(xiàn)結(jié)果不同甚至互相矛盾的情形。比較而言，在民法典總則之民事責(zé)任部分的后面規(guī)定之，當(dāng)會(huì)與一般補(bǔ)償性賠償?shù)戎贫然ハ嘌a(bǔ)充、相得益彰。有人可能擔(dān)心，這樣以來(lái)，懲罰性賠償制度不是要到處適用、泛濫成災(zāi)嗎？這種擔(dān)心很見(jiàn)智慮，但其實(shí)不必———因?yàn)閼土P性賠償有著嚴(yán)格的適用要件。

（二）懲罰性賠償?shù)倪m用要件

懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件一般應(yīng)包括過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系。由于懲罰性賠償具有極大的殺傷力，故通常應(yīng)嚴(yán)格其適用要件。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然該制度既能適用于侵權(quán)領(lǐng)域，又能適用于合同行為，但并非就意味著各種情形下其都能適用。在其各構(gòu)成要件中，行為人的過(guò)錯(cuò)往往決定著該制度的是否適用。通常只有在行為人具有故意或重大過(guò)失的情形下才可能適用它，一般過(guò)錯(cuò)或根本就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，只應(yīng)考慮適用補(bǔ)償性的民事責(zé)任制度。懲罰性賠償制度之懲罰性針對(duì)的就是行為人給受害人造成了損失時(shí)所持的故意或重大過(guò)失的心理狀態(tài)。

正是由于上述主觀要件的特殊性，學(xué)界一些人頗置疑該制度能否適用于合同領(lǐng)域，因?yàn)橥ǔ：贤?zé)任是以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般原則的。但我們認(rèn)為，合同責(zé)任以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般原則與該制度的適用沒(méi)有矛盾，因?yàn)槠湟话阍瓌t之外還有例外的情形，即：過(guò)錯(cuò)責(zé)任。懲罰性賠償制度正是作為其例外的情形而適用，只不過(guò)更加嚴(yán)格罷了。

（三）當(dāng)受害方為多數(shù)人時(shí)，應(yīng)如何解決

受害人為多數(shù)人時(shí)，我們不能多次重復(fù)適用懲罰性賠償，因?yàn)槟菢拥拇_會(huì)造成雙方權(quán)利義務(wù)的失衡。解決這個(gè)問(wèn)題，可以有兩種方法：

其一，使用訴訟代表人制度。我國(guó)《民事訴訟法》中有關(guān)訴訟代表人的制度，可以給我們以很好的幫助。也就是說(shuō)當(dāng)原告方為多數(shù)人時(shí)（有確定的多數(shù)人與不確定的多數(shù)人之分），可以依法推舉或指定2至5名代表人進(jìn)行訴訟，由法院一次性判決不法者支付全部的懲罰性賠償金，然后由法院按確定的人數(shù)在一定期間后（這里涉及催告的問(wèn)題）合理分配，以避免不法行為人被多次重復(fù)適用懲罰性賠償制度。

其二，規(guī)定先訴人利益保護(hù)制度。這項(xiàng)制度在受害人確定時(shí)不適用，它僅適用于不確定的多數(shù)受害人。當(dāng)原告方為不確定的多數(shù)人時(shí)，法律優(yōu)先保護(hù)先訴人的利益，后訴訟人所得賠償金要逐步遞減。當(dāng)然，這里的先后是指一定的期間的先后，而非期日的先后。這樣既可以避免侵害人賠償總額沒(méi)有上限，使侵害人權(quán)利、義務(wù)嚴(yán)重失衡或發(fā)生賠償不能，又能激勵(lì)受害人及時(shí)維護(hù)自己的權(quán)利并和不法行為作斗爭(zhēng)。但這種方法與《民事訴訟法》訴訟代表人制度有沖突，即否定了后者就相同情況適用已經(jīng)作出的判決、裁定的規(guī)定。

比較而言，當(dāng)受害人為不確定的多數(shù)人時(shí)，后一種方法更有效，但需修正《民事訴訟法》；前一種方法更易行，但對(duì)受害人的激勵(lì)作用不夠。我們更傾向于后一種方法，因?yàn)橐牢覈?guó)法律實(shí)施的慣例，這種沖突可以在《民事訴訟法》的立法或司法解釋中加以解決，而無(wú)需大動(dòng)干戈，專為這一點(diǎn)修改《民事訴訟法》。以后一種方法，先訴訟人多得賠償金與保護(hù)其他受害人的利益不是矛盾的，相反，卻是一致的。因?yàn)閼土P性賠償兩大功能的實(shí)現(xiàn)，本身就體現(xiàn)著對(duì)其他受害人（包括潛在的受害人）利益的保護(hù)，何況其他受害人后訴訟所得的補(bǔ)償性賠償并未遞減。規(guī)定先訴人利益優(yōu)先保護(hù)制度，不是為了剝奪后訴訟人的合法權(quán)益，而是為了促使其及時(shí)保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）懲罰性賠償金的計(jì)算方法

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其所受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！痹摋l款規(guī)定以來(lái)褒揚(yáng)和貶責(zé)之聲不斷。褒之者，贊揚(yáng)其開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)懲罰性賠償?shù)南群樱毁H之者，指斥其賠償金的計(jì)算方法極不合理。我們覺(jué)得這兩種觀點(diǎn)都是很有道理的。

懲罰性賠償應(yīng)以補(bǔ)償性賠償（也即受害人所受到的損害）而不是購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)所支付的款項(xiàng)為基礎(chǔ)，來(lái)合理地確定其比例關(guān)系。我國(guó)懲罰性賠償制度多借鑒于美國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)民法，但它們對(duì)懲罰性賠償均以損害額為計(jì)算基數(shù)。如美國(guó)1914年的《克來(lái)頓法》第4條就規(guī)定，任何因反壟斷法禁止的事項(xiàng)而遭受損害的，包括消費(fèi)者，可向法院提起訴訟，勝訴后法院將一律判給相當(dāng)于損害額的3倍的賠償金及訴訟費(fèi)和律師費(fèi)[9].之所以這樣規(guī)定的原因就在于，法律要充分保護(hù)受害人利益、懲戒不法行為。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》把基數(shù)規(guī)定為貨款或服務(wù)款額，會(huì)使得實(shí)際損害大而對(duì)商品或服務(wù)支付的價(jià)款低的受害人不能得到應(yīng)有的保護(hù)，加害人也不能得到應(yīng)有的懲罰，甚至?xí)陀^上產(chǎn)生有利于偽劣生產(chǎn)銷售的負(fù)面效果，因?yàn)閭瘟赢a(chǎn)品的價(jià)格往往會(huì)遠(yuǎn)低于質(zhì)量有保證的產(chǎn)品的價(jià)格。

（五）懲罰性賠償金的上限與下限

我們的立法、司法模式與英美判例法系有很大不同，法律中應(yīng)該明確規(guī)定懲罰性賠償金的上限和下限，以避免法官擁有過(guò)大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也為了均衡地體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人雙方合法利益的保護(hù)。我們贊成“社科院本”《民法典草案》關(guān)于懲罰性賠償金不高于賠償金三倍的提法[10].這既是國(guó)外較通常的做法，也是充分懲罰不法者、保護(hù)受害人的最合理的選擇。同時(shí)我們認(rèn)為法律更應(yīng)給懲罰性賠償金規(guī)定下限，如500元到5000元，各地可以根據(jù)實(shí)際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平確定具體標(biāo)準(zhǔn)，以期在懲罰性賠償基數(shù)過(guò)低的情形下，有效地保護(hù)弱勢(shì)群體的利益和遏制不法行為。

綜上所述，為了適應(yīng)調(diào)整我國(guó)無(wú)序的民事生活現(xiàn)狀的需要，在即將制定的《民法典》總則部分，我們應(yīng)該明確地規(guī)定懲罰性賠償制度。在具體的技術(shù)操作層面，我們也應(yīng)盡可能地考慮周全，對(duì)之進(jìn)一步發(fā)展、完善，以便在以后的民事生活中使懲罰性賠償制度的獨(dú)特功能發(fā)揮應(yīng)有的作用。