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關(guān)鍵詞:國有公司犯罪/犯罪主體/財產(chǎn)屬性/客觀行為/司法認(rèn)定

內(nèi)容提要:我國現(xiàn)行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的有關(guān)人員的規(guī)定是不科學(xué)的，使國有控股或者參股的股份公司中國有資產(chǎn)的保護(hù)處于空白狀態(tài)。國有單位或行政事業(yè)單位違反法律、行政法規(guī)，濫用職權(quán)而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項，應(yīng)認(rèn)定為國有資產(chǎn)。貪污受賄犯罪既遂后，行為人對贓款贓物的處分不能從貪污受賄數(shù)額中扣除，而只能用作從輕量刑的情節(jié)之一予以考慮。國企改制中隱匿國有資產(chǎn)投入新公司行為應(yīng)認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪。

一、國有公司犯罪主體的認(rèn)定

1.刑法第165－168條的主體問題

現(xiàn)行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的有關(guān)人員，即第165條“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，第166條“為親友非法牟利罪”的主體是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，第167條“簽訂、履行合同失職被騙罪”的主體是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員”，第168條“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”和“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”的主體是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”。這種限制彰顯出其保護(hù)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的合法利益即國家利益，防止國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值的目的?？傮w上來說具有其合理性，然而這種限制隨著我國國有企業(yè)改革的進(jìn)一步深入，已越來越顯示出弊端。因為它不能有效、全面地實現(xiàn)混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有資產(chǎn)的保值增值。

根據(jù)黨的十六大和十七大確立的經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展目標(biāo)，混合所有制經(jīng)濟(jì)或股份制已成為或即將成為公有制中國有經(jīng)濟(jì)的主要實現(xiàn)形式。根據(jù)公司中是否有國家出資及其出資的比例大小，可將公司分為國有獨資公司（即公司資產(chǎn)全部為國家所有的有限責(zé)任公司）、國家參股公司，后者又可分為國家絕對控股公司、國家相對控股公司、非國家控股公司。

對國家參股公司是否屬于刑法意義上的“國有公司”，理論上和實踐中均存在爭議?；居^點有：第一，國家控股公司是國有公司。其認(rèn)為公司的財產(chǎn)有相當(dāng)部分屬于國家所有并且國家對全部財產(chǎn)具有控制支配力的公司是國有公司，或者“國有公司是指國有資本占主體的公司”。①第二，國家絕對控股公司屬于國有公司，國家相對控股公司不是國有公司。此種觀點認(rèn)為，隨著國有企業(yè)股份制改造的進(jìn)一步推進(jìn)，國有獨資公司會相對減少。如果將國家控股公司都排除在國有公司之外，不利于國有資產(chǎn)、國家利益的保護(hù)。在國家絕對控股公司中，其他股東持有的股份不會超過50％，控股權(quán)會掌握在國家手中；在國家相對控股公司中，由于國家股份沒有超過50％，其他股東易通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或收購的方式將持股的比率增加，從而使公司在所有制性質(zhì)上處于一種不確定的狀態(tài)。②第三，國家控股公司不屬于國有公司?！皣泄緫?yīng)是指單一國家投資機(jī)構(gòu)或部門組建的國有獨資公司，以及由兩個以上的代行國家所有權(quán)的主體聯(lián)合組建的有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企業(yè)?！雹凵鲜鲇^點既有其合理性也有偏頗之處。

公司是以股東投資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立的，在公司的資產(chǎn)權(quán)歸屬上，難以找到對公司作“公”、“私”劃分的依據(jù)。對于國有參股公司的性質(zhì)，由于投資主體、資產(chǎn)來源的復(fù)雜性，難以作出“國有”、“私有”之分。對于股份公司，公司對包括國有資產(chǎn)在內(nèi)的全部資產(chǎn)及其增值部分享有法人所有權(quán)，而股東是以其對公司的投資數(shù)額和比例對公司享有股東權(quán)，國家作為特殊股東，其權(quán)益亦應(yīng)受到法律保護(hù)。籠統(tǒng)地說國家參股公司是國有公司不符合現(xiàn)代企業(yè)制度有關(guān)股權(quán)的本義，如果說國家參股公司不是國有公司顯然又不利于國有資產(chǎn)的保護(hù)。因為我國現(xiàn)行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的有關(guān)人員，那么合乎邏輯的結(jié)論是，在國家參股等混合所有制公司、企業(yè)，有這些行為就不構(gòu)成犯罪。對這些單位的有關(guān)人員追究刑事責(zé)任于法無據(jù)。現(xiàn)行刑法只考慮對所有制為純正國有公司的資產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)，對國有控股或者參股的股份公司中國有資產(chǎn)的保護(hù)在法律上處于空白狀態(tài)。如果對此類行為不進(jìn)行懲罰和規(guī)制，將導(dǎo)致一系列不利后果：如將造成國有資產(chǎn)的流失，滋生新的腐敗土壤，無法保障國有資產(chǎn)保值增值等等。這樣的法條表述在司法實踐中會形成放縱國家參股公司人員實施侵害國有資產(chǎn)行為的局面。

2.關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)獲取非法利益、數(shù)額巨大的行為。該罪名是1997年刑法新增設(shè)的罪名，審判實踐中對其法律適用存在諸多爭議，尤其是對于犯罪主體的范圍，各級、各地法院理解不一，做法各異，嚴(yán)重影響了司法的統(tǒng)一性和法律的嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為，在特殊主體的犯罪中，要求特殊主體的構(gòu)成要件，一般都與犯罪客體有密切聯(lián)系，評價非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體的設(shè)定是否適格，應(yīng)該首先從犯罪客體入手，充分考察立法者的意圖，才能比較科學(xué)準(zhǔn)確地理解主體的范圍。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的客體是國有公司的競業(yè)管理制度以及國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益。從法理上講，凡是具體掌握所任職公司、企業(yè)產(chǎn)、供、銷、人事等某一環(huán)節(jié)的職權(quán)，對外可以在公司授權(quán)范圍內(nèi)代表公司進(jìn)行商業(yè)活動，擁有從事競業(yè)行為能力，客觀上又利用職務(wù)之便，經(jīng)營了與公司同類營業(yè)的高級管理人員，其行為都對競業(yè)管理制度以及公司權(quán)益造成了侵害，都能夠成為該罪的犯罪主體。而公司“副經(jīng)理”、“分公司經(jīng)理”及其它經(jīng)營管理人員均符合上述特征。

首先，從職務(wù)及管理權(quán)限上來講，雖然上述主體在國有公司、企業(yè)中決策權(quán)有限，不對該單位的經(jīng)營管理全面負(fù)責(zé)，但他們作為對公司決策能夠施加影響的重要經(jīng)營人員和經(jīng)營管理的重要實施者，掌握著公司企業(yè)資產(chǎn)狀況、技術(shù)力量、經(jīng)營方略和其它重要信息，而且往往在其職權(quán)范圍內(nèi)，對某一部門、某一項目、某一分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營和決策具有決定性的作用，擁有競業(yè)行為能力，如果其違反競業(yè)禁止義務(wù)，謀取私利，完全有可能對國有公司、企業(yè)的權(quán)益造成損害。

其次，從社會危害性上來講，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，一些國有公司、企業(yè)的高級管理人員利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)、非法經(jīng)營與本公司同類的營業(yè)，把有競爭優(yōu)勢的營業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)移至自己或他人的企業(yè)，把虧損項目轉(zhuǎn)移到本公司，造成國有公司、企業(yè)的嚴(yán)重虧損，其行為已經(jīng)超越了一般違法的界限，具備了嚴(yán)重的社會危害性這一犯罪的本質(zhì)特征，而且其危害程度往往達(dá)到甚至超過公司董事、經(jīng)理犯該罪所造成的社會危害。如果對于這些高級管理人員的非法競業(yè)行為，只追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任，而不能追究其刑事責(zé)任，這就難以從根本上禁止國有公司、企業(yè)的非法競業(yè)行為，不利于國有資產(chǎn)的保護(hù)，更違背該條的立法宗旨。

再次，從司法操作層面上來講，實踐中國有公司、企業(yè)下設(shè)的分公司、分支機(jī)構(gòu)或部門經(jīng)理實施的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為比較普遍，具體表現(xiàn)為其利用自己所掌握的物力、資金、信息來源、客戶渠道，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場，或者壟斷供貨渠道，或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的產(chǎn)品低價銷售給為自己或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)，或者高價收購為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘次商品等。他們嚴(yán)重違反競業(yè)禁止行為，給國有企業(yè)造成重大損失的，無法追究其刑事責(zé)任，不利于對國家利益的保護(hù)。④如果不能有效打擊上述行為，形成法律上的漏洞，勢必會放縱犯罪。

3.私分國有資產(chǎn)罪的主體問題

根據(jù)現(xiàn)行刑法第396條的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，其犯罪主體是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。在實踐中，私分國有資產(chǎn)行為有很多是由單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門實施的。單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門通常沒有獨立的法人資格，不具有獨立的財產(chǎn)，盡管其行為侵犯了國有財產(chǎn)，違反國家規(guī)定，并采取了集體私分的方式，但因其不符合私分國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成要件，難以認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪。

通說把單位犯罪主體界定在能夠完全承擔(dān)法律責(zé)任、可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任⑤的組織范圍內(nèi)。

對于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的下屬部門（內(nèi)部職能部門）或分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的主體，理論界爭議較大：第一種觀點認(rèn)為，不能成為本罪的主體，也不能將其內(nèi)部科室或下設(shè)機(jī)構(gòu)實施的私分國有資產(chǎn)的行為歸罪于所屬單位。第二種觀點認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)內(nèi)部科室或國有單位下設(shè)機(jī)構(gòu)實施的私分國有資產(chǎn)行為，應(yīng)理解為其隸屬單位的行為，應(yīng)由隸屬單位來承擔(dān)責(zé)任，這樣更有利于保護(hù)國有資產(chǎn)不流失，也更符合立法的本意。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)將單位的范圍理解為法人及其之下的職能部門、分支機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)等所有的合法單位。

關(guān)于國家機(jī)關(guān)內(nèi)部科室或國有單位下設(shè)機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的主體的問題，我們必須首先對單位犯罪的概念進(jìn)行分析。我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”可見，對于單位犯罪的概念刑法本身并未作出明確規(guī)定，而單位下設(shè)機(jī)構(gòu)實施的危害社會的行為，能否認(rèn)定為單獨的單位犯罪就更無明確的規(guī)定，學(xué)界對此也是意見不一。如有學(xué)者認(rèn)為，“這些單位一般都能以自己的資產(chǎn)和名義對外開展活動……至于一級單位（譬如公司、企業(yè)）之下不具有獨立資格的分支機(jī)構(gòu)（諸如公司下設(shè)的各個職能部門，企業(yè)之下的各個車間），則不能作為刑法意義上的單位來對待，不能作為單位犯罪的主體?！雹薰P者認(rèn)為這種觀點欠妥，實際上是把法人與單位混同，不符合刑法第30條的立法本意。此外，2001年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對該問題也作出了明確規(guī)定：根據(jù)刑法和《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門實施犯罪行為的處理：以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因為單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。從該紀(jì)要的精神可以看出，單位下設(shè)機(jī)構(gòu)是可以成為單位犯罪主體的。所以，筆者傾向于國家機(jī)關(guān)內(nèi)部科室或國有單位下設(shè)機(jī)構(gòu)能構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體，不能因為法律沒有列舉而放縱其犯罪行為。

4.承包、租賃國有企業(yè)的人員能否構(gòu)成貪污罪的主體

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，國有企業(yè)被承包、租賃的也越來越多。有觀點認(rèn)為，承包、租賃方與國有企業(yè)之間是合同關(guān)系，或者說是一種平等主體之間的關(guān)系，因而對承包租賃者不能以國家工作人員論。這種觀點有值得商榷之處。

根據(jù)刑法第382條的規(guī)定，貪污罪的主體包括兩類：一類是國家工作人員，另一類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員。最高人民檢察院1999年9月19日下發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》作出了如下規(guī)定：“受委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)。2003年11月13日最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。可見，承包、租賃和聘用是“受委托”的主要方式。所以根據(jù)刑法第382條第二款：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”的規(guī)定，承包、租賃國有企業(yè)的人員能夠構(gòu)成貪污罪的主體。這是總的原則，具體而言，經(jīng)營權(quán)型承包、租賃中的承包人才有可能構(gòu)成貪污罪，而勞務(wù)型承包、租賃中行為人利用經(jīng)手國有財產(chǎn)的便利非法占有國有資產(chǎn)的，不能認(rèn)定為貪污罪。⑦所謂經(jīng)營權(quán)型的承包，即發(fā)包方由經(jīng)營管理為主變?yōu)楸O(jiān)督管理為主，而承包方受發(fā)包方的委托直接對承包企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理。在這種承包類型中，發(fā)包方仍對承包對象享有所有權(quán)，而承包對象的使用權(quán)歸承包方享有，即承包對象的所有權(quán)與使用權(quán)發(fā)生分離。換言之，承包者所經(jīng)營、管理的財物仍屬國有財產(chǎn)。⑧所謂勞務(wù)型承包，即發(fā)包方與承包方圍繞著勞動報酬規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)，以勞動者實現(xiàn)所承包的最終生產(chǎn)經(jīng)營成果作為分配依據(jù)的承包。它的特點是：承包方接觸、使用生產(chǎn)資料的過程，是一種生產(chǎn)過程，而非管理、經(jīng)營活動。同時，承包方對接觸、使用的生產(chǎn)資料并不具有管理、處分權(quán)。

承包人作為受托人的一種特殊形式，根據(jù)刑法第271條第2款和第382條第2款規(guī)定，如果構(gòu)成貪污罪的主體，必須同時具備下列條件：一是接受國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位、組織的委托或委派后，直接從事承包活動或在被承包單位中從事公務(wù)；二是承包的內(nèi)容或職責(zé)，是負(fù)責(zé)國有財產(chǎn)的經(jīng)營活動。

在經(jīng)營權(quán)型承包、租賃中，承包方根據(jù)承包合同有權(quán)經(jīng)營、管理國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)，因此同時對國有資產(chǎn)負(fù)有保值增值的義務(wù)，其屬于刑法第382條第2款規(guī)定的“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，具備貪污罪的主體資格。如果承包者在承包過程中，利用職務(wù)便利非法占有承包財產(chǎn)，應(yīng)以貪污罪論處。有人認(rèn)為，在經(jīng)營權(quán)型承包中，由于承包者與發(fā)包者之間的關(guān)系是承包合同關(guān)系，屬于平等的權(quán)利主體之間的一般民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而無行政上的隸屬關(guān)系，不屬于刑法第382條第2款的情形。這種觀點有失偏頗。首先，刑法第382條第2款將行為人與國有單位之間的關(guān)系規(guī)定為“委托”，本身就包含有平等民事關(guān)系的意思。其次，承包關(guān)系本身就屬于382條第2款規(guī)定的委托關(guān)系的一種。承包經(jīng)營，就是發(fā)包方將特定的財產(chǎn)交給承包方經(jīng)營、管理，按照承包合同的規(guī)定分享利潤、承擔(dān)風(fēng)險的一種經(jīng)濟(jì)合作方式。如果發(fā)包方不委托承包方經(jīng)營、管理財產(chǎn)，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包關(guān)系中本身就包含了承包方受發(fā)包方委托經(jīng)營、管理財物的內(nèi)容。因此，只要承包人利用經(jīng)營管理之便，用侵吞、竊取、騙取等手段非法將單位的生產(chǎn)資料、資金、上交利潤、公共積累提留、職工工資等占為己有，應(yīng)以貪污論。⑨

在勞務(wù)型承包、租賃中，承包者是否屬于刑法第382條第2款規(guī)定的“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”呢？持肯定觀點者認(rèn)為，只要是承包經(jīng)營關(guān)系，都屬于刑法第382條第2款規(guī)定的情形，只要行為人在承包過程中非法侵吞承包財產(chǎn)，均構(gòu)成貪污罪。⑩持否定觀點者認(rèn)為，對勞務(wù)型承包，因承包人從事的是具體勞務(wù)，而非管理、經(jīng)營活動，其侵占國有財產(chǎn)的，不屬于刑法第382條第2款規(guī)定的情形，因而不可能構(gòu)成貪污罪。(11)其理由是，勞務(wù)型承包關(guān)系最主要的特點是承包人接觸、使用國有財產(chǎn)的過程，只能屬于“經(jīng)手”，而不屬于“經(jīng)營、管理”。承包人的承包活動，是一種生產(chǎn)勞務(wù)或服務(wù)勞務(wù)行為，而不是管理活動，他們對經(jīng)手的財物不具有管理、處分權(quán)。他們履行承包合同的過程就是從事勞務(wù)的過程，這一特定決定了勞務(wù)型承包人不能成為貪污罪的主體。筆者認(rèn)為，貪污罪的客體是復(fù)雜客體，包括公共財產(chǎn)的所有權(quán)和公職人員職務(wù)的廉潔性，其中公職人員職務(wù)的廉潔性是本罪的主要客體。因此，行為人職務(wù)的公務(wù)性是成立貪污罪的前提。如果行為人的職務(wù)不具有公務(wù)性，即使其利用職務(wù)之便侵吞財產(chǎn)，由于不可能侵犯“公職人員職務(wù)的廉潔性”這一貪污罪的客體，自然不可能構(gòu)成貪污罪。公務(wù)性必須具有以下兩個特性：其一是管理性，對公共事務(wù)進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、檢查、辦理等活動；其二是職權(quán)性，具有對管理事物的決定、決策、監(jiān)督、調(diào)查、處理等權(quán)力。(12)公務(wù)行為和勞務(wù)行為的區(qū)別往往在于，勞務(wù)活動只是從事勞動生產(chǎn)和勞動服務(wù)活動，不具有對公共事物的管理性和職權(quán)性。因此，利用勞務(wù)活動的職務(wù)便利，不屬于貪污罪中的利用職務(wù)之便，不構(gòu)成貪污罪。

二、國有公司犯罪中財產(chǎn)屬性的認(rèn)定

1.國有單位違法收取的費用或國有資產(chǎn)非法產(chǎn)生的利益的定性問題

通說認(rèn)為，廣義的國有資產(chǎn)可分為經(jīng)營性國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)和資源性國有資產(chǎn)。經(jīng)營性國有資產(chǎn)是指國家作為出資者在企業(yè)中依法擁有的資本及其權(quán)益；行政事業(yè)性國有資產(chǎn)是指由行政事業(yè)單位占有、使用的，在法律上確認(rèn)為國家所有，能以貨幣計量的各種經(jīng)濟(jì)資源的總和；資源性國有資產(chǎn)是指有開發(fā)價值的國家自然資源。狹義的國有資產(chǎn)就是指經(jīng)營性國有資產(chǎn)。應(yīng)該說刑法意義上的國有資產(chǎn)應(yīng)屬廣義上的國有資產(chǎn)，1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》附則部分規(guī)定：國有資產(chǎn)是“國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)”。根據(jù)上述規(guī)定，國有單位或行政事業(yè)單位違反法律、行政法規(guī)，濫用職權(quán)而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項，應(yīng)認(rèn)定為國有資產(chǎn)。

首先，根據(jù)我國國有資產(chǎn)管理部門主張的產(chǎn)權(quán)理論，產(chǎn)權(quán)界定是指國家依法劃分財產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等產(chǎn)權(quán)歸屬，明確各類主體行使權(quán)利的財產(chǎn)范圍及管理權(quán)限的一種法律行為。我國國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的基本原則是“誰投資、誰擁有、誰收益”，(13)根據(jù)這一原則，在法律沒有特殊規(guī)定或當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，該部分收益作為國有企、事業(yè)單位投資經(jīng)營產(chǎn)生的孳息應(yīng)當(dāng)歸屬原所有人。

其次，國有資產(chǎn)的主要來源是國家從社會公共利益出發(fā)，憑借其依法享有的公共權(quán)力，采用強(qiáng)制性手段取得的。亂收費、亂罰款、亂攤派收入在表現(xiàn)形式上符合國有資產(chǎn)取得的形式，其法律效力在有關(guān)部門查處以前是毋庸置疑的。且我國有關(guān)法律明確規(guī)定國有單位或行政事業(yè)性單位的違法所得應(yīng)予以沒收，上繳國庫，收款單位無支配權(quán)和處分權(quán)。被收款方可以提起行政賠償訴訟，最終由國家負(fù)責(zé)清退和賠償。

最后，刑法與民法所保護(hù)的財產(chǎn)有所區(qū)別，民法調(diào)整平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，這里的財產(chǎn)強(qiáng)調(diào)的是合法性，即民法作為私法只保護(hù)公民或法人合法占有的財產(chǎn)；而作為公法的刑法則有所不同，刑法的著眼點不僅僅在于甚至可以說主要不在于對某具體的個人或法人的保護(hù)，而是對社會秩序的保護(hù)。刑法上的財產(chǎn)更多強(qiáng)調(diào)的是財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值性，而非合法性。即便是不受民法保護(hù)或者為相關(guān)行政法規(guī)所明文禁止的財物如賭資等，由于其具有一定的經(jīng)濟(jì)價值性，并且與刑法的基本保護(hù)精神不相違背，同樣可以成為搶劫罪規(guī)制的對象。由此我們可以推出，國有單位或行政事業(yè)單位違反法律、行政法規(guī)，濫用職權(quán)而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項可以成為國有資產(chǎn)流失犯罪的對象。

2.應(yīng)收賬款（債權(quán)）能否作為貪污罪的對象

針對債權(quán)而涉嫌貪污犯罪的，主要是指國有公司企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，行為人利用職務(wù)上的便利將國有公司、企業(yè)的對外債權(quán)予以隱瞞，不納入國有資產(chǎn)評估，將債權(quán)予以控制、進(jìn)一步實現(xiàn)債權(quán)的情況。當(dāng)然，在公司企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營期間，也可能發(fā)生所謂行為人利用職務(wù)上的便利隱瞞債權(quán)、事后將債權(quán)予以實現(xiàn)并將財產(chǎn)占為己有的情況。如：某國企改制過程中，原國企負(fù)責(zé)人隱瞞了國企的債權(quán)債務(wù)，改制之后又將該國企債權(quán)實現(xiàn)并據(jù)為己有，該債權(quán)能否成為貪污罪犯罪對象？這是近幾年來司法實踐討論熱烈且存在重大爭議的問題，對此，主要存在兩種觀點：一是持否定態(tài)度，認(rèn)為貪污罪的犯罪對象是公共財產(chǎn)，公共財產(chǎn)本身要具有確定性、現(xiàn)實性、獨立存在性。債權(quán)作為民法上的請求權(quán)，僅僅是一種權(quán)利而不是財產(chǎn)，并且債權(quán)本身是一種相對權(quán)、對人權(quán)，這種請求權(quán)具有相對性、臨時性、依附性，實現(xiàn)與否具有很大的不確定性。因此，債權(quán)無法成為貪污罪對象。二是持肯定態(tài)度，債權(quán)可以成為貪污罪對象。認(rèn)為債權(quán)雖然是一種請求權(quán)，但債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)，將債權(quán)實現(xiàn)后，隱瞞債權(quán)的行為人就實際取得了國有財產(chǎn)；國有公司企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中國有資產(chǎn)的評估對象不僅包括公司企業(yè)的貨幣實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，還包括債權(quán)，如果不把債權(quán)作為貪污犯罪的對象，對國有資產(chǎn)的保護(hù)是不全面的。

應(yīng)收賬款（債權(quán)）能否作為貪污罪的對象，實際上是債的標(biāo)的能否成為貪污罪的對象的問題。具體到國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，就是指行為人利用職務(wù)上的便利、隱瞞債權(quán)并將債權(quán)予以實現(xiàn)繼而非法占有標(biāo)的物的行為，能否認(rèn)定為貪污罪，我們認(rèn)為答案是肯定的，理由主要有：

第一，從債權(quán)本身的屬性及實現(xiàn)方式上看，債權(quán)作為一種請求權(quán)，其基本特征和功能是債權(quán)人可以通過行使債權(quán)，要求相對人履行義務(wù)，并在實現(xiàn)債權(quán)的同時取得對債務(wù)人給予財物的所有權(quán)，這是法定的繼受取得方式之一。雖然從形式上看，企業(yè)債權(quán)僅是一種權(quán)利，但它對應(yīng)的是企業(yè)的應(yīng)收款，是財物所有權(quán)。國家工作人員利用職務(wù)便利隱匿債權(quán)，謀求的不是債權(quán)本身，而是債權(quán)所對應(yīng)的標(biāo)的物財產(chǎn)。

第二，從單位財產(chǎn)的組成來看，債權(quán)、債務(wù)都是單位財產(chǎn)的組成部分。企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中的資產(chǎn)評估是對企業(yè)資金、實物、知識產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等）、債權(quán)、債務(wù)等進(jìn)行整體評估作價的，而不是僅僅把單位的資金、實物作為單位財產(chǎn)進(jìn)行評價。債權(quán)本身就是企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的一個重要組成部分。

第三，在解釋論上將債權(quán)作為貪污罪的對象“公共財物”是符合罪刑法定原則要求的。從財產(chǎn)本身的內(nèi)涵、外延上看，刑法已經(jīng)從立法上確立了刑法意義上的財物除有體物、特定的無體物外，還包括特定情況下的財產(chǎn)性利益。司法解釋還進(jìn)一步明確債權(quán)可以成為財產(chǎn)性犯罪的對象。如最高人民法院1998年下發(fā)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2項“有價支付憑證、有價證券、有價票證……”的規(guī)定就明確了有價支付憑證、有價證券、有價票證等都可以成為盜竊犯罪對象，而無論是有價支付憑證、有價證券還是有價票證本身都僅僅是一種權(quán)利憑證而不是財物，但取得這些權(quán)利憑證就等于取得了債權(quán)，通過主張債權(quán)就可以實現(xiàn)對債權(quán)對應(yīng)的財物的非法占有。正是基于此，司法解釋將其規(guī)定為盜竊罪等侵犯財產(chǎn)類犯罪的對象。(14)貪污罪雖然被規(guī)定在“貪污賄賂罪”一章中，不是侵犯財產(chǎn)罪，但作為一種以非法占有為目的的貪利性瀆職犯罪是沒有疑問的，所以對貪污罪對象“財物”的理解，和對其他財產(chǎn)犯罪對象的理解具有共通性。在貪污罪中，由于行為人具有職務(wù)上的便利，其在非法占有的目的下，完全可以通過隱瞞債權(quán)這種欺騙的方式使債權(quán)的標(biāo)的脫離債權(quán)人的控制，使債權(quán)人的財產(chǎn)性利益受到損害。

三、國有公司犯罪中部分客觀行為的認(rèn)定

1.貪污財物用于公務(wù)行為的定性

在近幾年的司法實踐中，行為人在貪污案發(fā)后，往往提出“所得款項用于單位業(yè)務(wù)招待等‘公務(wù)活動’，沒有進(jìn)自己腰包”的辯解，使辦案人員處于定否兩難的境遇，其原因多為這類辯解涉及的筆數(shù)多，時間跨度大，涉及面廣，而司法資源有限難以查證，通常本著就低不就高的原則，將這類費用從貪污受賄總額中予以扣減，給犯罪分子提供了規(guī)避法律的可乘之機(jī)，嚴(yán)重危及到了執(zhí)法活動和反腐敗斗爭的健康開展。行為人將貪污犯罪所得部分贓款用于單位業(yè)務(wù)活動，該部分款項是否應(yīng)當(dāng)從貪污犯罪總額中予以扣除，是司法實踐中爭議的焦點問題。石某、丁某一案具有代表性。

被告人丁某系上海某食品公司副經(jīng)理兼上海某聯(lián)運有限公司經(jīng)理。被告人石某得知由上海進(jìn)口糧食轉(zhuǎn)運站運入本公司倉儲、裝卸的加拿大小麥發(fā)生溢余，即利用其負(fù)責(zé)庫場管理的職務(wù)之便，與丁某共謀后，將溢余小麥?zhǔn)鄢?，所得款項各分得人民?0萬元。庭審中，被告人石某、丁某對檢察院指控的事實無異議，但石某的辯護(hù)人辯稱，石所取得的人民幣10萬元，其中7萬元系用于公司業(yè)務(wù)，實際貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為3萬元。法院最后認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額為人民幣10萬元。(15)

我們認(rèn)為，貪污受賄犯罪既遂后，行為人對贓款物的處分不能從貪污受賄數(shù)額中扣除，而只能用作從輕量刑的情節(jié)之一予以考慮。

第一，實施非法占有與用于業(yè)務(wù)開支是兩個不同性質(zhì)的行為，二者不可相提并論。在貪污、受賄案件中只要公共財物已被行為人非法占有（非法取得）或是作為賄賂的財物已被行為人實際獲取，也就是行為人實現(xiàn)了其犯罪故意的內(nèi)容，達(dá)到了其主觀上的預(yù)期希望，形成了客觀行為與主觀故意的相一致，從而完成了犯罪，即構(gòu)成貪污罪、受賄罪的既遂，屬于刑事違法行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。而行為人在正常業(yè)務(wù)活動中用于單位開支的費用或其應(yīng)得的業(yè)務(wù)費，這是正常履行職務(wù)過程中發(fā)生的，理應(yīng)由單位承擔(dān)。行為人可以通過正常的財務(wù)審批手續(xù)予以報支，行為人與單位間實際上存在一種經(jīng)濟(jì)上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系，非但不受法律所禁止，而且還受到法律的保護(hù)，如果說不想到單位報支或者為單位開支費用不想對單位說明，這也是行為人合法地行使了個人的財產(chǎn)處分權(quán)，所以說，非法占有與業(yè)務(wù)開支屬于刑事違法與民事往來兩個不同性質(zhì)的行為，不能將兩個數(shù)額相互抵消。

第二，業(yè)務(wù)開支費用抵消貪污數(shù)額有違犯罪構(gòu)成理論。認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成貪污罪應(yīng)以其是否具備刑法分則規(guī)定的貪污罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，行為人只要具有非法占有的故意或非法收受他人財物為他人謀取利益的故意，并且利用職務(wù)之便實施了非法占有或非法收受他人財物的行為，即構(gòu)成貪污罪，而行為人將貪污所得的財物是用于家庭私用還是用于單位業(yè)務(wù)招待等“公用”只是對犯罪贓款的處分和去向問題，并不影響行為的定性，也不影響對貪污數(shù)額的定性。

第三，扣減不符合立法原意。貪污犯罪是社會危害性很大的一種犯罪，其不僅嚴(yán)重腐蝕了國家肌體和人們的靈魂，破壞了黨風(fēng)和社會風(fēng)氣，而且也造成了國有資產(chǎn)的流失，為此我國在修訂刑法時對貪污、賄賂犯罪在分則中專列一章，目的即是準(zhǔn)確嚴(yán)厲地懲治貪污、賄賂犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于這兩種犯罪的立法原意是：行為人的行為符合貪污、受賄罪的全部構(gòu)成要件，達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成犯罪，如果用業(yè)務(wù)費用抵沖貪污數(shù)額，容易被犯罪分子鉆空子。在司法實踐中，有的貪污數(shù)額從偵查階段、起訴階段直到法院審理階段，不斷減少，上下幅度達(dá)幾千元乃至上萬元，勢必造成打擊不力的現(xiàn)象，影響反腐敗斗爭的深入，違背立法原意。

2.國企改制中隱匿國有資產(chǎn)投入新公司行為的定性

行為人利用企業(yè)改制之機(jī)，隱匿國有資產(chǎn)并轉(zhuǎn)入改制后的公司作為改制后的公司的財產(chǎn)，這種情況下，對該行為如何定性？對此有幾種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。理由是：被告人隱瞞國有資產(chǎn)目的是為了降低轉(zhuǎn)制后企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，轉(zhuǎn)制后隱匿國有資產(chǎn)作為新企業(yè)運營資金使用，受益人是單位，不是個人，不符合貪污罪構(gòu)成要件；第二種觀點認(rèn)為，構(gòu)成貪污罪。理由是：被告人屬國家工作人員，利用職務(wù)之便，采取隱匿不報的手法，侵吞國有資產(chǎn)，且數(shù)額巨大，其行為符合貪污罪構(gòu)成要件；第三種觀點認(rèn)為，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。理由是：被告人為了轉(zhuǎn)制后企業(yè)利益以及個人利益，濫用職權(quán)，隱瞞國有資產(chǎn)，使國家財產(chǎn)遭受重大損失，其行為符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪特征；第四種觀點認(rèn)為，構(gòu)成妨害清算罪。理由是：被告人轉(zhuǎn)制過程中違背如實申報義務(wù)，隱匿資產(chǎn)，其行為嚴(yán)重?fù)p害了國家利益，應(yīng)認(rèn)定為妨害清算罪。

筆者認(rèn)為，此行為不構(gòu)成貪污罪，國有公司或企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、妨害清算罪，而應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。其與私分國有資產(chǎn)罪在本質(zhì)上是有區(qū)別的，后者的特點是有權(quán)決定者即國家工作人員利用職權(quán)便利非法為“大家”謀利益，因此，其主觀惡性程度相對較輕；貪污罪的特點則是有權(quán)決定者即國家工作人員利用職權(quán)便利單純?yōu)樽约夯驑O少數(shù)人謀私利，由此顯現(xiàn)出較深的主觀惡性程度。在客觀行為表現(xiàn)方面，后者中的有權(quán)決定者可能是一人，也可能為數(shù)人，但相對于其他參與私分國有資產(chǎn)者必須是少數(shù)人，此處的“大家”可以是單位里的所有成員，也可以是單位里一定層面的所有人員，如單位里的中層干部等，但必須是有權(quán)決定者之外的單位里的多數(shù)人。有權(quán)決定者所獲取的，通常只是私分國有資產(chǎn)總數(shù)中的一份，數(shù)額相對較小，“大家”所獲取的，因份額較多、往往占私分國有資產(chǎn)總數(shù)中的大部分。由此構(gòu)成本罪的基本特點，就是少數(shù)人為多數(shù)人非法謀利益。共同貪污犯罪的客觀表現(xiàn)則有所不同，要么是少數(shù)幾個有權(quán)決定者相互勾結(jié)共同侵吞公共財產(chǎn)，要么是一個或幾個有權(quán)決定者與極少數(shù)公款知情者或具體操辦的財會人員相勾結(jié)，共同將公共財產(chǎn)私自予以瓜分。一句話，共同貪污犯罪的基本特點就是各個共犯人系彼此利用、共同以權(quán)謀私，因而屬于嚴(yán)重的職務(wù)犯罪類型。(16)

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪是指國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪的主觀方面只能由間接故意與過失構(gòu)成，行為人的行為雖是直接故意的，但其對致使國家利益遭受重大損失的結(jié)果卻不是直接故意的，亦即，其并不希望國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損。其對此損害結(jié)果的發(fā)生多出于過失，亦不排除間接故意，行為人主觀上不具有非法占有的目的。本罪在客觀上表現(xiàn)為國有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的行為。而本案中被告人主觀上具有非法占有國有資產(chǎn)的直接故意，其客觀行為是對國有資產(chǎn)的直接侵犯，并將其留置于改制后的公司予以集體私分，顯然不符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。

妨害清算罪，是指公司、企業(yè)進(jìn)行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載，或者在未清償債務(wù)前擅自分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。該罪的主體是特殊主體，即進(jìn)行清算的公司、企業(yè)。由于公司、企業(yè)已依法解散、被責(zé)令關(guān)閉或者被宣告破產(chǎn)，已經(jīng)停止對外進(jìn)行經(jīng)營活動，公司、企業(yè)原來的代表人已不能進(jìn)行有法律意義的活動，而應(yīng)由清算組代表公司、企業(yè)清理財產(chǎn)、處理與清算有關(guān)的公司、企業(yè)未了結(jié)的業(yè)務(wù)、清繳所欠稅款、清理債權(quán)債務(wù)、處理清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)、代表公司、企業(yè)參與民事訴訟活動，所以，構(gòu)成該罪的犯罪行為實際上是由清算組代表公司、企業(yè)所實施的，承擔(dān)刑事責(zé)任的也就是清算組成員中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。妨害清算罪中隱匿財產(chǎn)的目的通常是為了逃避公司、企業(yè)債務(wù)，且必須是發(fā)生于公司、企業(yè)清算過程中。

原國有公司以全體員工共同參股，全資購買公司國有資產(chǎn)的形式進(jìn)行轉(zhuǎn)制，員工配股的股本金額取決于國有資產(chǎn)管理部門審核后確認(rèn)的公司凈資產(chǎn)數(shù)額。各員工在轉(zhuǎn)制出資購股時已因該隱瞞國有資產(chǎn)的行為均實際獲取了相應(yīng)的個人利益。在國資委審核確認(rèn)國有資產(chǎn)時，因隱瞞、截留“小金庫”的國有資產(chǎn)項目，使國有資產(chǎn)所有權(quán)因公司轉(zhuǎn)制發(fā)生變化，占有、使用、處分、收益權(quán)等發(fā)生轉(zhuǎn)移，不管該部分國有資產(chǎn)是以現(xiàn)金形式私分給個人，還是以投資形式用于轉(zhuǎn)制后的非公有制經(jīng)濟(jì)企業(yè)，其實質(zhì)均是國家完全失去了對該部分國有資產(chǎn)的控制。由于轉(zhuǎn)制后的公司在性質(zhì)上屬于私有，故該部分資產(chǎn)最終是服務(wù)于轉(zhuǎn)制后的公司所有股東的私人利益。因此，此行為實質(zhì)上是單位負(fù)責(zé)人或有關(guān)責(zé)任人集體商議決定以各種名目將國有資產(chǎn)在本單位范圍內(nèi)公開集體私分，公司全體員工按比例分配了該項國有資產(chǎn)，其行為完全符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。如果系國有公司、企業(yè)的人員（國家工作人員）對于所隱匿的國有財產(chǎn)并未予以集體私分，而是將之轉(zhuǎn)移到改制后的公司、企業(yè)中，或者轉(zhuǎn)移到行為人個人或親屬、朋友名下作為自己的財產(chǎn)，在這種情況下，對行為人均應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。(17)

3.國家工作人員利用職務(wù)便利將個人虧損轉(zhuǎn)嫁給本單位的行為如何定性

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，非法占有公共財物的手段和形式可能發(fā)生新的變化，但只要實質(zhì)上具有非法將公共財物據(jù)為己有、造成公共財物損失的本質(zhì)特征，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法占有”。如在各類公司中的具有國家工作人員身份的各種管理人員利用職務(wù)之便，將私人經(jīng)營、投資虧損轉(zhuǎn)入單位，致使單位損失，是否屬于貪污罪中“非法占有公共財物”的行為？一般來說，刑法中的“非法占有”表現(xiàn)為行為人主觀上具有將他人財物占為己有的直接故意，客觀上具有非法地實際控制他人財物的行為。表面上看，有的行為是轉(zhuǎn)移期貨合約中的損失風(fēng)險，并未造成單位財產(chǎn)既定的直接損失，因而不是實際控制公共財物；行為人對其行為可能導(dǎo)致單位財產(chǎn)損失持放任心理，而不是對單位損失積極的追求和希望的直接故意，不構(gòu)成貪污罪，(18)而可以構(gòu)成“非法占有”，符合非法占有罪的構(gòu)成要件。理由是：第一，兩被告轉(zhuǎn)嫁給單位的形式上是財產(chǎn)、利益憑證，而實際上是將應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)的跌價虧損轉(zhuǎn)給國有公司承擔(dān)。第二，行為人一般對其行為會造成單位損失持積極的追求和希望的態(tài)度。目的就是非法轉(zhuǎn)嫁個人損失。第三，此類行為方式符合“非法占有”的本質(zhì)特征。從刑法解釋論上看，“非法占有”并不僅限于將他人合法控制支配下的財物采取盜竊、搶劫等非法手段據(jù)為己有，還應(yīng)表現(xiàn)為將本人的債務(wù)、虧損等非法地予以消除或者轉(zhuǎn)嫁給他人。這兩種行為方式在刑法價值上具有同一的意義，兩者均侵犯了他人合法的財產(chǎn)所有權(quán)。

注釋:

①孫國祥：《關(guān)于國家工作人員的幾個問題》，《南京大學(xué)法律評論》1998年版，第178頁。

②郭立新、楊迎澤主編：《刑法分則適用疑難問題解》，中國檢察出版社2000年版，第77頁。

③趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》，吉林人民出版社1996年版，第115－116頁。

④《非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體范圍的界定》，/news，2008年4月24日訪問。

⑤王黎：《私分國有資產(chǎn)罪的立法缺陷及建議》，《北京檢察》2003第1期。

⑥蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第150頁。

⑦(18)參見肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2002年版，第53頁，第50頁。

⑧龔培華、肖中華：《刑法疑難爭議問題與司法對策》，中國檢察出版社2002年版，第561頁。

⑨孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第182頁。

⑩俞秀成、陳文飛：《司法實踐中貪污罪疑點認(rèn)定》，《檢察實踐》1999創(chuàng)刊號。

(11)孫謙、陳風(fēng)超：《貪污罪》，《中國刑事法雜志》1998年第3期。

(12)高銘暄主編：《刑法專論》（下篇），高等教育出版社2002年版，第782頁。

(13)國有資產(chǎn)管理局政策法規(guī)司：《法與國有資產(chǎn)管理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1997年版，第205頁。

(14)龔培華、王立華：《貪污罪對象認(rèn)定中的爭議問題研究》law.law-/pshowtxt?,2008年4月24日。

(15)“石寧年、丁志良貪污案”，上海市虹口區(qū)人民法院刑事判決書，（1998）虹刑初字第632號。/1awal/case/929/case_2425253825.shtml，2008年4月24日訪問。

(16)黃祥青：《略論貪污罪與近似職務(wù)犯罪的界限》，《法律適用》2004年第1期。

(17)肖中華：《國有公司企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中貪污罪的認(rèn)定》，“當(dāng)代法學(xué)論壇網(wǎng)”，/showArticle.asp,2008年4月24日訪問。