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懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文第1篇

，在商品房買賣中有許多糾紛，針對(duì)這些的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無(wú)效，而且可以要求出賣人返還購(gòu)房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的“賠償責(zé)任”但是，在具體的適用中仍然存在一些問題。本文旨在就這些問題進(jìn)行一些討論，以防在司法實(shí)踐中出現(xiàn)偏頗。

本文共分5部分，第一部分，闡明了懲罰性賠償的含義及功能。懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指法庭做出的賠償數(shù)額超出實(shí)際賠償數(shù)額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國(guó)家收繳的，在英美法系國(guó)家，懲罰性賠償是由陪審團(tuán)根據(jù)情況做出決定而不能由當(dāng)事人主動(dòng)提出請(qǐng)求；第二部分主要講了懲罰性賠償適用于商品房買賣；第三部分論述了商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)臈l件；第四部分了商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形；第五部分最后了作者的結(jié)論。

目前，在商品房買賣中有許多糾紛，針對(duì)這些問題的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無(wú)效，而且可以要求出賣人返還購(gòu)房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的“賠償責(zé)任”。那么，懲罰性賠償在現(xiàn)實(shí)生活中應(yīng)該如何使用，還存在那些問題，我主要就這方面的問題發(fā)表一下自己的看法，并與廣大法學(xué)愛好者進(jìn)行交流與探討.

關(guān)鍵詞：商品房買賣 懲罰 賠償

一、懲罰性賠償?shù)暮x及功能

懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是指法庭做出的賠償數(shù)額超出實(shí)際賠償數(shù)額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國(guó)家收繳的，在英美法系國(guó)家，懲罰性賠償是由陪審團(tuán)根據(jù)情況做出決定而不能由當(dāng)事人主動(dòng)提出請(qǐng)求。這項(xiàng)制度的主要目的在于通過作出數(shù)倍于實(shí)際損失的賠償判決，對(duì)違約或侵權(quán)行為者的惡意或重大過失行為進(jìn)行懲罰，以避免該類行為的再發(fā)生。

我國(guó)在1993年制定的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱"消法")中，首開懲罰性賠償制度之先河。該法第49條規(guī)定:"經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)費(fèi)用的一倍。"近來(lái)進(jìn)行的民法典的起草中，由院和中國(guó)人民大學(xué)分別主持起草的兩個(gè)民法典草案中，更進(jìn)一步將懲罰性賠償引入了民法典草案中.可見，懲罰性賠償金制度的積極意義受到肯定已成為一個(gè)不可避免的趨勢(shì)。相信其在保護(hù)人民利益、維持正常的社會(huì)秩序中，會(huì)越來(lái)越起到積極的作用。

懲罰性賠償制度設(shè)立的必要性不僅在于它滿足了中外法律實(shí)踐的需要，從根本上說(shuō)，它具有不可替代的社會(huì)功能。在英美法系國(guó)家，有三種關(guān)于懲罰性賠償基礎(chǔ)的觀點(diǎn)。大多數(shù)人認(rèn)為懲罰性賠償適用的目的和根據(jù)在于威懾，他們認(rèn)為只有補(bǔ)償性賠償不足以威懾被社會(huì)認(rèn)為是非法的行為時(shí)，法院才應(yīng)該授予懲罰性賠償。另一些人認(rèn)為它的目的和功能在于懲罰，他們認(rèn)為只有當(dāng)被告的行為是十分惡性的，令人十分憎惡的時(shí)候才應(yīng)該判決被告懲罰性賠償，它的目的在于"發(fā)泄受害者的憤怒"。另外一些人認(rèn)為它的目的在于使原告得到充分的補(bǔ)償，以克服某些法律規(guī)則對(duì)原告補(bǔ)償不足的缺陷，如訴訟費(fèi)等。

王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償?shù)墓δ苡匈r償功能，制裁功能和遏制功能；有人認(rèn)為它有補(bǔ)償功能，制裁功能和威懾功能；有人認(rèn)為它有賠償功能，懲罰功能，威懾功能和激勵(lì)功能四項(xiàng)功能。筆者認(rèn)為英美法系的三種理論都有其合理性，懲罰性賠償?shù)闹饕康暮凸δ茉谟谕?，同時(shí)兼具其它一些功能。

二、懲罰性賠償適用于商品房買賣

2003年4月，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》對(duì)出賣人的惡意違約和欺詐行為，規(guī)定了可以適用懲罰性賠償原則（即通常說(shuō)的“雙倍賠償”），引起了廣泛的關(guān)注。但是就某些基礎(chǔ)問題卻缺乏必要的討論，因此仍有必要先就下述基礎(chǔ)問題先進(jìn)行必要的探討。

1、房屋可否作為商品

關(guān)于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國(guó)現(xiàn)行的法律中并沒有對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定?！吨袊?guó)大百科全書》從學(xué)的角度對(duì)“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來(lái)交換、能滿足人們某種需要的勞動(dòng)產(chǎn)品”。根據(jù)該定義內(nèi)涵來(lái)看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動(dòng)生產(chǎn)而得來(lái)的產(chǎn)品，也就是說(shuō)必須在這個(gè)產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動(dòng)，那些非是經(jīng)過人類勞動(dòng)的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品應(yīng)該必須是有用的，必須具有使用價(jià)值，能夠滿足人們對(duì)它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把他當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來(lái)交換而不是所有權(quán)人自己直接消費(fèi)的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)的目的只是用于自己使用和消費(fèi)，那么這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對(duì)商品定義的分析，我們可以看出，對(duì)于以房屋的建造與銷售為主要經(jīng)營(yíng)范圍的房地產(chǎn)來(lái)說(shuō)，他們所生產(chǎn)出來(lái)的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無(wú)非這種商品具有自己的特點(diǎn)罷了。

2、 商品房買賣中對(duì)出賣人采用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c法律依據(jù)

由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對(duì)于在商品房買賣合同中對(duì)買受人提供保護(hù)時(shí)的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規(guī)定及合同之債的有關(guān)規(guī)定，可以適用《中華人民共和國(guó)合同法》的具體規(guī)定，同樣也可適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定，這點(diǎn)似乎沒有什么爭(zhēng)議。但在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條明確地規(guī)定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。但是，我們從該解釋的條文中卻發(fā)現(xiàn)，其制定此解釋的依據(jù)是“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋”，而惟獨(dú)沒有指明是依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。筆者認(rèn)為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規(guī)定的原因使然。有學(xué)者特別指出說(shuō)：“需注意的是，司法解釋未以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為其制定依據(jù)，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實(shí)質(zhì)性避開消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條所稱“雙倍賠償”規(guī)則的僵化適用，從而賦予法官根據(jù)案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權(quán)。”[1]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)了法官在審判中可以對(duì)賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實(shí)踐可以較靈活地、根據(jù)不同案件的實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)處理，在某些情形里可能會(huì)更好地達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康模瑥亩苊饬嗽谶m用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定時(shí)適用一倍賠償?shù)臄?shù)額確定性。

三、商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)臈l件

有些遭遇購(gòu)房糾紛的買受人，未對(duì)《解釋》相關(guān)條文仔細(xì)研讀，就在退房訴訟中提出了“雙倍賠償”的請(qǐng)求，結(jié)果不僅沒有得到法律支持，而且因索賠數(shù)額過大付出了高昂的訴訟費(fèi)用。所以應(yīng)對(duì)商品房買賣適用處罰性賠償?shù)臈l件進(jìn)行必要的探討，以防實(shí)務(wù)中的誤解。根據(jù)《解釋》適用懲罰性賠償原則的相關(guān)規(guī)定，購(gòu)房人退房并要求“雙倍賠償”必須符合以下三個(gè)條件。

第一，所購(gòu)房屋必須屬于該《解釋》調(diào)整范圍內(nèi)的商品房?！督忉尅返谝粭l明確規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！备鶕?jù)這一規(guī)定，并不是所有的房產(chǎn)糾紛都受該《解釋》調(diào)整，該《解釋》調(diào)整的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的商品房買賣合同糾紛。其他如政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房、再次出售的二手房等發(fā)生的買賣合同糾紛，都不屬于該《解釋》的調(diào)整范圍，如果購(gòu)房人購(gòu)買的不是商品房，依據(jù)該《解釋》的規(guī)定要求“雙倍賠償”，也就很難得到法律支持。因此，購(gòu)房者在提出訴訟請(qǐng)求前首先要弄清所購(gòu)房產(chǎn)的性質(zhì)，根據(jù)不同房產(chǎn)的性質(zhì)來(lái)確定索賠依據(jù)和索賠數(shù)額，避免因高額索賠而增加訴訟成本。

第二，出賣人欺詐和惡意違約必須屬于《解釋》規(guī)定的適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形?！督忉尅返?條、第9條明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，可以適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是在訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；五是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。這就是說(shuō)，只有出現(xiàn)上述五種情形，購(gòu)房人才可以依據(jù)《解釋》提出“雙倍賠償”的請(qǐng)求，上述五種情形之外的出賣人的違約行為，如虛假?gòu)V告、定金圈套、質(zhì)量瑕疵、逾期辦證等，雖然有的也存在違約和欺詐事實(shí)，但不能適用懲罰性賠償責(zé)任，只能依據(jù)合同約定和有關(guān)法律規(guī)定要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

第三，必須導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除，買受人無(wú)法取得房屋。上述五種惡意違約和欺詐行為，是出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的基本范圍，但并不是出現(xiàn)上述任意一種情形就可以要求退房并得到“雙倍賠償”。該《解釋》規(guī)定，上述五種情形必須導(dǎo)致該商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷、解除，無(wú)法取得房屋時(shí)，買受人才可以在請(qǐng)求出賣人返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失之外，請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。這就意味著即使出賣人存在上述五種行為，但沒有導(dǎo)致商品房買賣合同無(wú)效或被撤銷、解除，買受人最終取得了房屋，也就不能追究出賣人“雙倍賠償”的責(zé)任。實(shí)踐中有以下兩種情況值得注意：（1）雖然出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效。既然合同有效就得繼續(xù)履行，買受人也就無(wú)法要求其“雙倍賠償”。（2）雖然出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)或者在商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，但事后出賣人能采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，如另行為抵押權(quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保，涂銷所售房屋上所設(shè)定的抵押權(quán)，而使買受人能夠取得完全所有權(quán)的房屋的，這就使買受人行使合同撤銷權(quán)的阻卻事由發(fā)生，買賣合同應(yīng)繼續(xù)履行，買受人請(qǐng)求撤銷合同、“雙倍賠償”就不會(huì)得到支持。因此，買受人在要求“雙倍賠償”時(shí)，必須對(duì)買賣合同的效力狀況以及能否實(shí)現(xiàn)合同目的進(jìn)行認(rèn)真全面的分析，弄清合同是否能夠被確認(rèn)為無(wú)效、撤銷或解除，以此來(lái)決定是否提出“雙倍賠償”的訴訟請(qǐng)求。

另外，買受人在索賠時(shí)還應(yīng)該考慮到法律規(guī)定的彈性，期望值不要太高。盡管《解釋》對(duì)適用懲罰性賠償責(zé)任作出了明確規(guī)定，但也為法官裁量案件留有較大空間。如《解釋》只是說(shuō)“可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任”，這里面彈性就比較大，“可以”不是“應(yīng)當(dāng)”，更不是“必須”，“不超過一倍”并不等同于“一倍”，“請(qǐng)求”也不是都會(huì)“同意”。在具體案件中，需要法官根據(jù)出賣人的違約程度、買受人的受損狀況來(lái)自由裁量。有時(shí)可能會(huì)裁決“雙倍賠償”，有時(shí)也可能裁決賠償一倍多一點(diǎn)，或者裁決只退回購(gòu)房款、利息及賠償損失，不再有其他懲罰性賠償。這種根據(jù)案件具體情況由法官自由裁量形成的個(gè)案差異，是法律允許的。

四、商品房買賣適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形

根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，主要有以下五種情形買受人可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的懲罰性賠償。但是適用條件各有不同，需要引起我們的足夠注意。下面筆者將具體進(jìn)行：

1、 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。我們知道，在出賣人在與買受人簽訂買賣合同后又將該房屋抵押給其他第三人，并不必然會(huì)導(dǎo)致該合同無(wú)法實(shí)際履行，因?yàn)槌鲑u人也有可能會(huì)在買賣合同約定的履行期限到來(lái)之前將該抵押撤銷，這樣并不會(huì)到買受人的合法權(quán)益。所以最高人民法院規(guī)定，在適用此條款時(shí)必須要達(dá)到“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的”這一條件，簡(jiǎn)單的說(shuō)，主要包括房屋無(wú)法實(shí)際交付或無(wú)法辦理房屋權(quán)屬證書等。因?yàn)樵谶@種情形下，才會(huì)導(dǎo)致出賣人的根本性違約，因此才會(huì)造成買受購(gòu)買房屋的目的落空，嚴(yán)重影響到買受人的合法權(quán)益。

2、 商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)出賣人將同一標(biāo)的物與他人簽訂買賣合同后又將此標(biāo)的物出賣給第三人，并不能都適用懲罰性賠償。而且就算是適用該規(guī)定，也只能由在先與出賣人簽訂買賣合同的買受人主張懲罰性賠償。我們知道，出賣人將同一標(biāo)的物先后數(shù)次出賣給他人，最多只能履行其中的一份合同并交付標(biāo)的物。對(duì)于其他人來(lái)講，都無(wú)法履行，也都是欺詐，這一點(diǎn)是不言而喻的。對(duì)于一物二賣甚至多賣的情形，嚴(yán)重的甚至可能會(huì)構(gòu)成刑事詐騙犯罪，行為人可能會(huì)因此還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

3、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，而導(dǎo)致房屋買賣合同無(wú)效或撤銷、被解除的。由于出賣人在與買受人簽訂合同時(shí)明知自己沒有取得商品房預(yù)售許可，但仍然向買受人銷售商品房。盡管出賣人在合同簽訂后到房屋交付前可能會(huì)取得銷售許可。但是由于其直接違反了《中華人民共和國(guó)合同法》第52條、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條的強(qiáng)制性規(guī)定，因此導(dǎo)致該買賣合同無(wú)效。在此需要注意的是，雖然出賣人在此時(shí)沒有取得預(yù)售許可，但并不能一定會(huì)出現(xiàn)無(wú)法交付或者是無(wú)法履行合同全部義務(wù)，也就是說(shuō)其仍然存在能夠履行合同義務(wù)的可能，但由于違反了的強(qiáng)制性規(guī)定，所以才導(dǎo)致無(wú)效的。所以在適用此條款時(shí)，并不以出出賣人是否在以后能實(shí)際履行或全面履行為適用要件，而且一定要注意合同無(wú)效的原因。但是，該解釋卻又在第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”，此規(guī)定不僅與合同法的基本不相符合，與法律規(guī)定也不相同。我們?cè)诖_定某一份合同是否有效，在合同沒有特別約定生效條件的情況下，只能以合同成立時(shí)來(lái)判斷。合同法第44條已經(jīng)作出了明確規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！倍罡叻ㄔ旱倪@一規(guī)定，不僅混亂了合同效力的理論體系，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，更可能從反面告訴出賣人這樣一個(gè)判斷：有沒有預(yù)售許可證沒關(guān)系，只要以后在起訴時(shí)能取得預(yù)售許可即可。豈不是有鼓勵(lì)出賣人在沒有取得預(yù)售許可的情況下與買受人簽訂預(yù)售合同的嫌疑？筆者認(rèn)為，此規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以改正。同時(shí)，應(yīng)注意此條規(guī)定僅僅限于在買賣合同被確認(rèn)無(wú)效及被解除、撤銷時(shí)才能予以適用，而不是適用于合同生效后的違約處理。

4、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，而導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的。此時(shí)主要是指在雙方訂立買賣合同前出賣人已將出賣的房屋抵押給他人的情形。在此我們也應(yīng)當(dāng)注意，并不是只要出賣人在與買受訂立買賣合同時(shí)將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償。從現(xiàn)有法律特別是合同法的規(guī)定來(lái)看，當(dāng)事人一方在與另一方簽訂合同時(shí)已經(jīng)將標(biāo)的物抵押給他人，并不會(huì)必然導(dǎo)致該買賣合同無(wú)效或者被解除、撤銷，也并不必然會(huì)導(dǎo)致出賣人無(wú)法履行買賣合同的義務(wù)。關(guān)于這一觀點(diǎn)，我們可以從合同法第40條、第52條、第54條、第94條可以清楚地看出。所以，只有當(dāng)出賣人將其出賣給買受人的房屋抵押給其他第三人后違反了上述四條款所規(guī)定的情形時(shí)，買受人才可依據(jù)合同法的具體規(guī)定與本解釋的規(guī)定向出賣人主張懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。

5、 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的。出賣人在出賣房屋時(shí)，不論其是故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人，還是已經(jīng)將此出賣房屋作為拆遷補(bǔ)償安置房屋，此時(shí)對(duì)于買受人來(lái)說(shuō)都屬于欺詐。因?yàn)槠鋵⒎课菀呀?jīng)賣出，盡管出賣人可能會(huì)違反在先與第三人所簽訂的合同而將房屋實(shí)際交付給買受人，但是我們現(xiàn)在的秩序及法律秩序中都不能對(duì)這種現(xiàn)象予以默認(rèn)或鼓勵(lì)，必須予以嚴(yán)厲的制裁，來(lái)充分保證交易安全。所以，對(duì)于此類欺詐行為，歷來(lái)都是民法中規(guī)范及懲罰的重點(diǎn)。如果在這種情況下對(duì)其適用懲罰性賠償，可以達(dá)到民事制裁或懲罰的目的，不僅符合法理，也與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的條款相一致。

五、結(jié)論

總之，就商品房買賣中的懲罰性賠償，對(duì)維護(hù)弱者的利益，保障房地產(chǎn)行業(yè)的健康有非常積極的意義。但是我們也要注意到其適用范圍有很嚴(yán)格的限制。因此，在具體適用中，既要考慮買方的權(quán)益，又要注意其具體的適用范圍，以防出現(xiàn)不應(yīng)有的偏頗。

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1、楊立新著作的《民商法熱點(diǎn)新探》 吉林人民出版社出版

2、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》 法律出版社

3、陳文主編的《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》 延邊出版社

4、程信和主編的《房地產(chǎn)法》 中信出版社

懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文第2篇

論文摘要：違約金作為合同履行的擔(dān)保，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)穩(wěn)定的重要保障。合同法第一百一十四條規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，但違約金的性質(zhì)以及違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中做法各異，影響到法律的適用統(tǒng)一。本文擬就違約金調(diào)整問題進(jìn)行探討。

一、違約金的內(nèi)涵及性質(zhì)

違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。在許多國(guó)家的民法，違約金不僅具有根據(jù)約定所產(chǎn)生的擔(dān)保作用，同時(shí)具有根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的制裁作用，故違約金具有補(bǔ)償性與懲罰性兩種特性。

補(bǔ)償性違約金，其功能主要是為了彌補(bǔ)一方違約后給另一方所造成的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。補(bǔ)償性違約金的功能重在補(bǔ)償違約相對(duì)方的損失。此種違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難。

懲罰性違約金，是指對(duì)債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無(wú)必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。一般認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實(shí)存在，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，除非有法定或約定的免責(zé)事由。懲罰性違約金的適用對(duì)于有效減少違約事實(shí)具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個(gè)角度來(lái)看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價(jià)值目標(biāo)，即公平和正義。

違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。在當(dāng)事人沒有約定違約金性質(zhì)的情況下，違約金性質(zhì)應(yīng)當(dāng)視違約金的具體功能而定：當(dāng)違約沒有造成實(shí)際損失或者造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金；當(dāng)違約造成實(shí)際損失且實(shí)際損失高于或相當(dāng)于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性違約金，支付補(bǔ)償性違約金后仍不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的，仍應(yīng)支付賠償金，以彌補(bǔ)實(shí)際損失。

二、關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其矯正

梁慧星先生認(rèn)為懲罰性違約金即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付的作為懲罰的金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實(shí)踐上的意義在于，如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請(qǐng)求違約金外，更得請(qǐng)求履行主債務(wù)或請(qǐng)求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請(qǐng)求違約金，不得再請(qǐng)求履行主債務(wù)或額外請(qǐng)求損害賠償。崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，對(duì)此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金的性質(zhì)決定了受害人除請(qǐng)求償付違約金外，更得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；在合同不能履行的情況下，受害人除請(qǐng)求償付違約金以外，還有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請(qǐng)求；在合同不能履行情況下，受害人只能請(qǐng)求償付違約金，并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時(shí)才承認(rèn)。

上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，如果屬于補(bǔ)償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請(qǐng)求損害賠償。若此，則此時(shí)所謂的"違約金"的實(shí)質(zhì)是約定損害賠償，與違約金無(wú)關(guān)，而約定違約金與約定損害賠償有實(shí)質(zhì)區(qū)別。違約金與賠償金是兩個(gè)不同的概念，具有不同的內(nèi)涵和外延。故上述觀點(diǎn)忽略了補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金的本質(zhì)區(qū)別，即違約金是否與實(shí)際損失相聯(lián)系。懲罰性違約金與實(shí)際損失無(wú)關(guān)，無(wú)論是否造成實(shí)際損失，均應(yīng)按照約定支付違約金；而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，其支付旨在彌補(bǔ)違約造成的損失，且當(dāng)補(bǔ)償性違約金不足彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，還應(yīng)支付賠償金以彌補(bǔ)實(shí)際損失。/！/懲罰性違約金與實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，有無(wú)實(shí)際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，甚至可以說(shuō)，補(bǔ)償性違約金的支付原本就是為了彌補(bǔ)實(shí)際損失。因此，關(guān)于違約金性質(zhì)的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定，有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質(zhì)應(yīng)從是否有實(shí)際損失方面界定。第二，當(dāng)沒有約定違約金性質(zhì)時(shí)，其性質(zhì)的界定應(yīng)與實(shí)際損失相聯(lián)系。違約沒有造成實(shí)際損失或者違約金高于實(shí)際損失的，此時(shí)的違約金是懲罰性的；違約造成了實(shí)際損失，約定的違約金數(shù)額低于或相當(dāng)于實(shí)際損失時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性的。第三，如果法律規(guī)定或合同約定當(dāng)事人在支付違約金后，還可以請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，此時(shí)的違約金是懲罰性的。

三、違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)與調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)

（一）補(bǔ)償性違約金的判斷及調(diào)整

從性質(zhì)上看，賠償性違約金是損害賠償?shù)念A(yù)設(shè)，債權(quán)人在賠償性違約金之外不能再主張損害賠償，補(bǔ)償性違約金責(zé)任的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失，使受害人恢復(fù)到合同訂立前或合同如約履行時(shí)的狀態(tài)，這決定了補(bǔ)償性違約金不可能過分偏離違約所造成的損失，這也是合同法第一百一十四條對(duì)賠償性違約金采干預(yù)主義的原因。一是約定的違約金低于造成的損失的判斷與調(diào)整。合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，"約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加"。此處"低于"的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際就是違約造成的損失，只要賠償性違約金低于造成的損失，債權(quán)人即可請(qǐng)求法院進(jìn)行調(diào)整。至于調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)就是將違約金調(diào)整到與造成的損失相一致的水平。根據(jù)合同法第一百一十三條，造成的損失包括全部實(shí)際損失和可得利益損失。值得注意的是，合同解除或終止后所產(chǎn)生的損害 ，并非履行利益損害的范圍，不應(yīng)當(dāng)計(jì)人造成的損失之內(nèi)。在計(jì)算造成的損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮損害賠償范圍限定規(guī)則的約束。這些規(guī)則包括合同法第一百一十三條可預(yù)計(jì)性規(guī)則、第一百一十九條減損規(guī)則、第一百二十條過錯(cuò)相抵規(guī)則以及司法實(shí)踐中常用的損益相抵規(guī)則。由于第一百一十四條第二款規(guī)定的賠償性違約金采完全賠償原則，只要違約金低于造成的損失，就應(yīng)當(dāng)找齊，沒有回旋的余地。有學(xué)者擔(dān)心法院的自由裁量權(quán)無(wú)法受到節(jié)制，最終導(dǎo)致違約金規(guī)范目的落空，因此試圖對(duì)第一百一十四條第二款的"低于"一詞作限制性解釋，即主張只有在違約金明顯低于造成的損失時(shí)法院才能對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。其實(shí)合同法第一百一十四條之所以允許債權(quán)人在違約金一旦低于造成的損失時(shí)即可申請(qǐng)調(diào)整，其目的在于保護(hù)守約方，且該條將啟動(dòng)違約金調(diào)整程序的權(quán)利賦予守約方。法院并沒有依職權(quán)主動(dòng)調(diào)整違約金的權(quán)限。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，作為經(jīng)濟(jì)人，實(shí)在難以想象守約方會(huì)為了違約金與造成的損失之間的微小差額而愿意付出巨大的訴訟成本。

筆者認(rèn)為，過高違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照適用最高人民法院 《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱商品房買賣解釋)第 16條，即若約定的違約金超過造成的損失的 130％則屬于約定的違約金過分高于造成的損失，債務(wù)人有權(quán)要求法院予以刪減。一是商品房買賣解釋第十六條是對(duì)商品房買賣中約定違約金過分高于造成的損失之判斷標(biāo)準(zhǔn)的直接規(guī)定，且該規(guī)定是合同法實(shí)施之后頒布的，反映了最高人民法院判定"約定的違約金過分高于造成的損失"的意見傾向。二是商品房買賣解釋第十六條的規(guī)定具體明確，易于操作，可以適用于針對(duì)所有違約情形而約定的違約金。至于過高違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在造成的損失額與該損失額的 130％之間允許法院依據(jù)公平原則自由裁量。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)因素給予充分考慮。有學(xué)者認(rèn)為。如果違約沒有造成損失，法院可將違約金調(diào)整至原金額的 20％到 50％，但是不能將違約金調(diào)整為零。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于賠償性違約金，若無(wú)損失發(fā)生，違約方又非故意違約 ，法院可以免除違約金責(zé)任。@筆者認(rèn)為 ，如果違約未導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，法院在綜合考慮前述因素的基礎(chǔ)上可以把違約金調(diào)整為零，即免除違約金責(zé)任，這是法院自由裁量的范圍。

（二）懲罰性違約金的判斷及調(diào)整

如雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了懲罰性違約金，基于合同自愿原則，法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。但這并不意味著懲罰性違約金可以不受任何規(guī)制，因?yàn)槿舴湃纹溆坞x于法律的強(qiáng)行規(guī)制之外，有可能會(huì)使懲罰性違約金異化為當(dāng)事人之間的賭博條款，成為一方當(dāng)事人壓榨另一方的工具，有損社會(huì)公序良俗?？傮w而言，對(duì)懲罰性違約金的規(guī)制應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：第一，合同無(wú)效與可撤銷制度。具體合同中的違約金條款應(yīng)受到合同法第五十二條無(wú)效制度、第五十四條可撤銷制度的規(guī)制。第二 ，格式合同條款的限制性法律規(guī)定。如果懲罰性違約金條款是以格式條款形式訂立的，該條款還應(yīng)當(dāng)遵守合同法對(duì)格式條款的限制性規(guī)定。第三，公平原則。盡管懲罰性違約金本質(zhì)上是對(duì)違約行為的懲罰，但是這也不意味著此類違約金可以背離公平原則。判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則，可以依據(jù)最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條"為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限，對(duì)超出部分，可不予保護(hù)。"原因?yàn)椋阂皇俏覈?guó)經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條采用的是以懲罰性違約金為主 、賠償性違約金為輔的立法體例，最高人民法院具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答第9條作為對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條的具體解釋 ，顯然也是針對(duì)懲罰性違約金而規(guī)定的。盡管該司法解釋已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)合同法的失效而不再具有法律拘束力，但該司法解釋反映了最高人民法院在這一問題上的傾向性意見，對(duì)判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則仍具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。二是以不超過合同未履行部分的總值為標(biāo)準(zhǔn)，既可以體現(xiàn)對(duì)違約方的懲罰，符合懲罰性違約金的本質(zhì)屬性 ，又沒有損害當(dāng)事人信賴合同如約履行的期待利益，有利于平衡當(dāng)事人的利益，具有合理性。

至于懲罰性違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)屬于法院自由裁量的范圍，即法院有權(quán)在合同未履行部分的總值以下依公平原則對(duì)懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整。同對(duì)賠償性違約金做出具體調(diào)整時(shí)一樣，法院在行使該自由裁量權(quán)時(shí)，也需要對(duì)相關(guān)因素給予充分的考慮 ，如當(dāng)事人依據(jù)合同可以獲得的利益，雙方當(dāng)事人的談判交涉能力是否對(duì)等。法院在對(duì)懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人懲罰違約行為的合意，使調(diào)整的結(jié)果仍保留對(duì)違約方的懲罰性。故法院一般不宜免除懲罰性違約金責(zé)任，即不得將懲罰性違約金調(diào)整為零。

四、司法實(shí)踐中違約金調(diào)整的幾個(gè)原則

（一）要審查合同是否生效。依法成立的合同在當(dāng)事人之間方產(chǎn)生一定的法律約束力。合同雖由當(dāng)事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益等法定歸于無(wú)效的情形，均應(yīng)確認(rèn)其是無(wú)效合同。

（二）要基于當(dāng)事人的請(qǐng)求。對(duì)于依法成立的合同，違約條款對(duì)當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協(xié)商認(rèn) 可或依法定程序不得變更。法官對(duì)當(dāng)事人自愿約定的違約金應(yīng)予充分尊重，即使根據(jù)一般交易規(guī)則和法官本人的認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)?zāi)苊黠@地作出違約金數(shù)額過低或過高的判斷，在當(dāng)事人未提出申請(qǐng)變更的情況下，不宜主動(dòng)依職權(quán)干預(yù)。但司法對(duì)于約定違約金的干預(yù)，并不應(yīng)始終處于消極的狀態(tài)。在訴訟中，如果一方當(dāng)事人由于對(duì)合同條款或法律規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差或受認(rèn)知能力的局限，對(duì)明顯不合理的違約金條款末主動(dòng)提出異議申請(qǐng)變更，法官對(duì)此負(fù)有釋明的義務(wù)，可以某種方式告知當(dāng)事人，其有權(quán)申請(qǐng)人民法院予適當(dāng)變更。當(dāng)然，在法官就有關(guān)法律規(guī)定作出闡釋后，當(dāng)事人仍未提出變更申請(qǐng)的，法官亦不得直接判決變更。

（三）要以受害方損失為比照。我國(guó)《合同法》確定了"以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔"的立法精神，強(qiáng)調(diào)違約金主要是有補(bǔ)償性，它是預(yù)定的損失賠償額，這種損失賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的，但在特定情況下也承認(rèn)懲罰性違約金。如違約金單純?yōu)檫t延履行而約定。這種立法體例改變了原《經(jīng)濟(jì)合同法》違約金的懲罰性原則為主，補(bǔ)償性為輔的規(guī)定，從而防止產(chǎn)生"違約越重、制裁越輕，違約越輕、制裁越重的奇怪現(xiàn)象。由此不難理解當(dāng)事人對(duì)違約金所作的約定，主要是補(bǔ)償受害人所受損失，以實(shí)現(xiàn)合同目的。所謂約定違約金數(shù)額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)違約行為發(fā)生后，一方當(dāng)事人申請(qǐng)變更約定違約金時(shí)。法官可以比照受害方所受損失對(duì)約定的違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。這里的損失既包括受害方的實(shí)際損失，也包括所失利益。

（四）要區(qū)分不同的違約形態(tài)。違約主要分為預(yù)期不履行、完全不履行、不適當(dāng)履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態(tài)違約方在主觀上的過錯(cuò)、違約原因、違約的法律后果及補(bǔ)救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區(qū)別在于當(dāng)事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當(dāng)事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示，而在拒絕履行的情形下，當(dāng)事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不妨礙法官在堅(jiān)持該原則的前提下對(duì)約定的違約金進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整時(shí)，綜合考慮到違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯(cuò)。因?yàn)橹挥性诖_認(rèn)違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)上才會(huì)論及對(duì)違約金數(shù)額的調(diào)整。如果違約方并無(wú)過錯(cuò)或僅有過失而造成自己違約，對(duì)方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數(shù)額時(shí)，則可適當(dāng)調(diào)減。反之亦然，如果約定的違約金是一筆整數(shù)，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對(duì)整個(gè)合同義務(wù)的不履行，即在合同的主債務(wù)可以分開的情況下，債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，此時(shí)法官可根據(jù)具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數(shù)額。

（五）要分析違約方的經(jīng)濟(jì)承受能力。當(dāng)違約方經(jīng)濟(jì)上確有困難時(shí)，如不適當(dāng)減少違約金數(shù)額，確實(shí)會(huì)使違約方難 以開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。但此點(diǎn)應(yīng)從嚴(yán)掌握。因?yàn)槿绻`約金數(shù)額是合理的，是違約方應(yīng)當(dāng)支付的，則違約方一般不能以其經(jīng)濟(jì)困難為由而隨意要求減免，否則必然會(huì)弱化違約金責(zé)任的約束，使違約金條款不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在特殊情況下，法院認(rèn)為酌情考慮違約方的經(jīng)濟(jì)情況符合公平和誠(chéng)實(shí)信用原則，才能減少違約金數(shù)額。

參考文獻(xiàn) ：

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[5] 李永軍：《合同法》，法律出版社 20__年版。

懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文第3篇

[關(guān)鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性

一、違約金的概念和法律特征

違約金是由當(dāng)事人事先約定或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時(shí)才生效的，由違約方向非違約方支付一定數(shù)額的金錢或其他給付的一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式。具體分析違約金的法律特征有：

1.預(yù)先確定性。違約金條款是當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)，針對(duì)任何一方未來(lái)可能的違約行為而預(yù)先訂立的，數(shù)額也是預(yù)先確定的。如《日本民法》第420條規(guī)定：如果當(dāng)事人無(wú)明確約定，違約金原則上應(yīng)被推定為損害賠償預(yù)定額。這不僅與實(shí)際損失沒有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，也省去了當(dāng)事人違約后計(jì)算損失的麻煩和舉證的困難。

2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時(shí)就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當(dāng)事人有違約行為時(shí)才生效。

3.自主性與獨(dú)立性。自主性是指違約金條款是由當(dāng)事人在共同協(xié)商、真實(shí)意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強(qiáng)制當(dāng)事人必須訂立這類條款。獨(dú)立性是指違約金條款所規(guī)定的因一方不履行所產(chǎn)生的金錢支付的義務(wù)是獨(dú)立于履行行為以外的給付。

4.民事責(zé)任的承擔(dān)方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關(guān)于違約金是一種債的特別擔(dān)保方式的觀點(diǎn)，但我國(guó)《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責(zé)任的承擔(dān)方式中。筆者比較贊同我國(guó)的做法。首先，違約金的支付要以違約責(zé)任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發(fā)生后生效的補(bǔ)救措施，當(dāng)然是一種違約行為人違反了合同義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

二、兩大法系對(duì)于違約金性質(zhì)的立法態(tài)度比較

兩大法系對(duì)違約金性質(zhì)大相徑庭的立法態(tài)度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔(dān)保形式的觀點(diǎn)，同時(shí)也認(rèn)為其是一種對(duì)違約造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)念A(yù)定，實(shí)際上承認(rèn)了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認(rèn)違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認(rèn)為違約金是作為強(qiáng)制債務(wù)履行并確保合同履行效果的維持,以及強(qiáng)化合同效力的手段的觀點(diǎn)；而英美法系則認(rèn)為當(dāng)事人雙方的地位是平等的，一方無(wú)權(quán)對(duì)另一方實(shí)行懲罰。違約金條款是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示一致的結(jié)果，違約不應(yīng)在道德上受到譴責(zé)，正如美國(guó)大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責(zé)任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔(dān)賠償，僅此而已?！币恍┟绹?guó)學(xué)者甚至認(rèn)為違約金的設(shè)定給予了當(dāng)事人一種違約的權(quán)利。第二、大陸法系繼承了傳統(tǒng)民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)，即以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)；英美法系則是以當(dāng)事人訂立違約金條款的目的為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷的。

三、違約金性質(zhì)的法理分析

根據(jù)各國(guó)立法實(shí)踐一般將違約金按性質(zhì)分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)付的一切責(zé)任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額。不同性質(zhì)的違約金有不同的目的和功能，體現(xiàn)不同的法的價(jià)值：

1.懲罰性違約金的目的、功能和價(jià)值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對(duì)債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行，但其與傳統(tǒng)的擔(dān)保有著本質(zhì)的區(qū)別：擔(dān)保的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化或擴(kuò)大化，而違約金則是以預(yù)先確定違約代價(jià)為手段來(lái)確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且一旦債務(wù)人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無(wú)法清償，根本談不上對(duì)主債的擔(dān)保。因此違約金顯然不屬于擔(dān)保方式，而是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。正如周林彬先生指出：如果一定說(shuō)違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任所具有的擔(dān)保作用的限度。懲罰性違約金同時(shí)實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任的救濟(jì)功能、懲罰功能和預(yù)防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時(shí)必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時(shí)慎重行事。另外，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當(dāng)事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責(zé)任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現(xiàn)了一定的法的價(jià)值，如法對(duì)安全和秩序的要求，而對(duì)平等、效率、正義等法價(jià)值的其它要素卻是心有余而力不足。

2.賠償性違約金的目的、功能和價(jià)值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補(bǔ)一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規(guī)定的損害賠償?shù)膮^(qū)別在于：損害賠償在合同中是指?jìng)鶆?wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。而作為損害賠償預(yù)定的違約金首先是當(dāng)事人之間在平等自愿的基礎(chǔ)上的特別約定，它的效力強(qiáng)于法律的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，否則必然使這一規(guī)范的目的落空。賠償性違約金實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任功能中的救濟(jì)功能和預(yù)防功能。因?yàn)槊袷路申P(guān)系的主體是平等的，一方?jīng)]有懲罰另一方的權(quán)利。而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，懲罰可能會(huì)由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無(wú)效率違約的同時(shí)也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對(duì)方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對(duì)方損失更大的損失時(shí)而采取的違約行為），這可能會(huì)產(chǎn)生雙邊壟斷問題，而且還可能促使?jié)撛诘氖芎φ咛羝疬`約，因他能從中得益。波斯納還認(rèn)為懲罰增加了違約造成的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，增加了破產(chǎn)的數(shù)量從而也增加了破產(chǎn)的總成本，同時(shí)還會(huì)增加商業(yè)周期的幅度。因此從法的價(jià)值上看，賠償性違約金體現(xiàn)了法對(duì)自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。

四、對(duì)我國(guó)違約金制度的剖析與完善

1999年施行的《合同法》在第114條對(duì)違約金做出具體規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！蔽覈?guó)的違約金制度主要涉及以下三方面的問題：

1.違約金屬于違約責(zé)任還是屬于債的擔(dān)保方式，或二者兼屬?，F(xiàn)行《合同法》已經(jīng)明確將違約金規(guī)定為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，但這并不妨礙違約金發(fā)揮對(duì)主債的擔(dān)保作用。因?yàn)閼土P性違約金使得當(dāng)事人都有一定的預(yù)期的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時(shí)必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時(shí)慎重行事，此時(shí)，違約金對(duì)于主債的履行就起到了一定的擔(dān)保作用。但是我們必須將這種擔(dān)保作用與擔(dān)保方式嚴(yán)格區(qū)分，它是以違約金作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式為基礎(chǔ)的。

2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》114條第3款并非是對(duì)懲罰性違約金的法律規(guī)定，而是對(duì)遲延賠償之賠償額的預(yù)定，因此仍應(yīng)屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國(guó)法上的地位，根據(jù)《合同法》第4條自愿原則，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，在社會(huì)生活空前豐富的時(shí)代，什么事情都由法律明確規(guī)定下來(lái)，特別是人們可以做什么的自由都由法律規(guī)定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為，凡未經(jīng)法律禁止的一切行動(dòng)，都不受阻礙。”因此筆者主張?jiān)谶`約金制度的選擇上，應(yīng)以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補(bǔ)充，但懲罰性違約金應(yīng)受到公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等的限制。

3.違約金是否為獨(dú)立于賠償金之外的違約責(zé)任形式。這個(gè)問題也迎刃而解，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下違約金即應(yīng)推定為是對(duì)于損害賠償?shù)念A(yù)定，所以違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系較為復(fù)雜。對(duì)于同種損害應(yīng)優(yōu)先適用違約金，不得再請(qǐng)求損害賠償；對(duì)于不同的損害，違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)不但并行不悖而且相得益彰，此時(shí)，違約金仍然是作為損害賠償?shù)念A(yù)定，因?yàn)槎吣康牟煌?，是分別針對(duì)各自的損害進(jìn)行的賠償。違約金相對(duì)于損害賠償最大的優(yōu)點(diǎn)就是：它是由當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的結(jié)果，它省卻了當(dāng)事人在違約行為發(fā)生后進(jìn)行舉證以及計(jì)算損失的麻煩。

綜上所述，筆者期望在即將出臺(tái)的《民法典》中能夠進(jìn)一步完善違約金制度，準(zhǔn)確規(guī)定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質(zhì)，完善對(duì)違約金制度的干預(yù)，既照顧債務(wù)人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當(dāng)事人規(guī)劃自己未來(lái)事務(wù)、合理安排風(fēng)險(xiǎn)的工具。

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懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文第4篇

《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！痹摋l的規(guī)定確立了違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，但該條規(guī)定的違約金的性質(zhì)是賠償性的違約金，還是懲罰性的違約金，卻是很有爭(zhēng)議的問題。我們認(rèn)為，正確界定和認(rèn)識(shí)違約金的性質(zhì)，是確立違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的前提和基礎(chǔ)，否則將導(dǎo)致違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的扭曲，并進(jìn)一步導(dǎo)致對(duì)違約金性質(zhì)的錯(cuò)誤判斷和認(rèn)識(shí)。因此，正確認(rèn)識(shí)違約金性質(zhì)是確立違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的充分必要條件，如果對(duì)違約金性質(zhì)認(rèn)識(shí)含糊、模糊甚至錯(cuò)誤，則必然導(dǎo)致對(duì)違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的認(rèn)識(shí)不當(dāng)甚至錯(cuò)誤，二者的關(guān)系如此緊密，以至于在沒有充分界定和認(rèn)識(shí)違約金的性質(zhì)問題之前，要想正確認(rèn)識(shí)和確立違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)則幾乎是不可能的。

目前，對(duì)違約金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同，觀點(diǎn)各異，在理論層面需要梳理；這種局面導(dǎo)致了對(duì)違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則也存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，甚至出現(xiàn)似是而非、難以自圓其說(shuō)的調(diào)整規(guī)則，導(dǎo)致實(shí)踐中的矛盾裁判，影響法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。本文旨在對(duì)紛繁雜亂的觀點(diǎn)進(jìn)行初步梳理，便于正確理解和認(rèn)識(shí)。

我們始終認(rèn)為，無(wú)論討論任何問題，均應(yīng)在同一語(yǔ)境中進(jìn)行，也就是說(shuō)，討論問題的前提和基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是一致的，關(guān)于相關(guān)的概念的內(nèi)涵和外延的界定應(yīng)當(dāng)是一致的，否則便是毫無(wú)意義的假辯論，沒有實(shí)事求是之意，只有嘩眾取寵之心。我們認(rèn)為，在本文論題正式討論之前，應(yīng)首先明確以下兩個(gè)規(guī)則：第一，參加民事活動(dòng)的當(dāng)事人意思自治，不違反法律規(guī)定是意思自治規(guī)則的題中應(yīng)有之義，因此，關(guān)于違約金的性質(zhì)，既可以約定，也可以不約定。第二，合同自由不是絕對(duì)的，民事主體的權(quán)利應(yīng)受到必要的限制，因此才可能存在違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，否則便沒有其存在的理由。但是，這種限制不應(yīng)成為常態(tài)，否則便違背意思自治這一根本的民法規(guī)則，有舍本逐末之嫌。

二、關(guān)于違約金的性質(zhì)的探討

（一）關(guān)于違約金內(nèi)涵的分析

違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付[1].在許多國(guó)家的民法，違約金不僅具有根據(jù)約定所產(chǎn)生的擔(dān)保作用，同時(shí)具有根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的制裁作用[2].根據(jù)其性質(zhì)不同，違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。

所謂補(bǔ)償性違約金，是指此種違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所造成的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。此種違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證困難[3].賠償性違約金的功能重在補(bǔ)償違約相對(duì)方的損失。當(dāng)事人一方違約，造成了違約相對(duì)方的損失，按照約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金。補(bǔ)償性違約金可能不足以彌補(bǔ)對(duì)方的損失，因此需要再支付一定數(shù)額的金錢以彌補(bǔ)對(duì)方損失，這種金錢即是賠償金。

所謂懲罰性違約金，又稱為固有意義上的違約金，是指對(duì)債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無(wú)必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。一般認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的[4].懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實(shí)存在，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，除非有法定或約定的免責(zé)事由。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，懲罰性違約金的適用對(duì)于有效減少違約事實(shí)具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個(gè)角度來(lái)看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價(jià)值目標(biāo)，即公平和正義。

通過上述分析，我們能夠得出以下結(jié)論：違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。在當(dāng)事人沒有約定違約金性質(zhì)的場(chǎng)合，關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)視違約金的具體功能而定：當(dāng)違約沒有造成實(shí)際損失或者造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金；當(dāng)違約造成實(shí)際損失且實(shí)際損失高于或相當(dāng)于違約金數(shù)額時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性違約金，支付補(bǔ)償性違約金后仍不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的，仍應(yīng)支付賠償金，以彌補(bǔ)實(shí)際損失。

（二）關(guān)于違約金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其矯正

我們認(rèn)為，一些學(xué)者關(guān)于違約金性質(zhì)的論述以及關(guān)于補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金的區(qū)別的論述是不妥當(dāng)?shù)?，其論述忽略了二者的本質(zhì)區(qū)別，而過分強(qiáng)調(diào)了形式方面，因此存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，故應(yīng)予矯正。

梁慧星先生認(rèn)為：懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實(shí)踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請(qǐng)求違約金外，更得請(qǐng)求履行主債務(wù)或請(qǐng)求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請(qǐng)求違約金，不得再請(qǐng)求履行主債務(wù)或額外請(qǐng)求損害賠償[5].崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為：對(duì)此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金的性質(zhì)決定了受害人除請(qǐng)求償付違約金外，更得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；在合同不能履行J情況下，受害人除請(qǐng)求償付違約金以外，還有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請(qǐng)求；在合同不能履行情況下，受害人只能請(qǐng)求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時(shí)才承認(rèn)[6].上述觀點(diǎn)均認(rèn)為，如果屬于補(bǔ)償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請(qǐng)求損害賠償。若此，則此時(shí)所謂的“違約金”的實(shí)質(zhì)是約定損害賠償，與違約金何干？而約定違約金與約定損害賠償有實(shí)質(zhì)區(qū)別。違約金與賠償金是兩個(gè)不同的概念，具有不同的內(nèi)涵和外延。因此，我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)忽略了補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金最本質(zhì)的區(qū)別，即違約金是否與實(shí)際損失相聯(lián)系。懲罰性違約金與實(shí)際損失無(wú)關(guān)，無(wú)論是否造成實(shí)際損失，均應(yīng)按照約定支付違約金；而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，其支付旨在彌補(bǔ)違約造成的損失，而且，當(dāng)補(bǔ)償性違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，還應(yīng)支付賠償金以彌補(bǔ)實(shí)際損失。怎么可以說(shuō)“請(qǐng)求違約金后，不得再額外請(qǐng)求損害賠償”？

我們認(rèn)為，補(bǔ)償性違約金與懲罰性違約金最本質(zhì)的區(qū)別表現(xiàn)為以下方面：懲罰性違約金與實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，有無(wú)實(shí)際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補(bǔ)償性違約金與實(shí)際損失密切相關(guān)，甚至可以說(shuō)，補(bǔ)償性違約金的支付原本就是為了彌補(bǔ)實(shí)際損失。因此，關(guān)于違約金性質(zhì)的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定，也可以不約定。有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質(zhì)應(yīng)從是否有實(shí)際損失方面界定。第二，當(dāng)沒有約定違約金性質(zhì)時(shí)，其性質(zhì)的界定應(yīng)與實(shí)際損失相聯(lián)系。違約沒有造成實(shí)際損失或者違約金高于實(shí)際損失的，此時(shí)的違約金是懲罰性的；違約造成了實(shí)際損失，約定的違約金數(shù)額低于或相當(dāng)于實(shí)際損失時(shí)，此時(shí)的違約金是補(bǔ)償性的。第三，如果法律規(guī)定或合同約定當(dāng)事人在支付違約金后，還可以請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，此時(shí)的違約金是懲罰性的。

（三）關(guān)于違約金和賠償金關(guān)系的分析

賠償金是指因當(dāng)事人一方違約，沒有違約金條款或者違約金不足以彌補(bǔ)對(duì)方損失的，支付一定數(shù)額的金錢，以彌補(bǔ)對(duì)方損失。賠償金的功能在于彌補(bǔ)違約所造成的損失。

總的來(lái)說(shuō)，違約金和賠償金的適用，在于使違約方承擔(dān)不利后果，并彌補(bǔ)違約相對(duì)方的損失。違約金可以通過約定或者法定方式予以確定，而賠償金雖然可以約定，但更多的是法定損害賠償，即根據(jù)損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。二者的適用條件大概分為如下四種情形：

第一，當(dāng)事人一方違約，造成對(duì)方損失，有違約金條款，且違約金足以彌補(bǔ)對(duì)方損失，此時(shí)則沒有賠償金的適用空間，也就是說(shuō)，此時(shí)的違約金性質(zhì)是賠償性的，其內(nèi)涵的意思包括，違約金可以高于實(shí)際損失。

第二，當(dāng)事人一方違約，造成對(duì)方損失，有違約金條款，但違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)對(duì)方損失，除支付違約金外，違約方還需要再增加支付一定數(shù)額的金錢以彌補(bǔ)對(duì)方損失。此時(shí)違約方所支付的金錢的性質(zhì)分為兩種，一種是違約金，一種是賠償金，也就是說(shuō)，此時(shí)的情形是違約金和賠償金并用?！百r償性違約金又可區(qū)分為作為最低數(shù)額的賠償損失（又稱抵消性違約金）與作為總額的賠償損失（又稱排他性違約金），對(duì)于前者，我國(guó)合同法雖沒有規(guī)定，但不妨礙當(dāng)事人特別約定，在此種場(chǎng)合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償。”[7]第三，當(dāng)事人一方違約，造成對(duì)方損失，沒有違約金條款，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢以彌補(bǔ)其損失，此時(shí)所支付的金錢的性質(zhì)是賠償金。

第四，當(dāng)事人一方違約，沒有造成對(duì)方損失，但有違約金條款，根據(jù)意思自治原則，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц都s定的違約金，此時(shí)所支付的違約金性質(zhì)是懲罰性的，按照約定支付違約金合情合理又合法。

基于上述分析，能夠得出如下結(jié)論：第一，違約金和賠償金的性質(zhì)不同。違約金的功能不僅在于其補(bǔ)償性，而且在于其懲罰性；賠償金的功能僅在于其補(bǔ)償性。第二，在有違約金條款的情形，如果違約方造成了對(duì)方損失，違約金和賠償金可以并用，此時(shí)的賠償金適用在于彌補(bǔ)違約金數(shù)額之不足。第三，在有違約金條款的情形，雖然違約方?jīng)]有造成對(duì)方損失，但可以單獨(dú)適用違約金，也就是說(shuō)，違約金的存在原本就不是僅僅承擔(dān)損害賠償功能，也就是說(shuō)，此時(shí)的違約金是懲罰性違約金。“損害賠償與支付違約金，二者都是合同責(zé)任的主要形式。損害賠償主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式，而違約金則具有補(bǔ)償和處罰雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實(shí)際損害相符合，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無(wú)必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。如果支付補(bǔ)償性違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補(bǔ)違約金的不足部分，即違約金可與賠償金并用。在二者并用的情況下，應(yīng)該以實(shí)際損失作為責(zé)任的最高限額，即受害人不得獲得超過實(shí)際損失的賠償?！盵8].

三、關(guān)于《合同法》第一百一十四條所規(guī)定的違約金性質(zhì)的探討

關(guān)于違約金性質(zhì)，兩大法系采取不同的立法政策與考量。英美法系國(guó)家認(rèn)為違約金的性質(zhì)在于補(bǔ)償而不在于懲罰，其根據(jù)主要在于：作為平等主體一方無(wú)權(quán)對(duì)另一方當(dāng)事人實(shí)施懲罰。如當(dāng)事人在合同中事先約定違約金，那么該金額必須是公正的、合理的，應(yīng)與可能預(yù)見的損失相稱，否則被認(rèn)為是懲罰性的條款，在法律上將確認(rèn)為無(wú)效。而大陸法系國(guó)家十分重視違約金在阻止違約、保證合同履行方面的有效性，因此，認(rèn)為違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性?？傮w而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強(qiáng)制履行作用，以違約金來(lái)加強(qiáng)合同的效力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，大陸法系中對(duì)合同的價(jià)值取向決定了違約金的功能側(cè)重。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實(shí)際履行，反映到違約金中就是強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。

近代以來(lái)，我國(guó)法律基本沿襲了大陸法系傳統(tǒng)，確認(rèn)違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性。

我國(guó)《合同法》第一百一十四條和一百一十六條規(guī)定了違約金制度，對(duì)于合同法所規(guī)定的違約金的性質(zhì)，人們有不同的觀點(diǎn)。大致梳理，可以歸結(jié)為補(bǔ)償說(shuō)、懲罰說(shuō)、雙重說(shuō)以及目的解釋說(shuō)等四種代表性觀點(diǎn)。

補(bǔ)償說(shuō)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人雙方事先預(yù)定的損害賠償總額，因此補(bǔ)償性違約金相當(dāng)于履行之替代，支付違約金后通常不得再請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行的損害賠償?！啊逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定的違約金屬于賠償性違約金，即使第3款所規(guī)定的‘就遲延履行約定違約金’可與‘債務(wù)履行’并用，亦不過是對(duì)于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國(guó)法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則（第四條），當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。[9]”在區(qū)分懲罰性違約定金和賠償性違約定金的基礎(chǔ)上，在當(dāng)事人未明確究為哪種時(shí)，作為一般性解釋規(guī)則，宜采納上述日本判例通說(shuō)的立場(chǎng)，即原則上解釋為賠償性違約定金。不過，有所區(qū)別的是，日本通說(shuō)所解釋的損害賠償額預(yù)定，是作為全部的賠償額的預(yù)定，但在我國(guó)，應(yīng)該解釋為最低額的損害賠償額預(yù)定，違約定金僅作為填補(bǔ)損害之用，不足部分，仍然允許債權(quán)人請(qǐng)求損害賠償?！癧10]懲罰說(shuō)認(rèn)為，違約金實(shí)質(zhì)上以懲罰性違約金為原則，只要當(dāng)事人違約，無(wú)論是否造成損失，違約方都應(yīng)支付違約金。

補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)認(rèn)為，違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，補(bǔ)償性體現(xiàn)了違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)了違約金的特殊功能?！鞍凑赵?，違約金與違約損害賠償是一致的，適用違約金，在沒有造成損害的時(shí)候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金?！盵11]目的解釋說(shuō)認(rèn)為，在解釋《合同法》第一百一十四條違約金的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人訂立違約條款的主觀目的予以判斷，屬于當(dāng)事人意思自治范疇。如果當(dāng)事人約定了違約金性質(zhì)，那么法官應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來(lái)認(rèn)定。如果當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時(shí)，則看當(dāng)事人能否就違約金性質(zhì)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，參照《合同法》第六十一條，如果能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則依照補(bǔ)充協(xié)議來(lái)認(rèn)定違約金的性質(zhì)，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議則依照體系解釋的原則或依照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣來(lái)確定。當(dāng)上述方法用盡仍不能確定違約金性質(zhì)時(shí)，才能解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性。

我們認(rèn)為，補(bǔ)償說(shuō)、懲罰說(shuō)、目的解釋說(shuō)等三種觀點(diǎn)均存在一定的問題，分述如下：

第一，就補(bǔ)償說(shuō)而言，若將違約金性質(zhì)認(rèn)定為補(bǔ)償性，那么當(dāng)違約行為沒有造成對(duì)方損失時(shí)，則違約金條款沒有適用余地，這是違反意思自治規(guī)則的。其實(shí)這種觀點(diǎn)至少違反了兩個(gè)基本規(guī)則：一個(gè)是違約金的性質(zhì)本應(yīng)由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定（這是合同自由的題中應(yīng)有之義），沒有法定或約定的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際損失的情形進(jìn)行判斷，所謂“原則上推定為賠償性違約金”的依據(jù)何在？它為什么不是懲罰性違約金？另一個(gè)是，作為補(bǔ)償性違約金，本來(lái)不能“額外請(qǐng)求損害賠償”（上文提到的梁慧星先生和崔建遠(yuǎn)先生的觀點(diǎn)），為什么又“允許債權(quán)人請(qǐng)求損害賠償”？豈不自相矛盾？

第二，就懲罰說(shuō)而言，這種觀點(diǎn)并沒有否定違約金的補(bǔ)償性，只是強(qiáng)調(diào)了違約金的懲罰性，認(rèn)為違約金的首要性質(zhì)表現(xiàn)為懲罰性，而不是補(bǔ)償性。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過于絕對(duì)，當(dāng)沒有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定時(shí)，判斷違約金屬于哪種性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)放在具體的案件中進(jìn)行，不能想當(dāng)然地進(jìn)行界定。

第三，就目的解釋說(shuō)而言，該說(shuō)人為地設(shè)定了“當(dāng)事人約定違約金性質(zhì)”的前提條件，但從法律的規(guī)定來(lái)看，并不能推論出這樣的預(yù)設(shè)前提。我們認(rèn)為，目的解釋說(shuō)過分強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人約定的意向，脫離了現(xiàn)實(shí)生活的鮮活性。所謂的“目的解釋”最終陷入了不可知論，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于違約金的約定大都沒有考慮違約金的性質(zhì)，而是作為違約救濟(jì)的基本手段。硬要窮追不舍地“解釋”出其性質(zhì)，無(wú)異于緣木求魚、畫地為牢。

我們認(rèn)為，補(bǔ)償說(shuō)、懲罰說(shuō)和目的解釋說(shuō)均不能正確揭示《合同法》第一百一十四條所規(guī)定的違約金的性質(zhì)，補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)才是正確的觀點(diǎn)?！霸撜f(shuō)將違約金認(rèn)定為兼具補(bǔ)償和懲罰雙重性質(zhì)，在適用《合同法》第一百一十四條沒有問題。當(dāng)約定的違約金低于造成損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)；當(dāng)違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應(yīng)解釋為賠償性質(zhì)，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)，當(dāng)然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金性質(zhì)認(rèn)定為賠償性質(zhì)的弊端，在邏輯上能自圓其說(shuō)。[12]我們之所以堅(jiān)持補(bǔ)償與懲罰雙重說(shuō)，還有如下理由：

第一，《合同法》第一百一十四條第二款中實(shí)際上確認(rèn)了懲罰性違約金。因?yàn)?，按照學(xué)術(shù)界的一般理解，高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性。并且，合同法僅要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)過分高于損失的違約金進(jìn)行調(diào)整，對(duì)不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)予以支持。根據(jù)上述規(guī)定，承認(rèn)違約金的懲罰性是順理成章的事，因?yàn)橹灰`約金不“過分”高于實(shí)際損失，就應(yīng)按約支付；更重要的還在于，請(qǐng)求調(diào)低違約金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，而裁判機(jī)構(gòu)不能主動(dòng)為之。這就表明，即使“過高”的違約金，也有如約支付的可能。

第二，《合同法》第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”由于支付違約金還應(yīng)履行債務(wù)，表明違約金是專為對(duì)遲延履行行為予以懲罰而設(shè)定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對(duì)遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定，因此，只要當(dāng)事人在合同中沒有改變法律的規(guī)定，則不管當(dāng)事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。

第三，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無(wú)論是否造成實(shí)際損失以及實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實(shí)際損失舉證，違約方仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任，只不過其可以根據(jù)實(shí)際損害請(qǐng)求調(diào)整違約金數(shù)額?！皳p害賠償通常與實(shí)際損失相符合，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無(wú)必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金?！薄拔覈?guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的大多數(shù)違約金都具有懲罰性和制裁性，這就不排斥當(dāng)事人再約定具有懲罰性的違約金，對(duì)違約當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)制裁?！盵13]也就是說(shuō)，違約金的支付不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，只要有違約的存在，不管是否發(fā)生損害，都應(yīng)支付。并不能一遇到違約金條款便拉上實(shí)際損失來(lái)墊底，沒有實(shí)際損失，白紙黑字的違約金條款便成了廢物了。這將導(dǎo)致違約金性質(zhì)的混淆，增加交易中的不安定因素，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

第四，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無(wú)效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。

我們還必須正視的是，盡管我國(guó)合同法是將違約金作為違約責(zé)任形式之一規(guī)定的，但違約金在功能上卻實(shí)際具有擔(dān)保作用。如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上完全是補(bǔ)償性的，則由于補(bǔ)償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點(diǎn)，而且必然會(huì)使違約金完全取代損害賠償在實(shí)踐中的作用，其結(jié)果會(huì)人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要看到，如果違約金單純具有補(bǔ)償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益，為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。

因此，我們認(rèn)為，違約金的性質(zhì)不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性。“我國(guó)立法和司法實(shí)踐均承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性的雙重性質(zhì)，違約金的意義在于對(duì)履行利益的補(bǔ)償，因此，本質(zhì)意義上的違約金應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償性的違約金。另外，在確定違約金的基本性質(zhì)為補(bǔ)償性的同時(shí)，不排除當(dāng)事人在公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，約定適用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與賠償金的基本區(qū)別。如果違約金只有補(bǔ)償性而無(wú)懲罰性，那違約金的作用就基本上等同于約定的損害賠償。從而抹煞了違約金所固有的特點(diǎn)，而不能有效地制裁違約行為，充分保護(hù)非違約方的利益?！盵14]“強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性不能完全否認(rèn)違約責(zé)任所具有的制裁性。因?yàn)檫`約責(zé)任和其他法律責(zé)任一樣都具有一定的強(qiáng)制性，此種強(qiáng)制性也體現(xiàn)了一定程度的制裁性。在債務(wù)人不履行合同時(shí)，強(qiáng)迫其承擔(dān)不利的后果，本身就體現(xiàn)了對(duì)違約行為的制裁。所以債務(wù)的成立與履行，在一定程度上體現(xiàn)了債務(wù)人的意愿，但是違約責(zé)任則體現(xiàn)了強(qiáng)制性與制裁性。正是通過這種制裁性，使得這種責(zé)任能夠有效地促使債務(wù)人履行債務(wù)，保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)?！盵15]

四、關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其矯正

（一）關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的立法例考察

關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則，在不同的立法例中有不同的處理辦法。

1.違約金數(shù)額既可以調(diào)低又可以調(diào)高的立法例。

關(guān)于違約金數(shù)額既可以調(diào)高又可以調(diào)低的立法例比較少見，從目前可得資料看，僅有法國(guó)民法典的規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》第1152條規(guī)定：“在契約規(guī)定不履行契約的人應(yīng)當(dāng)支付一定數(shù)額的款項(xiàng)作為損害賠償時(shí)，給予給付另一方當(dāng)事人的款項(xiàng)數(shù)額不得高于規(guī)定的數(shù)額，也不得低于該數(shù)額。但是，在原約定的數(shù)額明顯過高或過低時(shí)，法官可以甚至得依職權(quán)，減少或增加此種違約金之?dāng)?shù)額，任何相反條款規(guī)定均視為未予訂立。”

2.違約金數(shù)額可以調(diào)低的立法例。

許多國(guó)家和國(guó)際組織的立法例都規(guī)定了違約金數(shù)額可以調(diào)低，但沒有規(guī)定違約金數(shù)額可以調(diào)高，讀來(lái)意味深長(zhǎng)?！度鹗總ǖ洹返?63條第3項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)不合理的違約金，法院可以予以減少。”《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第333條第1項(xiàng)規(guī)定：“如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額與債務(wù)人違反債務(wù)的后果相比顯然過高，法院有權(quán)減少。”《德國(guó)民法典》第343條規(guī)定：“失效違約金金額過高的，可以根據(jù)債務(wù)人的申請(qǐng)，以判決減至適當(dāng)金額。在評(píng)判適當(dāng)性時(shí)，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切正當(dāng)利益。違約金給付后，不得請(qǐng)求減少?！币馈睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2-718（1）條的合同當(dāng)事人意思自治原則，法官對(duì)違約金數(shù)額的干預(yù)是十分有限的。如果約定的違約金數(shù)額過高，則該金額將被視作罰金，從而導(dǎo)致違約條款的無(wú)效。《歐洲合同法原則》第509條規(guī)定：“（一）如果合同規(guī)定沒有履行的一方當(dāng)事人應(yīng)為其不履行向受害方當(dāng)事人支付一筆特定數(shù)額的金錢，則受害方當(dāng)事人應(yīng)得到該筆金錢而不管其實(shí)際損失。（二）雖不論有任何相反約定，如果該筆特定數(shù)額的金錢與因不履行而造成的損失以及其他情事相比非常地過分，則可以減輕至一個(gè)合理的數(shù)額?！盵16] 3.我國(guó)合同法既可以調(diào)高違約金數(shù)額，也可以調(diào)低違約金數(shù)額。

我國(guó)《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?/p>

通過對(duì)上述立法例的考察，能順理成章地得出下列結(jié)論，我國(guó)合同法參照了極少數(shù)國(guó)家的立法例，即參照了法國(guó)民法典的相關(guān)規(guī)定，也就是說(shuō)，從立法例考察來(lái)看，關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則，目前只有我國(guó)法律和法國(guó)法律同時(shí)允許調(diào)高或調(diào)低違約金數(shù)額。為什么多數(shù)國(guó)家的法律都只允許調(diào)低違約金，而沒有允許調(diào)高違約金呢？通過仔細(xì)分析，發(fā)現(xiàn)同時(shí)允許調(diào)低違約金和調(diào)高違約金存在重大認(rèn)識(shí)誤區(qū)，因此應(yīng)予矯正。調(diào)高違約金的規(guī)則不能自圓其說(shuō)，調(diào)低違約金的規(guī)則也并非完美無(wú)缺。

（二）調(diào)高違約金的觀點(diǎn)否定了違約金和賠償金的本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)予矯正

上文指出，違約金與賠償金的概念、性質(zhì)和功能都是不同的，各自扮演著不同的角色。違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性，而賠償金只具有補(bǔ)償性。當(dāng)違約行為造成當(dāng)事人一方損失時(shí)，如果約定的違約金數(shù)額足以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失，則不需要另行支付賠償金，此時(shí)的違約金具有補(bǔ)償功能；如果沒有違約金條款或者違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失時(shí)，再支付一定數(shù)額的款項(xiàng)以彌補(bǔ)其損失，也就是說(shuō)，此種情形下所支付的款項(xiàng)包括違約金和賠償金，亦即違約金和賠償金可以同時(shí)并用?！皬奈覈?guó)法律一向認(rèn)為違約金和損害賠償可以并用的規(guī)則來(lái)看，它們應(yīng)該是可以同時(shí)存在的?！盵17]既然違約金和賠償金可以同時(shí)并用，那么調(diào)高違約金數(shù)額以彌補(bǔ)當(dāng)事人一方的損失的規(guī)定便是多此一舉，完全可以由違約方在支付違約金后再支付一定數(shù)額的賠償金，而不必由當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)調(diào)高違約金數(shù)額。這種規(guī)定混淆了違約金和賠償金這兩個(gè)概念的內(nèi)涵和外延，進(jìn)而否定或抹煞了這兩個(gè)概念之間的本質(zhì)區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)予以矯正。

作為損害賠償額預(yù)定的違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)該優(yōu)先適用。但主張優(yōu)先適用違約金，并不等于說(shuō)債權(quán)人依法律規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)即歸于消滅，只是強(qiáng)調(diào)約定的效力強(qiáng)于法律的一般規(guī)定，在特別約定無(wú)效、被撤銷情況下，債權(quán)人只要具備條件仍可主張一般法定賠償請(qǐng)求權(quán)。另外，強(qiáng)調(diào)債權(quán)人不能放棄違約金請(qǐng)求權(quán)而主張一般法定賠償請(qǐng)求權(quán)，也是考慮違約金的特別約定對(duì)于當(dāng)事人而言，還有限定責(zé)任的功能，如果允許債權(quán)人任意選擇，必然使違約金的這一規(guī)范目的落空。因而，在肯定債權(quán)人的違約金請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，也可以說(shuō)，債務(wù)人有堅(jiān)持違約金條款的效力的權(quán)利，有要求僅就違約金約定數(shù)額承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利[18].《合同法解釋（二）》第二十八條規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持?！睋?jù)此，請(qǐng)求增加違約金數(shù)額，以不超過實(shí)際損失為限，這本身便是對(duì)違約金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的當(dāng)然結(jié)果，否定了違約金和賠償金的本質(zhì)區(qū)別。增加違約金后，不能再請(qǐng)求賠償損失，意在表明，增加的違約金數(shù)額便是承擔(dān)損害賠償功能，既然如此，又何必調(diào)高違約金數(shù)額呢？直接適用賠償金不是更簡(jiǎn)便易行且邏輯清晰嗎？

（三）調(diào)低違約金的觀點(diǎn)并非完美無(wú)缺

當(dāng)事人約定的違約金，無(wú)論是補(bǔ)償性還是懲罰性，依據(jù)《合同法》第八條所規(guī)定的合同嚴(yán)守原則，均應(yīng)嚴(yán)格遵守。但是，現(xiàn)代合同法上的合同自由不是絕對(duì)的，合同自由需要合同正義來(lái)規(guī)制。過分的合同自由將會(huì)帶來(lái)不適當(dāng)?shù)暮蠊?，?dǎo)致違約金條框成為一方壓榨另一方而獲取暴利的工具?！斑`約金契約即為契約之一，當(dāng)事人約定之金額，無(wú)論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國(guó)民法典、日本民法典均有明文規(guī)定。然而如固執(zhí)此一原則，則有時(shí)對(duì)于債務(wù)人未免保護(hù)不周，蓋于訂約之際，債權(quán)人所要求之違約金往往過高，而債務(wù)人又不得不予忍受，否則當(dāng)時(shí)若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務(wù)者，故為表示履行之決心，縱金額過高，毅然接受，豈知此一色厲內(nèi)荏之弱點(diǎn)，遂被債權(quán)人所利用，將違約金之?dāng)?shù)額，從高約定，結(jié)果無(wú)異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減?！盵19]質(zhì)言之，雖然違約金數(shù)額與違約損失額不要求完全一致，但也不能使兩者差異懸殊，導(dǎo)致兩者成為相互迥異的兩個(gè)事物?！斑`約金的數(shù)額與違約損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)大體一致，這是商品交換等價(jià)原則的要求在法律上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一，是合同法追求的理想之一”[20]上述觀點(diǎn)言之鑿鑿，但我們并不完全認(rèn)同。我們認(rèn)為，合同自由是合同法的基本原則之一，因此，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由意志。原則上說(shuō)，法律規(guī)定范圍內(nèi)的合同約定都應(yīng)得到支持，意思自治的本意就是法律規(guī)定范圍內(nèi)的為所欲為。雖然合同自由不是絕對(duì)的，但只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的約定即應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這應(yīng)是問題的根本。最典型者是關(guān)于懲罰性違約金的約定，當(dāng)事人完全可以約定在沒有造成實(shí)際損失時(shí)，違約方應(yīng)當(dāng)支付約定數(shù)額的違約金。懲罰性違約金原本就與實(shí)際損失無(wú)關(guān)，如果沒有實(shí)際損失時(shí)，還要允許調(diào)低，豈不是否定了懲罰性違約金的存在。因此，關(guān)于懲罰性違約金的調(diào)低規(guī)則沒有任何理由，甚至可以說(shuō)是矯枉過正、南轅北轍。

所謂“以排除剝削或者壓榨為由，調(diào)低約定的違約金數(shù)額”的觀點(diǎn)，粗看起來(lái)貌似公平正義，實(shí)則是對(duì)當(dāng)今人類社會(huì)普遍存在的剝削或壓榨現(xiàn)象的極大反諷，難以自圓其說(shuō)[1].當(dāng)然，這只是問題的一個(gè)方面，此處提出來(lái)供大家討論，尚需求得共識(shí)，這里不再展開。

從問題的另一方面來(lái)說(shuō)，為了解決現(xiàn)實(shí)問題，為了使《合同法》第一百一十四條的明文規(guī)定得以落實(shí)，我們認(rèn)為，調(diào)低違約金數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的限度或尺度，使調(diào)整規(guī)則切實(shí)可行，避免雜亂無(wú)章，隨意調(diào)整[2].《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”在此，我們看到最高司法解釋試圖將違約金的幅度與損失掛鉤即當(dāng)事人約定的違約金的絕對(duì)值在違約方所造成損失的百分之三十以內(nèi)，則認(rèn)為當(dāng)事人的約定是能被法律認(rèn)可的；超過百分之三十的，則可能被法律強(qiáng)制調(diào)減，調(diào)減的底限應(yīng)該是所造成損失的百分之三十。

（四）關(guān)于違約金調(diào)整的方式確定

根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，當(dāng)事人可以請(qǐng)求裁判機(jī)構(gòu)對(duì)違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，但當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整違約金數(shù)額時(shí)應(yīng)通過什么程序主張，在實(shí)務(wù)中見解各異。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過反訴或反申請(qǐng)方式請(qǐng)求減少違約金。理由在于：減少違約金為一種與違約金請(qǐng)求權(quán)有直接聯(lián)系的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，目的是為了抵消、動(dòng)搖或者并吞原告或者申請(qǐng)人的違約金請(qǐng)求權(quán)，符合反訴和反請(qǐng)求的規(guī)定?！拔覀冋J(rèn)為，由于違約金問題在理論和實(shí)踐中本來(lái)就存在較大的爭(zhēng)議，很多學(xué)者和法官都理解不一。此時(shí)，若要求一生之中可能只打一次官司的當(dāng)事人必須弄清必須通過反訴方式或者反請(qǐng)求的方式請(qǐng)求減少違約金的數(shù)額，委實(shí)有些苛刻。有鑒于此，司法解釋既認(rèn)可反訴的請(qǐng)求方式，也允許抗辯的主張行為?！盵21]《合同法解釋（二）》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定范文第5篇

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償原則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害事實(shí)和侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍的認(rèn)定，以及對(duì)最終侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定，都具有重要的意義。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立什么樣的賠償原則？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界和知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)說(shuō)在有些問題上還存在著程度不同的理論上的混淆。筆者認(rèn)為，根據(jù)民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實(shí)踐的需要，應(yīng)當(dāng)確立以下四個(gè)原則：一、全部賠償原則；二、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；三、法官斟酌裁量賠償原則。四、對(duì)精神損害賠償適當(dāng)限制原則。

一、全部賠償原則。全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國(guó)侵權(quán)行為立法和司法實(shí)踐的通例[1].

古代的侵權(quán)行為法并不承認(rèn)全部賠償原則，古代的賠償是和刑事制裁緊密聯(lián)系在一起的，中外都是如此[2].全部賠償原則的產(chǎn)生地也不是中國(guó)，而是德國(guó)。德國(guó)學(xué)者首先將全面賠償作為原則提出，并成為德國(guó)民法典損害賠償規(guī)定的基礎(chǔ)[3].

當(dāng)今的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）第45條規(guī)定的“賠償由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用“可以包括適當(dāng)律師費(fèi)”等規(guī)定，仍舊是全部賠償原則的體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)指出，該協(xié)議的這些規(guī)定，均屬于各國(guó)民法的組成部分，并不是“純粹”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范圍。記得一次德國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家迪茲來(lái)我國(guó)某機(jī)關(guān)回答著作權(quán)學(xué)者咨詢的問題時(shí)，他順便提到，中國(guó)版權(quán)學(xué)者提出的問題清單中，前十個(gè)問題競(jìng)都屬于民法侵權(quán)行為法的問題，而不是“純”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的問題。這不能不從一個(gè)側(cè)面表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系。也表明我們從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同志又很需要學(xué)習(xí)和掌握民商法與訴訟法的法律和法學(xué)理論。

全部賠償原則的含義，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。也就是說(shuō)侵權(quán)行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，賠償應(yīng)以侵權(quán)行為所造成的損失為限[4].

對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來(lái)有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭(zhēng)。當(dāng)前對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償囿于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點(diǎn)的理由似乎更強(qiáng)一些。

但是，筆者認(rèn)為，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對(duì)受害人財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的一種補(bǔ)償。同時(shí)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任也是對(duì)其不法行為的一種法律制裁。補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是賠償損失的基本功能，制裁則是其輔助功能；補(bǔ)償與制裁又相輔相成，共同起著規(guī)范和調(diào)整民事主體行為和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的作用。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補(bǔ)自己的損失，權(quán)利才能得到保護(hù)，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟(jì)。

而對(duì)侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責(zé)任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以致于行政責(zé)任、刑事責(zé)任。

因此賠償損失的功能主要是一種補(bǔ)償、一種利益的“彌補(bǔ)”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標(biāo)準(zhǔn)、為范圍來(lái)賠償。特別是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害，可得利益的損失對(duì)于權(quán)利人更具有重大意義。確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)娜抠r償原則，應(yīng)當(dāng)是理所當(dāng)然的。

確立了全部賠償?shù)脑瓌t，也就確定了全部賠償范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以受害人的全部損失為準(zhǔn)。少于或大于受害人因侵權(quán)行為所受到的實(shí)際損失，或是受害人的權(quán)利不能得到充分保護(hù)，或是使受害人獲得不當(dāng)收入，都是不公正的。當(dāng)然，在實(shí)踐中受害人的全部損失常常不易計(jì)算，特別是對(duì)未來(lái)的可得利益的估算更是如此。

英國(guó)法官布瑞特就認(rèn)為，“不應(yīng)根據(jù)全面賠償原則對(duì)金錢損害而給當(dāng)事人以滿額的賠償，他們所要考慮的是應(yīng)根據(jù)具體情況而進(jìn)行公平賠償?！盵5]具了解，當(dāng)今的德國(guó)法官也時(shí)常為知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算而困惑，他們?cè)诜ㄍド献畛Ｓ玫馁r償計(jì)算方法是按照權(quán)利人享有權(quán)利的使用費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令侵權(quán)人賠償。而不去反復(fù)審核和計(jì)算造成受害人的實(shí)際損失。

但是全部賠償原則就像一座大廈的基礎(chǔ)，給予了我們確定賠償范圍、計(jì)算方法等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的可靠和客觀的依托。在全部賠償原則的理論基礎(chǔ)上解決侵權(quán)損害賠償?shù)钠渌麊栴}，就像在牢固地基上建筑大廈一樣。

二、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的特殊性，其損害事實(shí)、后果的不易確定性，不少國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。即規(guī)定實(shí)施某種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額多少。這在著作權(quán)立法中尤為突出。

如美國(guó)版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對(duì)其所侵犯的每一部作品，可負(fù)擔(dān)250-10000美元的賠償；情節(jié)嚴(yán)重的可提高到每部作品5萬(wàn)美元。我國(guó)臺(tái)灣也規(guī)定如被害人不易證明其實(shí)際損害額得請(qǐng)求法院以侵害情節(jié)，在新臺(tái)幣一萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下酌定賠償額?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條中也有法定賠償金（預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)）的規(guī)定。

我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并沒有法定賠償額的規(guī)定。但在理論界和實(shí)際司法部門對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法定賠償問題呼聲很高。

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭起草的審判著作權(quán)案件有關(guān)問題的解答稿和一些高級(jí)人民法院的審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)中，都有關(guān)于對(duì)在受害人經(jīng)濟(jì)損失及侵權(quán)人非法獲利都無(wú)法確定的情況下，可以按照規(guī)定的賠償額賠償?shù)囊?guī)定。如在前述解答稿中規(guī)定：“如無(wú)法查清實(shí)際損失或營(yíng)利數(shù)額的，人民法院按以下規(guī)定的范圍確定賠償數(shù)額：①侵犯他人圖書、美術(shù)作品、攝影作品著作權(quán)的，賠償額為5千元至20萬(wàn)元；②侵犯他人音像制品著作權(quán)的，賠償額為1萬(wàn)元至20萬(wàn)元；③侵犯他人計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的，賠償額為1萬(wàn)元至30萬(wàn)元。”“對(duì)權(quán)利人僅按照上述賠償范圍最低數(shù)額要求賠償，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)被告又構(gòu)成侵權(quán)的，可直接按照該數(shù)額判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

當(dāng)然，這些尚不能作為法定賠償?shù)囊罁?jù)，但這畢競(jìng)反映了司法實(shí)踐對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害法定賠償問題立法的迫切需要。因此，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，并盡快以立法形式或司法解釋予以確定，是毫無(wú)疑義的，也是十分迫切的。

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律明文規(guī)定不法侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額（或數(shù)額幅度）。在人民法院無(wú)法查清受害人實(shí)際損失和侵權(quán)人營(yíng)利數(shù)額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進(jìn)行賠償?shù)?，人民法院按法律?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法就此規(guī)定以前，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院司法解釋，以彌補(bǔ)立法的不足。

法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)際情況，對(duì)全部賠償原則的發(fā)展。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)像具有無(wú)形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。

例如在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購(gòu)買侵權(quán)人銷售的盜版軟件2件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實(shí)證據(jù)時(shí)，再也無(wú)法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)人是以權(quán)利人正版軟件十分之一的銷售價(jià)格售出的，利潤(rùn)極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無(wú)明顯降低趨勢(shì)。此案如果僅按照這 2件軟件被告獲利賠償，或者按照2件正版軟件的零售價(jià)進(jìn)行賠償，以及甚至以無(wú)損失為由不予賠償，對(duì)權(quán)利人都是不公正的，不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對(duì)打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。其實(shí)質(zhì)是由于如此賠償不符合全部賠償原則，權(quán)利人的實(shí)際損失由于對(duì)其他盜版事實(shí)的不掌握而未獲得全部補(bǔ)償。

為了追求對(duì)權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。

前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價(jià)為中等以上價(jià)格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，則有可能為有效的“法定標(biāo)準(zhǔn)賠償額”。無(wú)論從對(duì)受害人的補(bǔ)償還是從對(duì)侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威攝角度看，都是有一定效果的。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則的確立，必然會(huì)大幅度提高審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的效率，從而在量和質(zhì)上使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)更加充分和有力。

有的同志提出對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害的懲罰性賠償[6]，即在侵權(quán)人故意侵權(quán)情況下，以正常使用費(fèi)、賠償金的數(shù)倍予以賠償。

懲罰性賠償（punitive damages），也稱示范性的賠償（exemplarydamages）或報(bào)復(fù)性的賠償（vindictive damages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償[7].

一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要應(yīng)當(dāng)適用于侵權(quán)案件，但在美國(guó)法中，這一制度被廣泛地應(yīng)用于合同糾紛，在許多州甚至主要適用于合同糾紛[8].懲罰性賠償?shù)墓δ懿粌H在于彌補(bǔ)受害人的損害，還在于懲罰和制裁嚴(yán)重過錯(cuò)行為；賠償?shù)臄?shù)額主要不以實(shí)際的損害為標(biāo)準(zhǔn)，且不以實(shí)際損害為限[9].但是懲罰性賠償?shù)奶攸c(diǎn)并不能割斷其與補(bǔ)償性賠償?shù)穆?lián)系。懲罰性賠償一般以補(bǔ)償性賠償?shù)拇嬖跒橐罁?jù)，只有符合補(bǔ)償性賠償?shù)臉?gòu)成要件才能請(qǐng)求懲罰性賠償[10].

然而，在國(guó)際上就知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償而言，并不都像美國(guó)實(shí)施的制度一樣，一些歐洲發(fā)達(dá)國(guó)家及多數(shù)發(fā)展中國(guó)家則采取足以彌補(bǔ)受害人損失的賠償原則[11].作為世界貿(mào)易組織成員的各國(guó)、地區(qū)間本來(lái)就充滿利益沖突，各自都要把自己的利益爭(zhēng)取得到條約協(xié)定的確認(rèn)；同時(shí)一個(gè)條約要被大多數(shù)成員都能接受，也才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用。各成員為著各自與共同的利益就需要要采取一定的妥協(xié)。這可能就是TRIPS未按照美國(guó)的法律確定懲罰性賠償原則的原因之一吧。應(yīng)當(dāng)說(shuō) TRIPS采取了“足以彌補(bǔ)”的賠償原則，不是偶然的；它成為了世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議在賠償原則問題上的最低保護(hù)水平。對(duì)此，筆者認(rèn)為：

首先，在我國(guó)現(xiàn)行法律中，規(guī)定了懲罰性賠償條款的是以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為代表。該項(xiàng)規(guī)定使消費(fèi)者面對(duì)比他們強(qiáng)大得多的商家的假冒等違法行為有了斗爭(zhēng)的法律武器，這無(wú)疑是必要的。消費(fèi)者購(gòu)買的每件商品也有明確的銷售價(jià)，計(jì)算倍數(shù)也明確、方便。但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的情況于此卻有所不同，不但主體及其他們之間的關(guān)系不同，侵權(quán)行為的行態(tài)、損失的計(jì)算等也都不同，不易制定一個(gè)“倍數(shù)”去強(qiáng)調(diào)“懲罰”。

其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)制一種排他性專有權(quán)，保護(hù)了創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會(huì)公眾的利益，即社會(huì)公眾對(duì)各類創(chuàng)造性知識(shí)財(cái)富的運(yùn)用和在此基礎(chǔ)之上的再發(fā)展。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)、文化知識(shí)等的傳播發(fā)展和享用等的社會(huì)公眾利益，以及社會(huì)發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。有關(guān)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約從來(lái)也不是要求各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法都要一致。因此，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法存在懲罰賠償，其他國(guó)家只要符合所承諾參加的國(guó)際公約的最低要求，形式上不必強(qiáng)求一律“接軌”。

再次，損害賠償?shù)墓δ苤饕恰疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性，容易使賠償失去客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，懲罰性賠償制度完全可以被法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則和本文下面提出的法官斟酌裁量賠償原則所吸收。因?yàn)樗^懲罰性賠償也是要求法律明確規(guī)定一個(gè)懲罰的“倍數(shù)”，此點(diǎn)上與法定賠償金表現(xiàn)形式是相同的。

第五，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，我國(guó)法律規(guī)定的行政處罰與民事制裁，在有些有懲罰性賠償制度的國(guó)家則沒有，如美國(guó)。而我國(guó)的此種懲罰力度又是明顯強(qiáng)大有力的。因此不必在此點(diǎn)上強(qiáng)求一致。

第六，本來(lái)在民事賠償中，一般不作故意與過失的區(qū)分（當(dāng)然有某些情況下的這種區(qū)分對(duì)責(zé)任適用有意義），故意與過失都屬于過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；在眾多的民事侵權(quán)案件中，故意與過失有時(shí)也不易查清。如果將故意與過失規(guī)定為懲罰性賠償?shù)囊?，客觀上又增加了當(dāng)事人舉證和法官判斷認(rèn)定之累。所以，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償可以不將懲罰性賠償作為一個(gè)獨(dú)立的賠償原則。

三、法官斟酌裁量賠償原則。無(wú)論關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴(yán)密、具體（這實(shí)際不可能作到），無(wú)論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實(shí)，對(duì)法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個(gè)案情況的裁量。

智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡(jiǎn)單化一，如同套用數(shù)表。在審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲利以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款所遵循。而法官們審判的一些好案例和通過判案而確定的某些先進(jìn)、科學(xué)的法律原則，對(duì)同類案件又沒有法律賦予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系國(guó)家使用案例法的經(jīng)驗(yàn)到相對(duì)比我們零活和進(jìn)步。司法實(shí)踐彌補(bǔ)了許多法律規(guī)定的空白，適應(yīng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判的實(shí)際情況。

我們不是案例法國(guó)家，不少專家不認(rèn)為人民法院的判例是法律淵源之一。但是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題上，應(yīng)當(dāng)給予法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)一定的裁量權(quán)則是不少專家的共識(shí)。

因此，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對(duì)形形案件進(jìn)行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實(shí)，依照民法通則和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭(zhēng)議的方案，以求公正、公平、合理，并精細(xì)、快捷地對(duì)案件作出裁判，以追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。法官在斟酌確定損失賠償額時(shí)，根據(jù)總結(jié)的審判經(jīng)驗(yàn)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下要素：

1、受害人所受損害后果（包括財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)）是否嚴(yán)重；

2、侵害行為所致某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象價(jià)值降低程度；

3、侵害出于營(yíng)利或其他不當(dāng)目的；

4、主觀過錯(cuò)（故意或過失；如是過失，是重大過失還是一般過失）；

5、侵害行為情節(jié)惡劣程度；

6、侵權(quán)人獲利情況；

7、侵權(quán)行為的社會(huì)影響；

8、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等。

四、精神損害賠償限制原則。精神損害賠償限制原則，是指對(duì)公民、法人等民事主體享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中精神權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以適用精神損害賠償。

對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國(guó)民法通則和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第一百二十條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國(guó)精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時(shí)，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認(rèn)為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫龋⑶曳ㄈ说拿Q權(quán)等與公民一樣得到保護(hù)。

民法通則實(shí)施以后頒布的著作權(quán)法，規(guī)定的著作權(quán)包括著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)是指發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。在著作權(quán)法第四十五條、第四十六條侵權(quán)行為的具體法律責(zé)任中，規(guī)定了停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任形式。也就是說(shuō)，侵害著作人身權(quán)依法可以適用非財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任形式，如消除影響、公開賠禮道歉等；也可以適用財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任形式，如賠償損失。侵犯著作人身權(quán)可能造成著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損失，但主要是造成著作權(quán)人精神利益的損害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品報(bào)酬的減少，也可能會(huì)增加。但此種行為卻嚴(yán)重侵害了作者的精神利益。對(duì)此種精神利益的賠償，應(yīng)當(dāng)屬于精神損害賠償。

所以，筆者認(rèn)為，著作權(quán)法第四十五條、第四十六條規(guī)定的賠償損失，并不排除對(duì)著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無(wú)論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第四十六條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟(jì)損失外，主要是精神損害賠償。知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)具有權(quán)利雙重性的特點(diǎn)，即人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)并存，這也就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的某些權(quán)利能夠獲得精神損害賠償?shù)目陀^基礎(chǔ)。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者可以包括公民、法人和其他組織。因此，法人和其他組織的著作人身權(quán)應(yīng)當(dāng)同公民一樣受到同樣的保護(hù)。

此外，在著作權(quán)的司法實(shí)踐中，對(duì)作者著作人身權(quán)的保護(hù)已經(jīng)適用了精神損害賠償。如對(duì)某起為出售假冒他人署名美術(shù)作品而引起的侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院在答復(fù)上海市高級(jí)人民法院的請(qǐng)示函中表示：“……賠償損失的范圍和數(shù)額，應(yīng)根據(jù)原告因侵權(quán)行為受到的物質(zhì)損失和精神損害的全部實(shí)際損失，以及本案的綜合情況予以確定。”

實(shí)踐證明，只有在充分保護(hù)著作人身權(quán)，在作者精神權(quán)益受到侵害能夠得到精神賠償?shù)那闆r下，著作權(quán)的保護(hù)才能稱為完整的保護(hù)。其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會(huì)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的商譽(yù)、信譽(yù)等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽(yù)權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，受侵害的權(quán)益當(dāng)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)（主要為著作權(quán)等）侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償應(yīng)當(dāng)說(shuō)是沒有問題的。

然而，我國(guó)民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無(wú)限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等條件的限制。如果不問社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶?，同樣?huì)產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。實(shí)際上，其他一些國(guó)家對(duì)精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有所限制。這些限制表現(xiàn)為：

1、適用精神損害賠償應(yīng)當(dāng)依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護(hù)，不應(yīng)任意擴(kuò)大適用范圍；

2、對(duì)侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償；

3、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財(cái)產(chǎn)損失的，可以對(duì)造成的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，同時(shí)適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式；

4、對(duì)精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償。

注釋：

[1] 參見王利明主編《民法·侵權(quán)行為法》第561頁(yè)。

[2] 同上第562頁(yè)。

[3]《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任之結(jié)果·賠償》第27頁(yè)。

[4] 參見王利明主編《民法·侵權(quán)行為法》第561頁(yè)。

[5] 參見《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任之結(jié)果·賠償》第27頁(yè)。

[6] 關(guān)于懲罰性賠償，有學(xué)者對(duì)其概念、歷史、特點(diǎn)、功能和適用范圍等作了專門論述，參見王利明著《懲罰性賠償研究》。

[7] Note， “Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev.517，517（1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（ K.B. 1763）。

[8] 見王利明著《懲罰性賠償研究》第112頁(yè)。

[9] 參見同上。

[10] 美國(guó)法院一般都認(rèn)為，原告要請(qǐng)求懲罰性賠償，首先要請(qǐng)求補(bǔ)償性賠償；只有在補(bǔ)償性賠償請(qǐng)求成立的情況下，才能請(qǐng)求懲罰性賠償。參見王利明著《懲罰性賠償研究》第114頁(yè)。