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關(guān)鍵詞:刑法機(jī)能預(yù)防機(jī)能保護(hù)機(jī)能保障機(jī)能

內(nèi)容提要:在罪刑法定語(yǔ)境中，刑法的機(jī)能具有特定的含義，是指以罪刑法定為基本原則，重視保護(hù)個(gè)人權(quán)利的現(xiàn)代民主國(guó)家刑法的機(jī)能。當(dāng)代日韓兩國(guó)的刑法將刑法的機(jī)能分為刑法的本質(zhì)的機(jī)能和刑法的具體機(jī)能。后者包括預(yù)防機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。在我國(guó)，1979年刑法體現(xiàn)和強(qiáng)化了刑法的保護(hù)機(jī)能。1997年刑法顯示了我國(guó)刑法既有保護(hù)機(jī)能，也有保障機(jī)能。在懲罰犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系上，過(guò)去的觀念是前者重于后者，如今，應(yīng)該以二者并重代替一先一后的觀念。

刑法的機(jī)能，指刑法客觀上發(fā)揮的積極作用。當(dāng)代日本學(xué)者在“刑法總論”教材中均談到刑法的機(jī)能，在談到刑法的機(jī)能時(shí)，他們大多論述刑法有幾種機(jī)能。例如，正田滿三郎認(rèn)為刑法有保護(hù)的機(jī)能與保障的機(jī)能；山中敬一認(rèn)為刑法有限制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、保障機(jī)能，等等。我國(guó)學(xué)者也是如此，筆者撰寫的《比較刑法原理———外國(guó)刑法學(xué)總論》也不例外。這給人的印象好像是不論什么樣的刑法都有這樣的機(jī)能。去年看了日本學(xué)者淺田和茂所著《刑法總論》關(guān)于“刑法的現(xiàn)實(shí)的機(jī)能與應(yīng)有的機(jī)能”的論述，深受啟發(fā)，感到對(duì)刑法的機(jī)能需要作進(jìn)一步的研究。

一、刑法的機(jī)能的歷史演變

“刑法總是歷史的、社會(huì)的產(chǎn)物”。[1]有什么樣的社會(huì)，就有什么樣的刑法。社會(huì)發(fā)生變化，刑法也跟著發(fā)生變化，刑法總是一定時(shí)期的那個(gè)社會(huì)的刑法。刑法的機(jī)能與刑法的性質(zhì)密切相聯(lián)系，刑法的性質(zhì)發(fā)生變化，刑法的機(jī)能也會(huì)相應(yīng)地發(fā)生變化。這一現(xiàn)象為大量的歷史事實(shí)所證明?！薄皬臍v史上看，刑法主要是國(guó)家統(tǒng)治的工具（暴力裝置），可以說(shuō)分別為法官裁制的指南，或者對(duì)國(guó)民（或反體制的人）威脅的武器。例如，日本江戶時(shí)代所謂的《御定書百條》，國(guó)民并不知道，是進(jìn)行裁判之際奉行的指針?！薄懊髦尉S新之后，假刑律、新律綱領(lǐng)、改定律例之類的‘刑法’已經(jīng)制定出來(lái)，刑罰權(quán)就是國(guó)家權(quán)力的象征，刑法顯示著是為了維護(hù)體制的基本法。即使在現(xiàn)代，刑法仍顯示國(guó)家的權(quán)威（死刑制度等），被認(rèn)為對(duì)付極端的社會(huì)事件的處理方法之例，不勝枚舉（公害罪法，沙林法等）?！薄叭欢?，近代刑法在國(guó)民主權(quán)下，規(guī)定犯罪與刑罰是國(guó)民自身，根據(jù)自由主義的原理，由于確立犯罪與刑罰必須事先預(yù)告的原則（罪刑法定主義），刑法的機(jī)能也發(fā)生了一百八十度的轉(zhuǎn)變。認(rèn)為刑法作為所謂必要的惡，應(yīng)當(dāng)謙抑地加以規(guī)定，現(xiàn)行刑法也立于這樣的傳統(tǒng)之上?！盵2]

刑法的機(jī)能隨著刑法的性質(zhì)的變化而變化，不僅為日本刑法的歷史所證明，也為德國(guó)刑法的歷史所證明。德國(guó)在1268年以后，法蘭克時(shí)期急劇衰敗，開(kāi)始迅速轉(zhuǎn)變?yōu)橛傻蹏?guó)權(quán)力控制的刑事司法，從此，刑罰權(quán)轉(zhuǎn)移到變得強(qiáng)大的地區(qū)、城市和越來(lái)越小的領(lǐng)地。刑罰權(quán)的分割導(dǎo)致刑法非常大的分裂，但同時(shí)也導(dǎo)致專制和對(duì)于中世紀(jì)而言所特有的刑事司法的嚴(yán)厲。當(dāng)時(shí)的刑法典的特征是，對(duì)嚴(yán)重的犯罪使用殘忍的身體刑和生命刑，對(duì)輕微犯罪適用杖刑、打烙印和恥辱柱。在騎士階級(jí)內(nèi)部，贖罪有了強(qiáng)勁的發(fā)展，在刑事訴訟中肆無(wú)顧忌地使用刑訊。[3]

1532年，查理五世制定了《加洛林納刑法典》，法典包括刑事訴訟法和刑法兩個(gè)部分。刑事訴訟法部分具有糾問(wèn)式訴訟的特點(diǎn)：追究刑事責(zé)任的根據(jù)是有罪推定，案件的審理是秘密的，被告人的口供被看作是證據(jù)之王，法律規(guī)定刑訊逼供所取得的口供可以作為認(rèn)定有罪的證據(jù)，還允許在刑事審判中法官任意擅斷。刑法部分的特征是：廣泛采用死刑和身體刑，對(duì)宗教犯罪的處置尤為嚴(yán)酷。據(jù)說(shuō)，《加洛林納刑法典》時(shí)期的恐嚇主義刑法學(xué)的權(quán)威卡普佐夫在擔(dān)任法官的四十年間，共判處了2萬(wàn)人的死刑。[4]

總之，中世紀(jì)的刑法是封建專制制度的刑法，其特色是：以刑訊為手段的罪刑擅斷主義、以死刑或身體刑為中心的刑罰的殘酷性、基于身份的處罰待遇的不平等、在神權(quán)支配下的宗教性。這些特色顯示，當(dāng)時(shí)刑法的機(jī)能只能是維護(hù)神權(quán)與封建專制的統(tǒng)治，在那里人權(quán)絲毫得不到保障。

隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生與發(fā)展，至16、17世紀(jì)在西歐出現(xiàn)一批啟蒙思想家。他們抨擊封建專制制度，抨擊中世紀(jì)擅斷的、殘酷的、身份的、神學(xué)的刑法，鼓吹理性主義，為建立資本主義民主制度鳴鑼開(kāi)道。“中世紀(jì)的精神包袱直至啟蒙運(yùn)動(dòng)的展開(kāi)才被最終抖掉。由于啟蒙運(yùn)動(dòng)制定理性的刑事政策，開(kāi)始了現(xiàn)代刑事司法的新紀(jì)元?！盵5]“由馮?費(fèi)爾巴哈起草的1813年的《巴伐利亞王國(guó)刑法典》和1810年《法國(guó)刑法典》，則成為19世紀(jì)刑法立法的最為重要的典范。刑法接受了費(fèi)爾巴哈創(chuàng)設(shè)的罪刑法定主義原則（無(wú)犯罪、即無(wú)刑罰）?！盵6]

罪刑法定主義是針對(duì)罪刑擅斷主義而提出的，其本質(zhì)是限制基于國(guó)家權(quán)力的刑罰權(quán)的恣意行使，而保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利。因而，以罪刑法定主義為基本原則的近代刑法，才具有保障人權(quán)的機(jī)能。

那么，是不是近現(xiàn)代所有國(guó)家的刑法都有同樣的機(jī)能呢？換言之，是不是近現(xiàn)代所有國(guó)家的刑法都有保障人權(quán)的機(jī)能呢？答案是否定的。問(wèn)題在于這個(gè)國(guó)家的刑法是什么性質(zhì)的刑法。德國(guó)納粹時(shí)期的刑法與資本主義民主國(guó)家的刑法，性質(zhì)不同，其刑法的機(jī)能就大不相同。德國(guó)納粹刑法被稱為權(quán)威刑法，它以全體主義或國(guó)家主義為指導(dǎo)思想，認(rèn)為刑法的根本任務(wù)是保護(hù)國(guó)家或全體的權(quán)利，極端限制個(gè)人的自由，人權(quán)受到嚴(yán)重的摧殘。日本學(xué)者在論述納粹時(shí)期的刑法和刑法理論時(shí)指出：納粹的刑法理論，“批判直到那時(shí)的刑法學(xué)是基于自由主義的軟弱的刑法學(xué)，要求基于強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力的權(quán)威克服犯罪，其特征在于：公益對(duì)私益優(yōu)先，否定罪刑法定主義，重視行為人的意思刑法或心情刑法，重視行為人的危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)刑法，刑法的嚴(yán)厲化等，而且，在1935年的改正刑法中，于德國(guó)刑法典第2條規(guī)定允許類推?！盵7]“刑法本身是以維持體制為目的徹底的目的刑法，是殲滅反對(duì)其體制者的殲滅刑法?！盵8]顯然可見(jiàn)，否定罪刑法定主義、實(shí)行漫無(wú)限制的類推、被稱為殲滅刑法的納粹刑法，不可能有保障人權(quán)的機(jī)能，而只能有維持法西斯體制的機(jī)能。資本主義民主國(guó)家的刑法，被稱為自由刑法。它以自由主義或個(gè)人主義為指導(dǎo)思想，力圖以法律限制國(guó)家的刑罰權(quán)，使之成為個(gè)人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的機(jī)能。不難看出：現(xiàn)在我們講的刑法的機(jī)能，不是隨便任何一種刑法的機(jī)能，而是以罪刑法定為基本原則重視保護(hù)個(gè)人權(quán)利的現(xiàn)代民主國(guó)家刑法的機(jī)能二、當(dāng)代日、韓兩國(guó)刑法的機(jī)能

刑法有哪些機(jī)能，意見(jiàn)不一。日、韓兩國(guó)學(xué)者雖然大多把刑法的機(jī)能分為三部分，即規(guī)制機(jī)能、法益保護(hù)機(jī)能、人權(quán)保障機(jī)能，但還有不少學(xué)者持不同看法。如日本學(xué)者吉川經(jīng)夫持維持秩序機(jī)能和保障自由機(jī)能兩機(jī)能說(shuō)，正田滿三郎持保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能兩機(jī)能說(shuō)，內(nèi)田文昭持報(bào)復(fù)的機(jī)能、預(yù)防的機(jī)能、保護(hù)法益的機(jī)能、社會(huì)倫理的機(jī)能四機(jī)能說(shuō)。西原春夫則首先提出刑法的本質(zhì)的機(jī)能，然后下分兩類四種機(jī)能，即（一）為了國(guó)家派生的機(jī)能，又分為抑止的機(jī)能和維持秩序的機(jī)能；（二）為了國(guó)民派生的機(jī)能，又分為保護(hù)的機(jī)能和保障的機(jī)能。[9]板倉(cāng)宏更將刑法的機(jī)能分為三部分，其中具體的機(jī)能進(jìn)一步分為三種：1．作為社會(huì)統(tǒng)制手段的刑法；2．刑法的具體的機(jī)能：維持秩序機(jī)能、保護(hù)法益機(jī)能、保障自由機(jī)能；3．作為裁判規(guī)范的刑法。[10]韓國(guó)學(xué)者金日秀、徐輔鶴教授的主張與韓國(guó)多數(shù)說(shuō)不同，持預(yù)防機(jī)能、規(guī)制（鎮(zhèn)壓）機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、保障機(jī)能四機(jī)能說(shuō)。[11]此外還有不同的觀點(diǎn)、意見(jiàn)的分歧，于此可以窺見(jiàn)。

那么，怎樣看待刑法的這些機(jī)能呢？筆者認(rèn)為，板倉(cāng)宏提出的作為社會(huì)統(tǒng)制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本質(zhì)的機(jī)能，都是很有見(jiàn)地的。因?yàn)樾谭ǖ臋C(jī)能是有層次的，僅平行地說(shuō)刑法有哪幾種機(jī)能沒(méi)有反映出刑法機(jī)能的層次性。板倉(cāng)和西原兩教授的提法解決了這一問(wèn)題，因?yàn)檫@兩種提法都是更高層次的機(jī)能。其余的機(jī)能雖然用詞有所不同，但其中不少只是提法的不同，內(nèi)容實(shí)際是一樣的。例如，保障機(jī)能、保障自由機(jī)能、保障人權(quán)機(jī)能，內(nèi)容實(shí)際也是一樣的，可用保障機(jī)能概括；保護(hù)機(jī)能、保護(hù)法益機(jī)能，實(shí)際也是一樣的，可用保護(hù)機(jī)能概括；抑止罪犯機(jī)能也就是預(yù)防犯罪機(jī)能；維持秩序機(jī)能不過(guò)是規(guī)制機(jī)能的一部分；至于社會(huì)倫理機(jī)能，已不是法的機(jī)能問(wèn)題，似以不論述為宜?，F(xiàn)根據(jù)上述認(rèn)識(shí)，下面作進(jìn)一步的分析。

（一）作為社會(huì)統(tǒng)制手段的刑法與刑法的本質(zhì)的機(jī)能

人是社會(huì)的動(dòng)物，不能脫離社會(huì)而生活。可是為了社會(huì)成為社會(huì)，就要有成為其社會(huì)的規(guī)則或秩序，從事社會(huì)生活的個(gè)人或團(tuán)體必須遵守其社會(huì)的規(guī)則或秩序，為此，制裁不遵守規(guī)則或秩序的個(gè)人或團(tuán)體是必要的。通過(guò)某些制裁，使人的行為與社會(huì)的期待相符合，叫社會(huì)統(tǒng)制，這樣的社會(huì)統(tǒng)制的手段有各種各樣。

作為社會(huì)統(tǒng)制的手段，首先是習(xí)俗、傳統(tǒng)等。習(xí)俗、傳統(tǒng)等是其本身不伴隨基于權(quán)力強(qiáng)制的非制度的社會(huì)統(tǒng)制手段，但為了社會(huì)統(tǒng)制僅僅這樣的手段是不夠的，伴隨基于權(quán)力強(qiáng)制的制度的手段是必要的。這就是法的統(tǒng)制手段。姑且不論極小的社會(huì)，即使具有某種程度規(guī)模的社會(huì)，如果沒(méi)有這樣的統(tǒng)制手段，人們就不能過(guò)安全的社會(huì)生活，社會(huì)就會(huì)崩潰，怪不得會(huì)說(shuō)“有社會(huì)的地方就有法”。

在日本律令時(shí)代，作為規(guī)定犯罪與刑罰之法的刑法，在法的統(tǒng)制手段中，可能占據(jù)中心地位。但在近代社會(huì)，刑罰剝奪人的自由、特別是剝奪生命，可以說(shuō)是具有很強(qiáng)副作用的烈性藥，所以能用刑罰以外的其他手段時(shí)，不應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑罰。這稱為刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。[12]

上面板倉(cāng)教授論述了刑法是重要的社會(huì)統(tǒng)制手段，但沒(méi)有說(shuō)明怎樣表現(xiàn)為社會(huì)統(tǒng)制手段；西原教授則論述了刑法本質(zhì)機(jī)能的表現(xiàn)。他寫道：“刑法最本質(zhì)的機(jī)能在于，根據(jù)預(yù)告一定的犯罪科處一定的刑罰，明示對(duì)該犯罪的國(guó)家規(guī)范的評(píng)價(jià)。并且這種評(píng)價(jià)包含這樣的內(nèi)容，即各種各樣的犯罪與各種各樣的刑罰的強(qiáng)制力程度相當(dāng)。由于明確這樣的評(píng)價(jià)，刑法對(duì)一般國(guó)民，作為行為規(guī)范，起著命令遵守它的作用；另一方面，對(duì)司法工作者，作為裁判規(guī)范，成為認(rèn)定犯罪及適用刑罰的指針。這無(wú)非是刑法的規(guī)制的機(jī)能?！盵13]這里所說(shuō)的規(guī)制的機(jī)能實(shí)際上相當(dāng)于板倉(cāng)宏所說(shuō)的社會(huì)統(tǒng)制手段。

（二）刑法的具體的機(jī)能

在刑法的具體的機(jī)能的標(biāo)題下，板倉(cāng)宏列舉了三種機(jī)能，即維持秩序機(jī)能、保護(hù)法益機(jī)能、保障人權(quán)機(jī)能。維持秩序機(jī)能相當(dāng)于規(guī)制機(jī)能。所以上述三種機(jī)能與大多學(xué)者所說(shuō)的規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、保障機(jī)能相同?？紤]到規(guī)制機(jī)能前面已有說(shuō)明，這里不再論述；同時(shí)考慮到不少學(xué)者提出的預(yù)防機(jī)能，有必要予以論述，因而下面論述預(yù)防機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、保障機(jī)能。

1．預(yù)防機(jī)能。西原春夫在論述了刑法的本質(zhì)機(jī)能后首先論述抑止的機(jī)能，即預(yù)防機(jī)能。他說(shuō)：“刑法由于應(yīng)當(dāng)科刑的某種行為加以否定的規(guī)范的評(píng)價(jià)，從而起著使欲實(shí)施該行為的人遠(yuǎn)離犯罪的作用，這雖然與刑法的一般預(yù)防機(jī)能有重合的情況，但不能否定刑法本身起著這種作用。日常生活上不實(shí)施犯罪的人比實(shí)施犯罪的人占?jí)旱沟亩鄶?shù)的事實(shí)，可以說(shuō)是雄辯的證明。當(dāng)然，不實(shí)施犯罪的人中雖然也有僅僅由于純粹的人道的理由或者道德的理由，但即使這樣的人，過(guò)去的守法教育給予直接間接的影響，是容易推測(cè)到的。況且有由于恐懼刑法，恥于受刑或者由于守法精神本身而避開(kāi)犯罪的人，是不能否定的事實(shí)。的確，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪機(jī)能的例證?！盵14]

韓國(guó)學(xué)者金日秀、徐輔鶴對(duì)預(yù)防機(jī)能進(jìn)一步作了比較深入的說(shuō)明，他們不僅闡明刑法怎樣具有預(yù)防犯罪的機(jī)能，而且論述了刑法的積極的和消極的一般預(yù)防機(jī)能，以及積極的和消極的特別預(yù)防機(jī)能。他們指出：刑法確定行為規(guī)范，如不認(rèn)可并加以違反，即處以一定的制裁。據(jù)此，刑法具有預(yù)防犯罪的機(jī)能。社會(huì)一般人通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范的學(xué)習(xí)和體驗(yàn)，產(chǎn)生對(duì)法的忠實(shí)和依賴，從而不去犯罪。刑法規(guī)范的這種積極的預(yù)防效果，稱之刑法的積極的一般預(yù)防機(jī)能。刑法通過(guò)預(yù)告對(duì)犯罪實(shí)施一定分量的刑事制裁，發(fā)揮威懾作用，此即消極的一般預(yù)防機(jī)能。同時(shí)，刑法還促使罪犯?jìng)€(gè)人獲得對(duì)犯罪的免疫性，不再犯罪作為社會(huì)的健康成員復(fù)歸社會(huì)，是為積極的特別預(yù)防機(jī)能。相反，刑法對(duì)改造不可能的罪犯將之從社會(huì)中加以隔離，使其不再危害社會(huì)，這是消極的特別預(yù)防機(jī)能。[15]

2．保護(hù)機(jī)能，也稱保護(hù)法益機(jī)能，指刑法規(guī)范以犯罪為條件對(duì)之規(guī)定作為法的效果的刑罰，保護(hù)由于犯罪遭受侵害或威脅的價(jià)值或利益的機(jī)能。法律上所保護(hù)的價(jià)值或利益，稱之為法益。在這個(gè)意義上，所有的犯罪規(guī)定都是以保護(hù)法益為目的，沒(méi)有法益就沒(méi)有犯罪。所以，保護(hù)機(jī)能，不外乎保護(hù)法益機(jī)能。例如，殺人罪的法益是人的生命，盜竊罪的法益是財(cái)產(chǎn)。刑法所保護(hù)的法益分為三類：生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、經(jīng)濟(jì)倫理、性道德等社會(huì)的法益及國(guó)家的存在、權(quán)威、拘禁作用、審判作用等國(guó)家的法益。什么被認(rèn)為法益是由立法決定的。由于保護(hù)法益是法全體的機(jī)能，所以由刑法規(guī)定的法益不能說(shuō)僅僅刑法規(guī)范有保護(hù)的機(jī)能。刑法規(guī)范是由成為其法的效果的刑罰這種特殊方法完成保護(hù)法益的機(jī)能的，具有在這個(gè)意義上固有的保護(hù)法益的機(jī)能。在這里存在刑法的一個(gè)重要機(jī)能。[16]

3．保障機(jī)能，也稱保障人權(quán)機(jī)能、保障自由機(jī)能，指刑法規(guī)范限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)而保障個(gè)人自由的機(jī)能。這由來(lái)于規(guī)定以符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的行為即犯罪為條件而加以法的效果即刑罰的旨趣。這種情況，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，意味著只要犯罪不存在即不許發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，從而限制了國(guó)家的刑罰權(quán)；從受刑法適用的人來(lái)說(shuō)，第一，意味著任何國(guó)民只要不實(shí)施犯罪就保障不受國(guó)家刑罰權(quán)干涉的自由；第二，意味著實(shí)施犯罪的人作為對(duì)其犯罪的法的效果，保障不被科處所規(guī)定的刑罰以外的刑罰的自由。在這樣的意義上，可以說(shuō)刑法首先是“善良國(guó)民的大憲章”，其次是“犯人的大憲章”。罪刑法定主義是強(qiáng)調(diào)上述刑法保障機(jī)能的。還應(yīng)指出，作為“犯人大憲章”的刑法保障機(jī)能不僅在裁判中存在，在刑罰的執(zhí)行中也存在。換言之，犯人不僅不受作為法律效果所規(guī)定的特定刑罰之外的刑罰的宣告，也保障其不受該特定刑罰之外的刑罰的執(zhí)行。在這個(gè)意義上，也可以說(shuō)刑法具有“受刑人的大憲章”的機(jī)能。[17]

“刑法的保護(hù)機(jī)能與刑法的保障機(jī)能，在用刑罰保護(hù)與對(duì)刑罰保護(hù)這一點(diǎn)上，包含著互相矛盾、對(duì)立的契機(jī)。強(qiáng)調(diào)保護(hù)的機(jī)能，會(huì)導(dǎo)致立法與解釋中的處罰范圍的擴(kuò)大；與此相反，強(qiáng)調(diào)保障的機(jī)能，則要求處罰犯罪的限制與嚴(yán)格的解釋?！盵18]“雖然重視其哪一方面，由于時(shí)代、社會(huì)或者各個(gè)學(xué)者頗不相同，但是不允許偏重哪一方面，使兩者具體地如何調(diào)和，被認(rèn)為是刑法中理論與實(shí)踐的核心。”[19]

三、我國(guó)刑法的機(jī)能

我國(guó)刑法的機(jī)能，從歷史到現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看也不是一成不變的。封建社會(huì)和半封建半殖民地社會(huì)期間，由于剝削階級(jí)占統(tǒng)治地位，刑法的機(jī)能從根本上說(shuō)是剝削階級(jí)統(tǒng)治的專政工具。日本學(xué)者木村龜二曾說(shuō)：在階級(jí)社會(huì)中，“刑法規(guī)范保護(hù)的法益是社會(huì)的統(tǒng)治的利益，因?yàn)榻y(tǒng)治的利益是統(tǒng)治階級(jí)的利益，所以不能不說(shuō)刑法規(guī)范具有統(tǒng)治的工具的機(jī)能?！盵20]木村教授的論述對(duì)我國(guó)剝削階級(jí)統(tǒng)治時(shí)期刑法的機(jī)能而言基本上適用。

中華人民共和國(guó)建國(guó)以后，我國(guó)國(guó)家的性質(zhì)發(fā)生了變化。由于建國(guó)伊始，還來(lái)不及制定刑法典，而只能根據(jù)形勢(shì)需要制定單行刑法。當(dāng)時(shí)維護(hù)新生的人民民主政權(quán)是最重要的任務(wù)，于是首先制定公布了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），并在《條例》中規(guī)定了類推。隨后，為了“鞏固國(guó)家金融”和“懲治貪污”，又先后制定公布了《妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》和《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》。很明顯這些單行刑法的機(jī)能主要是維護(hù)國(guó)家法益和社會(huì)法益的機(jī)能。

1979年制定了刑法典，刑法分則中規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供”，表現(xiàn)了對(duì)保障人權(quán)的重視；但刑法總則卻規(guī)定了類推，盡管對(duì)類推作了嚴(yán)格限制，還是給刑法的保障人權(quán)機(jī)能以消極影響。實(shí)際上在當(dāng)時(shí)諱言人權(quán)的年代，誰(shuí)也不會(huì)說(shuō)1979年刑法有保障人權(quán)的機(jī)能。1983年開(kāi)始了“嚴(yán)打”，接著22項(xiàng)單行刑法不斷公布。人們感到的是刑法的保護(hù)機(jī)能的不斷加強(qiáng)。

1997年刑法對(duì)1979年刑法進(jìn)行了修訂，廢除了原來(lái)規(guī)定的類推制度，而采取了罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這顯示了我國(guó)刑法不僅有保護(hù)機(jī)能（或者說(shuō)功能），而且也有保障機(jī)能。因而其后出版的刑法學(xué)教材中開(kāi)始有刑法的功能的論述，并有相關(guān)論文的發(fā)表。

對(duì)刑法的機(jī)能的論述，一般只說(shuō)明刑法有哪些機(jī)能，但也有學(xué)者指出刑法的機(jī)能在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出與理論上論述的脫節(jié)。他們寫道：“保障功能則是派生的，但決不是無(wú)足輕重的，更不是可有可無(wú)的。因?yàn)榧词乖谏鐣?huì)主義國(guó)家里，也可能因刑罰權(quán)的不受限制或?yàn)E用而造成嚴(yán)重的危害?！盵21]但論者并沒(méi)有單獨(dú)提出刑法實(shí)際上的機(jī)能問(wèn)題。日本學(xué)者淺田和茂曾以“刑法應(yīng)有的機(jī)能”為標(biāo)題對(duì)刑法的機(jī)能加以論述，但對(duì)刑法的機(jī)能的實(shí)際情況卻未提及。筆者認(rèn)為，刑法應(yīng)有的機(jī)能與刑法實(shí)際的機(jī)能不盡一致是存在的，分別加以說(shuō)明，會(huì)有利于刑法機(jī)能在實(shí)際中的貫徹。因而主張將刑法的機(jī)能分為“刑法應(yīng)有的機(jī)能”與“刑法實(shí)際的機(jī)能”，分別加以論述。

我國(guó)刑法應(yīng)有哪些機(jī)能呢？學(xué)者一般認(rèn)為，刑法具有規(guī)制機(jī)能（行為規(guī)制機(jī)能）、保護(hù)機(jī)能（法益保護(hù)機(jī)能）、保障機(jī)能（人權(quán)保障機(jī)能）；但也有學(xué)者提出兩機(jī)能說(shuō)，認(rèn)為：“行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能、人權(quán)保障機(jī)能并非并列關(guān)系。因?yàn)橐?guī)制國(guó)民的行為，是為了保護(hù)法益，而不是為了單純地限制國(guó)民的自由而規(guī)制國(guó)民的行為。所以，僅將刑法的機(jī)能歸納為法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能即可?！盵22]至于規(guī)制機(jī)能則未加論述。筆者贊同規(guī)制機(jī)能與保護(hù)機(jī)能、保障機(jī)能不是并列關(guān)系的觀點(diǎn)，認(rèn)為是高一層次的機(jī)能，像板倉(cāng)宏所說(shuō)的是“社會(huì)統(tǒng)制手段”，或者像西原春夫所說(shuō)的是“本質(zhì)的機(jī)能”，但這些提法還值得研究。因?yàn)椴煌瑢哟蔚臋C(jī)能不是本質(zhì)與現(xiàn)象的關(guān)系，社會(huì)統(tǒng)制一詞含義不夠清楚。從我國(guó)的情況出發(fā)，似以將規(guī)制機(jī)能作為根本機(jī)能即社會(huì)治理手段為妥。

這里所說(shuō)的規(guī)制機(jī)能既包括對(duì)普通國(guó)民行為的規(guī)制，也包括對(duì)司法人員行為的規(guī)制。這由來(lái)于刑法規(guī)范的理論構(gòu)造。刑法規(guī)范包含行為規(guī)范與裁判規(guī)范。例如刑法第二百三十四條第一款規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！鼻鞍氩糠忠馕吨盁o(wú)正當(dāng)理由不得故意傷害他人身體”，這是規(guī)制一般國(guó)民的行為規(guī)范。后半部分意味著對(duì)故意傷害他人身體的人應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，這是規(guī)制法官的裁判規(guī)范。由于上述兩個(gè)規(guī)范，刑法的規(guī)制機(jī)能就既有行為規(guī)制機(jī)能，又有裁判規(guī)制機(jī)能。

規(guī)制機(jī)能下層次的機(jī)能則為派生的機(jī)能。派生的機(jī)能似應(yīng)為懲罰犯罪與保障人權(quán)兩機(jī)能。刑法的機(jī)能中缺少懲罰犯罪的機(jī)能，與刑法的規(guī)定不相符合。刑法第二條明文規(guī)定“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)”的任務(wù)即懲罰犯罪的任務(wù)，刑法之所以能完成這樣的任務(wù)，正在于刑法客觀上具有懲罰犯罪的機(jī)能。同時(shí)，懲罰犯罪也就保護(hù)了法益，這是一個(gè)問(wèn)題的兩方面。并且保護(hù)法益的機(jī)能并非刑法所特有，民法、經(jīng)濟(jì)法也保護(hù)法益，刑法通過(guò)懲罰犯罪保護(hù)法益體現(xiàn)了刑法的特色。將保障人權(quán)與懲罰犯罪并列為刑法的機(jī)能，既有憲法和罪刑法定主義的根據(jù)，又可以對(duì)懲罰犯罪有所限制，避免刑罰權(quán)的濫用，以利于公正審判。

刑法的懲罰犯罪和保障人權(quán)的機(jī)能，雖然在司法實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)，但與刑法的要求還存在差距，特別是保障人權(quán)方面。就懲罰犯罪而言，雖然有被指責(zé)打擊不力的情況，但更多的是錯(cuò)判案件不時(shí)見(jiàn)諸報(bào)端。例如，河南沁陽(yáng)鄒書軍、袁海強(qiáng)盜竊案，兩當(dāng)事人蒙冤13年，真兇落網(wǎng)6年后才平反昭雪；山西鄉(xiāng)寧縣郝金安殺人案，當(dāng)事人經(jīng)歷了刑拘、被捕和被判死緩，坐牢8年，真兇落網(wǎng)，又坐牢兩年才獲釋放。云南杜培武殺人案、湖北佘祥林殺妻案，都是有名的錯(cuò)案，當(dāng)事人或被判死緩，或被判十五年有期徒刑，他們飽受折磨，只是由于真兇落網(wǎng)或被“殺”妻子歸來(lái)，才獲得平反昭雪。最近報(bào)載“躲貓貓”事件，也暴露了服刑人員的人權(quán)缺乏應(yīng)有的保障。這些情況說(shuō)明人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)際和理論存在不小的落差，應(yīng)當(dāng)引起司法實(shí)際工作的高度重視。

筆者認(rèn)為，解決上述問(wèn)題，首先要在理念上更新。在懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系上，過(guò)去的觀念是前者重于后者。例如，有的學(xué)者論述道：“刑法作為專政的工具，它的保護(hù)功能當(dāng)然是首要的，而保障功能則是派生的”。[23]這里所說(shuō)的保護(hù)功能，即相當(dāng)于我們所說(shuō)的懲罰犯罪。該學(xué)者的觀點(diǎn)是1997年的觀點(diǎn)，在“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”已于2004年入憲的今天，這一觀點(diǎn)顯然不符合時(shí)宜。2007年3月最高人民法院原院長(zhǎng)肖揚(yáng)在向全國(guó)人民代表大會(huì)所作的工作報(bào)告中談到：“堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，確保刑事案件的審判質(zhì)量”[23]的經(jīng)驗(yàn)，2009年3月最高人民檢察院檢察長(zhǎng)在向全國(guó)人民代表大會(huì)所作的工作報(bào)告中也談到“堅(jiān)持打擊犯罪與保障人權(quán)并重……防止放縱犯罪和冤枉無(wú)辜”，[25]這是與時(shí)俱進(jìn)的觀念，值得肯定。在我們看來(lái)，以二者并重代替一先一次的觀念，有助于將刑法保障人權(quán)的機(jī)能落到實(shí)處和確保懲罰犯罪的質(zhì)量。

注釋:

[1][2][7][18][日]淺田和茂．刑法總論[M]．東京：成文堂，8．8－9．25．13．

[3[5][6][德]漢斯，海因里希?耶賽克，托馬斯?魏根特．德國(guó)刑法教科書（總論）[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2001．114．118．119．

[4]由嶸．外國(guó)法制史[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1992．148．

[8][日]山中敬一．刑法總論[M]．東京：成文堂，2008．32．

[9]馬克昌．比較刑法原理———外國(guó)刑法學(xué)總論[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2002，10．

[10][12][日]板倉(cāng)宏．新訂刑法總論[M]．東京：勁草書房，1998．4－8．

[11][15][韓]金日秀，徐輔鶴．鄭軍男譯．韓國(guó)刑法總論[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2008．26－28．

[13][14][日]西原春夫．刑法總論改訂版（上卷）[M]．東京：成文堂，1995．9－10．

[16][17][20][日]木村龜二．刑法總論（增補(bǔ)版）[M]．東京：有斐閣，1978．87—88．86－87．3．

[19][日]川端博．刑法總論講義[M]．東京：成文堂，1995．3．

[21][23]何秉松．刑法教科書》（據(jù)1997年刑法修訂）[M]．北京：中國(guó)法制出版社，1997．18－19．

[22]張明楷．刑法學(xué)（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007．26．

[24]最高人民法院辦公廳．中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)（2007年卷）[M]．北京：人民法院出版社．2008．178．

[25]．最高人民檢察院工作報(bào)告———2009年3月10日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上．