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關(guān)鍵詞:接受性過失/可罰性基礎(chǔ)/責(zé)任前置

內(nèi)容提要:接受性過失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事，以致在自己無行為能力時(shí)造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。其可罰性基礎(chǔ)是行為人實(shí)施的可能給法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，前提是行為人在實(shí)施該活動(dòng)時(shí)對(duì)自己的行為無能力已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。接受性過失是一種隱蔽的過失形式，也是在時(shí)間上提前的責(zé)任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是必要的。

一、問題的提出

在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個(gè)案例：

被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運(yùn)員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務(wù)。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當(dāng)車行至郊區(qū)公路上時(shí)，王某見路上前后無人，便請(qǐng)求張某讓他開一會(huì)兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術(shù)，卻答應(yīng)了王某的要求，并鼓勵(lì)說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動(dòng)車輛，以低速行駛。過了一會(huì)兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時(shí)50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯(cuò)車時(shí)，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯(cuò)了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴(yán)重后果。①

被告人周某，男，原系“蓉建”號(hào)客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號(hào)客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號(hào)客船五等司機(jī)。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號(hào)客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長(zhǎng)江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應(yīng)負(fù)責(zé)輪機(jī)工作的石某負(fù)責(zé)售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴(yán)重超載?？痛兄亮魉畮r處時(shí)河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時(shí)，霧越來越大，已不能看見長(zhǎng)江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢(shì)，因指揮操作不當(dāng)，梁某錯(cuò)開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進(jìn)右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。②

在第一個(gè)案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見認(rèn)為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)認(rèn)定為以駕車的危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在行為時(shí)沒有注意能力，應(yīng)屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點(diǎn)。在第二個(gè)案例中，周某被判定構(gòu)成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號(hào)客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個(gè)被告人也構(gòu)成過失犯罪，只是與本論題無關(guān)，不予以討論。

上述兩個(gè)案例的共同點(diǎn)在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動(dòng)的行為能力，也都造成了嚴(yán)重的結(jié)果，都被認(rèn)為構(gòu)成過失犯罪。根據(jù)行為與責(zé)任的同時(shí)性原則，行為人在行為時(shí)應(yīng)該具有行為能力。而在上述兩個(gè)案例中，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時(shí)沒有行為能力還要負(fù)過失的責(zé)任？解決這個(gè)問題，需要引入接受性過失的理論。

二、接受性過失概說

在社會(huì)生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)等不能對(duì)付這種危險(xiǎn)，但仍從事該種活動(dòng)并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者認(rèn)為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過失的責(zé)任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為具有社會(huì)危害性，但他有認(rèn)識(shí)這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實(shí)施，并有可能認(rèn)清自己還未具備從事活動(dòng)的條件，”而他仍冒險(xiǎn)從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過失。德國(guó)理論認(rèn)為，如果行為人實(shí)施了一個(gè)他缺乏必要的知識(shí)和能力的行為，并且在實(shí)施行為前認(rèn)識(shí)到他不具有解決他接受的活動(dòng)所要求的能力，那么，就存在“接受責(zé)任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認(rèn)為，沒有特定知識(shí)或能力的人進(jìn)行某種活動(dòng)的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預(yù)防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔(dān)過失。林山田教授認(rèn)為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術(shù)與條件，可是竟然承擔(dān)該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔(dān)超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務(wù)，而具行為不法，故可成立超越承擔(dān)過失。（五）過于自信的過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人在從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)之前，根據(jù)自己的注意能力，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種大體的預(yù)見做出不從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中已經(jīng)盡其所能，仍應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。并認(rèn)為，依我國(guó)的刑法理論，對(duì)這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學(xué)者認(rèn)為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的實(shí)際能力，堅(jiān)持冒險(xiǎn)從事該種業(yè)務(wù)活動(dòng)，表明行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)或已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，他輕率地決定冒險(xiǎn)從事該業(yè)務(wù)，便已違反特定的注意義務(wù)，對(duì)造成的結(jié)果應(yīng)該承擔(dān)過失的責(zé)任。⑨

上述各說的目的是為了說明行為人認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不具有從事某種活動(dòng)的能力而仍冒險(xiǎn)從事，以致發(fā)生危害后果時(shí)的責(zé)任問題。在此，對(duì)各說評(píng)述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關(guān)知識(shí)而不能對(duì)付其所從事的活動(dòng)所具有的危險(xiǎn)的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導(dǎo)致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當(dāng)汽車駕駛員坐在方向盤前，當(dāng)他知道自己的反應(yīng)能力由于健康或者年齡而大大減退或者當(dāng)他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴(yán)重的事故，這種情況就不能說是由于知識(shí)的缺乏導(dǎo)致的。（二）推定過失說也不可取。因?yàn)?，行為人從事某種活動(dòng)時(shí)，當(dāng)他認(rèn)識(shí)到或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己不能對(duì)付該活動(dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事的時(shí)候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔(dān)過失的用語不精確。超越承擔(dān)過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學(xué)者翻譯的不同導(dǎo)致的。但是，該用語不準(zhǔn)確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務(wù)而承擔(dān)了超越其能力的過失責(zé)任，但在上述所說的情形中，行為人承擔(dān)的并不是超越其能力的責(zé)任。因?yàn)?，行為人在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的能力不足以對(duì)付所從事的行為的危險(xiǎn)，就應(yīng)該放棄該行為。放棄該行為的實(shí)施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔(dān)超越其能力的責(zé)任。（四）過于自信的過失說不全面。針對(duì)上述情形，行為人對(duì)自己的行為無能力的認(rèn)識(shí)存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認(rèn)識(shí)，二是應(yīng)該認(rèn)識(shí)。對(duì)于前者，屬于過于自信的過失，對(duì)于后者，應(yīng)屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實(shí)際上是運(yùn)用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔(dān)過失的責(zé)任？（六）接受性過失的稱謂是妥當(dāng)?shù)?。一個(gè)人，想要進(jìn)行某個(gè)可能會(huì)給法益造成危險(xiǎn)的行為，并且已經(jīng)認(rèn)識(shí)到或可以認(rèn)識(shí)到自己不具有解決他接受的活動(dòng)中的危險(xiǎn)的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動(dòng)的實(shí)施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國(guó)理論所持的觀點(diǎn)是不一樣的。德國(guó)刑法理論認(rèn)為，如果行為人沒有認(rèn)識(shí)且不能認(rèn)識(shí)到由于自身的過錯(cuò)所造成的危險(xiǎn)，仍然符合構(gòu)成要件，只不過應(yīng)該免責(zé)⑩。而我國(guó)的犯罪論中，違法判斷和責(zé)任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認(rèn)識(shí)和沒有認(rèn)識(shí)，不是阻卻責(zé)任的問題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能對(duì)付這種危險(xiǎn)而仍從事該活動(dòng)，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。

三、接受性過失的成立要件

一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴(yán)重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國(guó)的通說認(rèn)為，過失并不是故意以外的單純的責(zé)任形式，而是應(yīng)受處罰的行為的特別類型，無論是不法領(lǐng)域還是責(zé)任領(lǐng)域，均有其獨(dú)立的結(jié)構(gòu)。(12)德國(guó)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過失是根據(jù)雙重標(biāo)準(zhǔn)決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級(jí)理論，過失的構(gòu)成要件由不法和責(zé)任兩部分構(gòu)成。

在我國(guó)理論上，過失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分，但其關(guān)系不是兩級(jí)的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關(guān)系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成必須同時(shí)存在才構(gòu)成過失，如果缺乏其中一個(gè)部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。

根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個(gè)部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)；并且，由于違反注意義務(wù)而使這種危險(xiǎn)在行為人無行為能力的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)。責(zé)任構(gòu)成是：達(dá)到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，對(duì)自己由于知識(shí)或者能力等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)。具體說來，接受性過失的成立要件如下：

（一）行為人從事的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性危險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)中，危險(xiǎn)是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險(xiǎn)性活動(dòng)的情況，黃茂榮教授將這種危險(xiǎn)稱為“生活上必要的危險(xiǎn)”。(14)對(duì)于這些允許性的危險(xiǎn)，都會(huì)有與之相關(guān)的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險(xiǎn)就不是允許性的了。因此，允許性危險(xiǎn)標(biāo)記著界限，越過這個(gè)界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對(duì)付所從事活動(dòng)的危險(xiǎn)的能力，仍然從事該活動(dòng)，就創(chuàng)設(shè)了一個(gè)超出允許性危險(xiǎn)的危險(xiǎn)。對(duì)于這種危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)，雖然不可能進(jìn)行過于詳細(xì)的描述，但仍然可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行一定程度的具體化：

1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領(lǐng)域中，立法機(jī)關(guān)了禁止危險(xiǎn)的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關(guān)于從事相關(guān)活動(dòng)的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動(dòng)的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險(xiǎn)。

2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領(lǐng)域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術(shù)規(guī)則規(guī)定有關(guān)于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設(shè)了一種不被允許的危險(xiǎn)。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯(cuò)誤的，或者由于技術(shù)的發(fā)展而變得過時(shí)，或者不符合具體案件的情況；另外，當(dāng)一個(gè)行為僅僅輕微地偏離了一個(gè)交往規(guī)范時(shí)，或者當(dāng)安全以其他方式得到了保障時(shí)，這種偏離也不能被認(rèn)為是一種在刑法上反對(duì)的危險(xiǎn)。因此，當(dāng)一個(gè)行為違反了交往規(guī)范時(shí)，還不能立即認(rèn)定存在一種在刑法上不被允許的危險(xiǎn)，是否存在這樣的危險(xiǎn)還需要法官進(jìn)行獨(dú)立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對(duì)危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)具有提示作用。

（二）行為人違反了注意義務(wù)。對(duì)過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務(wù)。注意義務(wù)的內(nèi)容，是行為人認(rèn)識(shí)具體行為對(duì)于法益的危險(xiǎn)性并且對(duì)于其危險(xiǎn)行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務(wù)分為內(nèi)在的注意義務(wù)和外在的注意義務(wù)。內(nèi)在的注意義務(wù)就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(xiǎn)(16)；外在注意義務(wù)就是行為人必須放棄危險(xiǎn)的行為，或者，如果行為人不放棄危險(xiǎn)行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之具體行動(dòng)等）安全措施。(17)。接受性過失的內(nèi)在的注意義務(wù)是行為人必須認(rèn)識(shí)其所從事的活動(dòng)的危險(xiǎn)，外在注意義務(wù)就是不進(jìn)行這樣的活動(dòng)——一個(gè)不能對(duì)付將要從事的行為的危險(xiǎn)的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務(wù)的內(nèi)容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)中的危險(xiǎn)而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過于自信的過失；如果行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒?dòng)的危險(xiǎn)，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗(yàn)，他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到并能夠認(rèn)識(shí)的，構(gòu)成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。

例如，在第一個(gè)案例中，當(dāng)王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應(yīng)對(duì)在公路上駕駛汽車的危險(xiǎn)，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因?yàn)?，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認(rèn)識(shí)到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時(shí)的不可避免性就不能使其免于處罰，因?yàn)?，這種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實(shí)行之中了。

（三）行為人從事的活動(dòng)最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過失一樣，接受性過失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責(zé)于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險(xiǎn)活動(dòng)，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務(wù)的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。

在接受性過失中，將結(jié)果歸責(zé)于行為人仍然需要違背注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但這并不是歸責(zé)的唯一前提要件，結(jié)果歸責(zé)的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護(hù)目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護(hù)目的表現(xiàn)為兩個(gè)原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導(dǎo)致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關(guān)聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責(zé)任也需符合這兩個(gè)原則，這是因?yàn)椋旱谝弧⒃诮邮苄赃^失中，雖然行為人在從事可能對(duì)法益造成損害的行為時(shí)具有完全的行為能力，但在隨后實(shí)施的導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時(shí)無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對(duì)于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關(guān)的活動(dòng)是絕對(duì)的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動(dòng)，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關(guān)聯(lián)。

在接受性過失中，如果違反注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責(zé)于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務(wù)的情況下，對(duì)結(jié)果是否會(huì)被避免存在疑慮時(shí)，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人？對(duì)此，理論上存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不能肯定在不違反注意義務(wù)情況下結(jié)果將會(huì)被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果違反注意義務(wù)得到證實(shí)，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險(xiǎn)明顯較高的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的客觀歸責(zé)。(21)筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)椋瑸榱吮苊饨Y(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務(wù)能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務(wù)的遵守仍應(yīng)該被重視。只有在對(duì)違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致危險(xiǎn)顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。

一種危險(xiǎn)提高是否存在，是事后在客觀的意義上評(píng)價(jià)的。所謂客觀的和事后的評(píng)價(jià)，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個(gè)活動(dòng)被評(píng)價(jià)之前的客觀觀察者的立場(chǎng)上，運(yùn)用一個(gè)行為人交往圈子里的理智的自然人的知識(shí)，加上行為人的特殊的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，判斷危險(xiǎn)是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個(gè)事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術(shù)、行駛的速度、行駛的地點(diǎn)、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險(xiǎn)提高的判斷標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)一個(gè)理智的觀察者在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)是否會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的活動(dòng)會(huì)提高風(fēng)險(xiǎn)。即應(yīng)當(dāng)判斷，作為事后意識(shí)基礎(chǔ)的規(guī)范對(duì)于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）行為人在從事可能會(huì)對(duì)法益造成危險(xiǎn)的活動(dòng)時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)到自己由于身體或者精神或者技術(shù)或者經(jīng)驗(yàn)等的缺乏而不能對(duì)付這種危險(xiǎn)。在接受性過失中，行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到他實(shí)施的是一個(gè)他缺乏必要知識(shí)和能力的行為。這種對(duì)自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)，構(gòu)成了接受性過失的責(zé)任根據(jù)。這是因?yàn)椋?.如果行為人沒有預(yù)見到他不具有解決他接受的活動(dòng)的能力，根據(jù)他的認(rèn)識(shí)能力也不能預(yù)見到，那么，基于這種個(gè)人無認(rèn)識(shí)性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨(dú)立的意義。在德國(guó)，不論是在理論上還是司法實(shí)踐中都認(rèn)為這種情況可以免責(zé)。例如，有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對(duì)他產(chǎn)生的無法認(rèn)識(shí)的損害，終于有一天造成了一起嚴(yán)重的事故，對(duì)這種有經(jīng)驗(yàn)的汽車駕駛員就可以免責(zé)。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認(rèn)識(shí)其所作非真實(shí)證言的，也不能處罰。(23)2.一個(gè)人知道自己由于知識(shí)或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動(dòng)的要求，就能夠在從事該活動(dòng)之前認(rèn)識(shí)到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應(yīng)該通過放棄從事這種活動(dòng)來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因?yàn)椋^失在從事活動(dòng)時(shí)就已經(jīng)存在了。

在接受性過失中，行為人的認(rèn)識(shí)能力，不應(yīng)該采用社會(huì)上一般人的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以行為人自己在智力、經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)方面所具有的能力。關(guān)于個(gè)人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當(dāng)?shù)摹八恕?，如果處于與行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，有能力認(rèn)識(shí)到自己的行為無能力。這并不會(huì)造成違反責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的客觀化印象，因?yàn)?，作為?zé)任基礎(chǔ)的個(gè)人能力，和其他的主觀事實(shí)相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認(rèn)定。在該種場(chǎng)合，法官需要根據(jù)對(duì)行為人個(gè)人的印象、社會(huì)地位、生活經(jīng)驗(yàn)、人生業(yè)績(jī)以及按照一般的經(jīng)驗(yàn)法則作為依據(jù)加以判斷，當(dāng)不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場(chǎng)合，即可認(rèn)定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預(yù)測(cè)并沒有放棄責(zé)任的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個(gè)途徑。因?yàn)?，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認(rèn)識(shí)到其個(gè)人的責(zé)任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。

四、接受性過失的可罰性基礎(chǔ)

接受性過失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)的罪責(zé)無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實(shí)施構(gòu)成要件的行為時(shí)的罪責(zé)無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個(gè)人的個(gè)人活動(dòng)能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責(zé)地導(dǎo)致了非自由狀態(tài)（事實(shí)意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對(duì)非自由狀態(tài)雖然是無責(zé)的，但在該情形下向他提出了注意要求。

對(duì)于接受性過失的可罰性基礎(chǔ)，理論上還沒有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過在對(duì)原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，對(duì)接受性過失的可罰性基礎(chǔ)進(jìn)行探討。

關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，理論上主要有三種學(xué)說：

（一）例外模式。該說認(rèn)為，雖然行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏責(zé)任，但是，作為行為與責(zé)任同時(shí)性原則的例外，只要在實(shí)施可以避免犯罪的先行行為時(shí)存在責(zé)任就夠了，不需要在責(zé)任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時(shí)間上的同時(shí)性。這是為了預(yù)防和出于正義的考慮，對(duì)“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”進(jìn)行的“目的性限縮”。(26)

（二）擴(kuò)張模式。該說認(rèn)為，在解決原因自由行為所針對(duì)的情形時(shí)，雖然也要無例外適用“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的前行為，是作為純粹的預(yù)備行為被包括在“責(zé)任構(gòu)成要件”之中，行為責(zé)任被擴(kuò)張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責(zé)任，后有不法行為。擴(kuò)張模式又被稱為同時(shí)存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：1.原因行為時(shí)支配可能說。該說認(rèn)為，由于原因行為對(duì)結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠?yàn)樨?zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任與行為同時(shí)存在的原則”。日本學(xué)者中義勝持該觀點(diǎn)。(28)2.相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對(duì)象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)聯(lián)”與“責(zé)任關(guān)聯(lián)”，對(duì)原因中的自由行為可能追究責(zé)任。(29)3.意思決定說。西原春夫認(rèn)為，行為開始時(shí)的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時(shí)，能夠認(rèn)為有責(zé)任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，也不妨礙追究行為人的責(zé)任。(30)

（三）構(gòu)成要件模式。該說認(rèn)為，在原因自由行為所針對(duì)的情形中，總體的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)被提前到任意地造成無責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，即先行行為是實(shí)行行為、構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時(shí)點(diǎn)具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學(xué)者認(rèn)為，在原因自由行為中，犯罪行為實(shí)際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實(shí)只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說法，主體將自身變成了實(shí)施犯罪的工具。(32)

各說評(píng)述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎(chǔ)之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預(yù)防和正義的考慮例外地使行為人承擔(dān)刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實(shí)定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責(zé)任的概念。責(zé)任責(zé)難的對(duì)象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個(gè)和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，那么，就要說明在導(dǎo)致無責(zé)任能力的時(shí)點(diǎn)，行為人與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，或者為什么行為人由于導(dǎo)致自己無責(zé)任能力的行為會(huì)使自己?jiǎn)适г玫?8條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權(quán)利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴(kuò)張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實(shí)行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴(kuò)張了實(shí)行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責(zé)任能力不僅是正確認(rèn)識(shí)行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴(kuò)張模式僅重視正確認(rèn)識(shí)行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當(dāng)。其中，意識(shí)決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識(shí)決定可以從行為開始時(shí)貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時(shí)的意識(shí)和結(jié)果發(fā)生時(shí)的意識(shí)也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學(xué)上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對(duì)結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關(guān)聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)沒有責(zé)任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關(guān)系和責(zé)任上）重要的關(guān)聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當(dāng)?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應(yīng)該負(fù)責(zé)任者變?yōu)樽匀坏纳铮谪?zé)任時(shí)點(diǎn)后發(fā)生的事情只是自然的事實(shí)，不具有法律上的意義。對(duì)此，Jakobs也認(rèn)為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務(wù)所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設(shè)計(jì)所動(dòng)搖，并且，這種相反的設(shè)計(jì)發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領(lǐng)域。如果無責(zé)任地實(shí)現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因?yàn)樵从谥T公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因?yàn)椤耙?guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責(zé)任的行動(dòng)所影響。(33)

構(gòu)成要件模式用整體的觀點(diǎn)看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實(shí)行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎(chǔ)，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。

我們認(rèn)為，在接受性過失所針對(duì)的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)，即從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)是實(shí)行行為，前提是行為人在實(shí)施該行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)或可以認(rèn)識(shí)自己不能夠?qū)Ω哆@種危險(xiǎn)。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實(shí)施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實(shí)施自己沒有能力實(shí)施的活動(dòng)而將自己變成了自然的生物，在實(shí)施這樣的活動(dòng)的時(shí)點(diǎn)之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時(shí)的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認(rèn)為是有行為能力時(shí)所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認(rèn)為與有行為能力時(shí)的所為具有同一性。

將從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)作為接受性過失的實(shí)行行為，并沒有將接受性過失的實(shí)行行為人為地違反事實(shí)的前置。理由是：第一、將從事危險(xiǎn)活動(dòng)的行為作為接受性過失的實(shí)行行為，是對(duì)事物的本性基于機(jī)能的規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認(rèn)為它們?cè)谝?guī)范上具有相同的機(jī)能，就應(yīng)該認(rèn)為它們是同一個(gè)事物。因此，如果行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)能夠?qū)π袨閷?duì)象產(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實(shí)施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實(shí)行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務(wù)的作為的時(shí)點(diǎn)就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)都導(dǎo)致了與其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當(dāng)結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)的自然延續(xù)時(shí)，把該行為確定為實(shí)行行為就沒有任何規(guī)范評(píng)價(jià)上的不妥當(dāng)性。

行為人為他的行為負(fù)法律上的責(zé)任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)沒有行為能力，認(rèn)定其行為構(gòu)成過失也不違背這個(gè)前提。因?yàn)?，誰是法規(guī)范的合格承擔(dān)者，誰就有義務(wù)為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)具有完全的行為能力，并且認(rèn)識(shí)到或者可以認(rèn)識(shí)到自己不具有對(duì)付這種危險(xiǎn)的能力仍實(shí)施該活動(dòng)，他就違反了為確立忠誠(chéng)于法規(guī)范的動(dòng)機(jī)而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔(dān)者必須承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)該對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)承擔(dān)過失的責(zé)任。

需要補(bǔ)充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對(duì)王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對(duì)周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對(duì)那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術(shù)的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)中不夠勤奮；對(duì)不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓(xùn)課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導(dǎo)責(zé)任”上去了，這在目前依法治國(guó)的意義上是不允許的。因?yàn)椋?zé)任的本質(zhì)不是由一種負(fù)有責(zé)任的壞的生活引導(dǎo)所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實(shí)施具體構(gòu)成要件行為上存在的應(yīng)受譴責(zé)性。

五、小結(jié)（代結(jié)語）

在國(guó)外，人們對(duì)接受性過失這個(gè)法律形象的研究還很少(35)，在國(guó)內(nèi)，還沒有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時(shí)間上提前的責(zé)任形式，其實(shí)行行為是行為人從事的危險(xiǎn)活動(dòng)，而不是行為人在無行為能力時(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長(zhǎng)期生活方式。因?yàn)?，在接受性過失中，行為人實(shí)施的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認(rèn)為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長(zhǎng)期生活方式不能作為責(zé)任的根據(jù)，否則，就是“生活引導(dǎo)責(zé)任”的復(fù)辟，在當(dāng)前依法治國(guó)的社會(huì)里是不被允許的。

刑法理論對(duì)接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因?yàn)?，?duì)接受性過失所針對(duì)的情形進(jìn)行歸責(zé)在理論上不存在實(shí)質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過失所針對(duì)的情形中的實(shí)行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦?shí)上實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認(rèn)為是實(shí)行行為，從而在責(zé)任認(rèn)定時(shí)導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論（如在第一個(gè)案例中，在認(rèn)定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問題上，第三種觀點(diǎn)就將王某的行為誤認(rèn)為意外事件）。而運(yùn)用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)就是實(shí)行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責(zé)任原則相一致，也在責(zé)任和違反規(guī)范之間建立起密切的關(guān)聯(lián)。

接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實(shí)施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨(dú)立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運(yùn)用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認(rèn)定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。

注釋:

①趙秉志主編：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁(yè)。

②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁(yè)。

③同前引①。

④同前引②，第4頁(yè)。

⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁(yè)。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第715頁(yè)。

⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁(yè)。

⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第203頁(yè)。

⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁(yè)以下。

⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁(yè)。

(11)同前引⑩，第713頁(yè)。

(12)同前引⑥，第676頁(yè)以下。

(13)同前引⑥，第677頁(yè)。

(14)對(duì)于社會(huì)上的危險(xiǎn)，臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險(xiǎn)引入人間”和“把生活上也許被評(píng)價(jià)為不必要的危險(xiǎn)引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺(tái)］簡(jiǎn)資修：《危險(xiǎn)責(zé)任生成與界限：舉證責(zé)任與過度防制》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第48期。

(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，臺(tái)北元照出版有限公司2004年版，第291頁(yè)。

(16)同前引(15)。

(17)同前引(15)。

(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護(hù)目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權(quán)、正義》，臺(tái)北元照出版有限公司2005年版，第99頁(yè)。

(19)同前引(18)，第97頁(yè)。

(20)德國(guó)聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁(yè)。

(21)同前引⑩。

(22)同前引⑩。

(23)同前引⑩，第714頁(yè)。

(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁(yè)；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁(yè)。

(25)同前引⑩。

(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，學(xué)林文化出版有限公司2003年4月1版。

(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁(yè)。

(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第463頁(yè)。

(29)同前引(28)，第466頁(yè)。

(30)［日］西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁(yè)。

(31)同前引(26)，第341頁(yè)。

(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第193頁(yè)。

(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁(yè)。

(34)同前引(26)，第361頁(yè)。

(35)同前引⑩。