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編者按：本論文主要從關(guān)于商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的概念和范圍；商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的關(guān)系等進行講述，包括了秘密性、價值性、措施性、商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)利，競業(yè)禁止是一種限制權(quán)利、商業(yè)秘密的保護是無期限的，競業(yè)禁止期限最高三年、保護商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)禁止需要支付相應(yīng)的對價等，具體資料請見：

當(dāng)前，由于人才流失導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露的現(xiàn)象日益嚴重，保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議已成為企業(yè)與員工簽訂的必不可少的合同文件。但由于對商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的理解存在偏差，企業(yè)在簽訂和履行合同時缺乏規(guī)范性，導(dǎo)致合同被確認無效或被撤銷，給企業(yè)造成嚴重損失。為此，筆者認為有必要正確理解商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)范性。

一、關(guān)于商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的概念和范圍。

《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定：“商業(yè)秘密是不為大眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

第一、秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標(biāo)準(zhǔn)是：“不為公眾所知悉”。需強調(diào)的是這種不為“公眾所知悉”是相對的，事實上，一方面商業(yè)秘密是必須為一定范圍內(nèi)的特定人所知悉的，除商業(yè)秘密權(quán)利人外，知悉商業(yè)秘密的人通常還包括：權(quán)利人內(nèi)部為使用商業(yè)秘密而合法知悉或掌握商業(yè)秘密的職員；合法受讓商業(yè)秘密因而知悉和掌握商業(yè)秘密的權(quán)利人，根據(jù)有關(guān)合同或協(xié)議的約定有權(quán)使用商業(yè)秘密的當(dāng)事人等等。這些知悉所有人的商業(yè)秘密，并不影響商業(yè)秘密的秘密性。

第二、價值性。商業(yè)秘密正是“因其屬于秘密而具有商業(yè)價值”。所以價值性是商業(yè)秘密必須具備的特征。主要能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值。換言之，不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)之中而具有潛在的價值信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密。

第三、措施性。是指權(quán)利人應(yīng)對商業(yè)秘密進行管理，要采取合理的保密措施。即權(quán)利人僅僅有主觀意識還不夠，還必須實施客觀的保密措施。措施可分為軟件和硬件兩大類，前者主要指制度措施，如簽訂保密合同、訂立保密協(xié)議、建立保密制度、加強保密教育等；后者主要是指直接的措施：如加強門衛(wèi)保衛(wèi)措施、限制外人參觀生產(chǎn)技術(shù)過程、安裝監(jiān)控、派有專人封存和保管有關(guān)資料等。

以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

競業(yè)禁止，也稱競業(yè)限制：是指負有特定義務(wù)的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營者。它作為一項法律制度，主要體現(xiàn)在《公司法》和其他規(guī)章中。如《公司法》規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任公司同類的營業(yè)。國家科委于1997年公布的《關(guān)于加強科技人員活動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定：”單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重大影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)“。競業(yè)禁止必須具有二個構(gòu)成要件：

第一、員工必須是原企業(yè)的關(guān)鍵人員，即掌握了解商業(yè)秘密的人員。關(guān)鍵人員應(yīng)包括：（1）是企業(yè)的技術(shù)人員，具體是技術(shù)研制、開發(fā)、利用人員；（2）是企業(yè)的高級管理人員，具體是董事、總監(jiān)、經(jīng)理等；（3）是其他人員，如辦公室主任、部門經(jīng)理、檔案管理人員等。

第二、新企業(yè)與原企業(yè)必須是同類且具有競爭關(guān)系。只生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品而沒有競爭關(guān)系的企業(yè)不形成競業(yè)禁止的前提條件。如甲乙兩企業(yè)雖然生產(chǎn)同一種產(chǎn)品，但甲的產(chǎn)品只能在國內(nèi)銷售，而乙的產(chǎn)品只能銷往國外，國內(nèi)不得銷售。此種情況可以認定甲乙兩企業(yè)不存在競業(yè)禁止，因為他們之間不存在競爭關(guān)系。

二、商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的關(guān)系。

保護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護企業(yè)的利益，而且兩者關(guān)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區(qū)別還是明顯的。

（一）商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)利，競業(yè)禁止是一種限制權(quán)利。商業(yè)秘密是一種特殊的無形的財產(chǎn)權(quán)，也即是知識產(chǎn)權(quán)。《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密的主體稱為“權(quán)利人”，顯然是將商業(yè)秘密當(dāng)作一種權(quán)利對待，《刑法》將侵犯商業(yè)秘密犯罪歸入到“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”的范圍中去，并將侵犯商業(yè)秘密同侵犯注冊商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)并列，無疑是將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)。而且《刑法》將商業(yè)秘密的權(quán)利人成為“所有人”，表明權(quán)利人對商業(yè)秘密可以享有所有權(quán)。

競業(yè)禁止限制了勞動者的合法權(quán)利，由于離職員工不得從事與原企業(yè)相同或相似的行業(yè)，勢必會導(dǎo)致員工無法利用這些謀生技能，限制了個人發(fā)展。但這并不表明競業(yè)禁止是違法的，因為通過協(xié)議約定限制了該員工的一部分就有權(quán)，即給員工設(shè)定了一項在一定時期內(nèi)不得在約定的行業(yè)范圍就業(yè)的義務(wù)。從權(quán)利義務(wù)對等的原則來講，法律是允許的。

（二）商業(yè)秘密的保護是無期限的，競業(yè)禁止期限最高三年?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守同一單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，是勞動者忠實義務(wù)的體現(xiàn)，即使在勞動合同終止后，按照《合同法》第92條規(guī)定的原合同義務(wù)，原職工有義務(wù)遵循信用誠實的原則保密。保密義務(wù)是一種不侵犯他人商業(yè)秘密的不作為義務(wù)。即使保密協(xié)議約定的期限屆滿，只要他人的商業(yè)秘密尚未喪失，并不影響保密義務(wù)的延續(xù)；那種將保密義務(wù)的期間與保密協(xié)議或者主合同的期限劃等號，是不公平的，不利于商業(yè)秘密的保護。

競業(yè)禁止由于不允許員工離職后使用自己熟悉的經(jīng)驗、技能，會影響其生活的質(zhì)量甚至生存。如果禁止期間規(guī)定的很長對勞動者是不公平的，所以國外普遍的做法為1-3年，如奧地利《受雇人法》第36條規(guī)定，競業(yè)禁止之期間不得逾一年，且競業(yè)禁止之范圍僅限于前雇主之經(jīng)營范圍內(nèi)；瑞士《債法》第340條規(guī)定：除非情況特殊，禁止年限不得超過三年。我國參照國際慣例作出相應(yīng)的規(guī)定，勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系的其他單位任職?！笨梢钥闯?，如果競業(yè)禁止協(xié)議約定三年以上，超過三年的期限無效。

（三）保護商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)禁止需要支付相應(yīng)的對價。保守秘密是《勞動法》、《合同法》規(guī)定勞動者的義務(wù)，屬于法定義務(wù)，這種法定的不作為義務(wù)目的是防止侵犯權(quán)利人的所有權(quán)，不需要支付保密費。即使約定保密費，一方未支付費用時，保密義務(wù)人也不能以欠費為由，違反保密協(xié)議而泄密。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就永遠遵守保密義務(wù)。

由于競業(yè)禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗和技能不能發(fā)揮，極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入或生活質(zhì)量降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟補償金。勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中對補償金明確規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償”。如果企業(yè)沒有給予員工相應(yīng)的經(jīng)濟補償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，屬于可撤銷可變更的條款，一旦雙方當(dāng)事人為此打起官司來，該條款可能會被勞動仲裁機構(gòu)或法院撤銷或變更，企業(yè)就會喪失要求競業(yè)禁止的權(quán)利；其次，競業(yè)禁止必須慎重，約定的范圍必須準(zhǔn)確，如果任意擴大競業(yè)禁止的范圍，損害了員工的勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)，法院就會以違法憲法權(quán)利為由，確認競業(yè)禁止協(xié)議無效。

（四）商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的產(chǎn)生條件和舉證責(zé)任不同。

商業(yè)秘密基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，或者基于勞動合同的附隨義務(wù)而產(chǎn)生，不管當(dāng)事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均承擔(dān)保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)；而員工的離職競業(yè)禁止義務(wù)，是基于當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生，沒有約定則沒有義務(wù)。

違反保密的行為往往是以隱蔽方式進行的，企業(yè)不容易舉證，訴訟的難度較大。而違反競業(yè)禁止的行為，因為就職于競爭企業(yè)或自營競爭性業(yè)務(wù)，則是外在易見的事實，舉證較易。

綜上，商業(yè)秘密權(quán)的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權(quán)利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務(wù)人最長守約期限只有三年。但義務(wù)人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務(wù)人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。