前言：想要寫(xiě)出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇刑法總論論文范文，相信會(huì)為您的寫(xiě)作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫(xiě)作思路和靈感。

刑法總論論文范文第1篇

在我看來(lái)，中所剩的可以支持雙方論點(diǎn)的范疇已經(jīng)寥寥無(wú)幾了，我們的研究已經(jīng)“走火入魔”了。這里我并不否定我國(guó)刑法因果關(guān)系的研究成果，而是強(qiáng)調(diào)刑法研究中，在引用哲學(xué)原理時(shí)首先需要弄懂哲學(xué)的精神實(shí)質(zhì)。那么，為什么必然說(shuō)和必然偶然說(shuō)都能從馬克思哲學(xué)中找到所謂的根據(jù)而爭(zhēng)論不已呢?這主要是對(duì)其中的必然、偶然、原因、結(jié)果諸范疇的不同理解，結(jié)果是雙方各執(zhí)一端。拿哲學(xué)上的論據(jù)來(lái)支持其觀點(diǎn)，實(shí)則背離了哲學(xué)。可雙方為什么又能自圓其說(shuō)呢?偷換概念是雙方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和結(jié)果研究刑法因果關(guān)系時(shí)，前蘇聯(lián)已有學(xué)者指出：“人的活動(dòng)和它造成的結(jié)果，彼此間是處于必然聯(lián)系還是偶然聯(lián)系，對(duì)于刑法毫無(wú)意義。”

以上分析僅是涉及我國(guó)刑法因果關(guān)系研究中必然說(shuō)和必然偶然說(shuō)的內(nèi)部之爭(zhēng)，那么，因果關(guān)系是否僅為我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中的客觀方面的一個(gè)要素?實(shí)際上，必然說(shuō)還是必然偶然說(shuō)法是建立在其為客觀方面上的一個(gè)要素展開(kāi)討論的，即我國(guó)學(xué)者提出的刑法因果關(guān)系客觀性問(wèn)題。我認(rèn)為，刑法因果關(guān)系的客觀性，無(wú)非是指，刑事案件發(fā)生了，犯罪行為與結(jié)果以及行為人對(duì)行為與結(jié)果的認(rèn)識(shí)這些客觀事實(shí)，不以我們的主觀認(rèn)識(shí)存在與否，都實(shí)際存在著。而這些參在的客觀事實(shí)，包括行為人行為時(shí)的行為狀態(tài)事實(shí)，與由這種心里狀態(tài)支配的行為與結(jié)果的關(guān)系的事實(shí)。這樣因果關(guān)系既是客觀方面的一個(gè)要素，又是行為人主觀方面所具有的認(rèn)識(shí)因素。而必然說(shuō)、必然偶然說(shuō)之爭(zhēng)從這個(gè)角度看僅是因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成理論的客觀方面的爭(zhēng)論，把因果關(guān)系的客觀性等同于客觀方面的片面認(rèn)識(shí)。而我們?cè)谘芯恳蚬P(guān)系時(shí)，應(yīng)同時(shí)注意主觀方面的因素，即從主客觀相統(tǒng)一的角度來(lái)理解刑法上的因果關(guān)系。以往我們的研究，忽視了對(duì)行為人主觀方面因果關(guān)系認(rèn)識(shí)的研究，按照以往研究的邏輯，客觀方面行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系確定之后，進(jìn)一步查清主觀方面行為人的認(rèn)識(shí)則是很容易的事，殊不知，某些案件在客觀方面的條件關(guān)系查清后，其主觀認(rèn)識(shí)也具有重大意義。而我們的必然說(shuō)、必然偶然說(shuō)之爭(zhēng)在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生由因推果的思維傾向，最后導(dǎo)致因果關(guān)系判斷的“畢其功于一役”。

二、英美法系的雙層次原因?qū)W說(shuō)

在英美國(guó)家中，刑法因果關(guān)系理論同作為民事侵權(quán)行為責(zé)任條件之一的因果關(guān)系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實(shí)原因”，第二層次是“法律原因”。“事實(shí)原因”類(lèi)似于大陸法系條件說(shuō)圈定的原因，由“But for”公式判斷，意指如果沒(méi)有被告的行為，就不會(huì)發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實(shí)原因并非最終都能被認(rèn)定為刑法原因，還需要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制篩選，找出其中應(yīng)當(dāng)讓行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的宗旨想同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。然而對(duì)于如何選擇法律原因，“近因說(shuō)、“普通觀念說(shuō)”、“政策說(shuō)”、“預(yù)見(jiàn)說(shuō)”等各執(zhí)己見(jiàn)，表現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的局面。

刑法總論論文范文第2篇

關(guān)鍵詞:審美;興趣;綜合;發(fā)展

當(dāng)前全國(guó)上下都在針對(duì)新課程標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施一系列的教育教學(xué)改革，力求能達(dá)到更好的教學(xué)效果。作為舞蹈教學(xué)如何更加豐富多彩?眾所周知，舞蹈是一門(mén)用形體語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思想感情的藝術(shù)，它是屬于技能學(xué)科的范疇。必須根據(jù)本學(xué)科的特點(diǎn)和新課程改革的理念來(lái)進(jìn)行一些有益的探索。它大致可以體現(xiàn)在教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)過(guò)程、教學(xué)方法和評(píng)價(jià)體系四個(gè)方面.

一、教學(xué)內(nèi)容以舞蹈審美為核心，實(shí)現(xiàn)多樣化，豐富情感體驗(yàn)，培養(yǎng)對(duì)生活的積極樂(lè)觀態(tài)度，陶冶情們以往以技能為主，在教學(xué)的同時(shí)進(jìn)行美育的教育。舞蹈可以使學(xué)生感受和發(fā)揚(yáng)積極、健康、樂(lè)觀的思想感情，培養(yǎng)她們對(duì)生活的積極樂(lè)觀態(tài)度。在舞蹈教學(xué)中，我們可以通過(guò)不同種類(lèi)的舞蹈來(lái)培養(yǎng)她們的欣賞能力，以達(dá)到美育的目的.

1．通過(guò)我國(guó)悠久的舞蹈?jìng)鹘y(tǒng)和豐富多彩的民族民間舞，培養(yǎng)學(xué)生的愛(ài)國(guó)主義情操。師范三年（五年）的舞蹈課教學(xué)以舞蹈基本訓(xùn)練、民間舞貫穿，通過(guò)對(duì)課堂的教學(xué)和相關(guān)資料的欣賞讓學(xué)生感受到：我們的民族文化是如此的璀璨、瑰麗、豐富.

2．通過(guò)集體舞培養(yǎng)集體主結(jié)友愛(ài)的精神，加強(qiáng)紀(jì)律觀念。集體舞雖簡(jiǎn)單，可要完成它通常需要兩個(gè)以上的人相互合作，因而在活動(dòng)中，她們就會(huì)增強(qiáng)自己的責(zé)任意識(shí)，相互幫助合作完成每一個(gè)作品.

3．通過(guò)基本功訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生堅(jiān)韌不拔的毅力和刻苦學(xué)習(xí)的精神。舞蹈基本功訓(xùn)練向來(lái)以苦、累、痛而出名。我想她們?cè)谌棠瓦@種肉體上極大痛苦的同時(shí)，她們的毅力和耐力也會(huì)不斷地增加。即使將來(lái)遇到一些小的困難和挫折，也很容易挺過(guò)去.

二、在教學(xué)過(guò)程中注重培養(yǎng)舞蹈興趣，樹(shù)立正確的學(xué)習(xí)目的舞蹈對(duì)于師范學(xué)校的學(xué)生來(lái)說(shuō)，如何長(zhǎng)久地保持這種興趣，除學(xué)生個(gè)體自身的努力外，還需要教師的培養(yǎng)，不僅要培養(yǎng)其在校期間的興趣，還要讓其深受其益，樹(shù)立學(xué)習(xí)舞蹈的愿望.

1．直接興趣的培養(yǎng)。人類(lèi)天生就會(huì)舞蹈，它的起源甚至早于音樂(lè)“，言之不足故歌之，歌之不足故手之舞之足之蹈之也”，偌大的舞蹈房、明亮的鏡子、優(yōu)美的音樂(lè)……這些環(huán)境的設(shè)置足以讓學(xué)生們有翩翩起舞的欲望，教師認(rèn)真的示范、流暢的講述、及時(shí)的表?yè)P(yáng)，都推動(dòng)著學(xué)生不由自主地去舞蹈.

2．間接興趣的培養(yǎng)。這是最關(guān)鍵的。在舞蹈的基本訓(xùn)練過(guò)程中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)學(xué)生或多或少地都會(huì)遇到一些困難，比如協(xié)調(diào)性不夠好、軟度、柔韌度、四肢開(kāi)度不夠及肢體的傷痛等。在學(xué)生感到最困難的時(shí)候，除了鼓勵(lì)打氣之外，要幫助她們分析學(xué)習(xí)舞蹈的優(yōu)勢(shì).

三、教學(xué)方法上注意提倡學(xué)科綜合，理解多元文化.

像眼下的多媒體教學(xué)和多學(xué)科的融合對(duì)舞蹈來(lái)說(shuō)都是沒(méi)有太大用處的，但在經(jīng)歷幾堂課的實(shí)踐后，才發(fā)現(xiàn)這其中的奧秘.

1．多媒體技術(shù)與舞蹈相融合。一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，我拿了一個(gè)DV機(jī)來(lái)到課堂，準(zhǔn)備拍一段舞蹈組合留作教學(xué)資料，當(dāng)拍完的畫(huà)面在大屏幕上回放的時(shí)候，精彩的一幕出現(xiàn)了：“我的腳位置不對(duì)“”我的方向錯(cuò)了“”我的手臂的姿態(tài)不夠柔和”……學(xué)生們很快從人群中找到自己，在一番比較下很快找到了自己的癥結(jié)，這真是意外收獲！我又請(qǐng)她們仔細(xì)看了一遍回放，并在回放后進(jìn)行了一次練習(xí)，效果好了很多，讓我有些喜不自禁。從那以后，我便經(jīng)常帶著DV和數(shù)碼相機(jī)走進(jìn)課堂，讓學(xué)生去自我發(fā)現(xiàn)，一段時(shí)間過(guò)后，發(fā)現(xiàn)學(xué)生的毛病少了很多，教學(xué)效果顯著提高，而且隨之學(xué)習(xí)的積極性和興趣也提高了很多.

2．舞蹈與基礎(chǔ)學(xué)科相融合。提高學(xué)生的文學(xué)水平和欣賞能力。一堂古典舞課前，我讓學(xué)生朗讀并背誦這首詩(shī)，學(xué)生很好奇，不知有何用。課上，當(dāng)我要求她們帶著爛熟于心的詩(shī)意邊朗誦邊舞蹈時(shí)，她們都非常興奮，即興的表演也非常地投入和忘我，不用老師提醒動(dòng)作，她們也能完成得如此之好。學(xué)生的表現(xiàn)讓我信心倍增.

四、評(píng)價(jià)體系應(yīng)完善評(píng)價(jià)機(jī)制，促進(jìn)學(xué)生發(fā)展以前舞蹈課的評(píng)價(jià)也就等于學(xué)科技能測(cè)試，這種方法雖然對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果有一定的反映，但對(duì)學(xué)生的發(fā)展卻沒(méi)有太大的促進(jìn)作用?，F(xiàn)在通過(guò)課改，我們借鑒了新課程改革綱要所詮釋的評(píng)價(jià)體系。它可以改變課程評(píng)價(jià)過(guò)分強(qiáng)調(diào)甄別與選拔的功能，發(fā)揮評(píng)價(jià)促進(jìn)學(xué)生發(fā)展的作用、教師提高和改進(jìn)教學(xué)實(shí)踐的功能，體現(xiàn)在舞蹈課程評(píng)價(jià)上，可以通過(guò)下列方法實(shí)現(xiàn)：1．淡化甄別與選拔、重視創(chuàng)新能力的發(fā)展。以前的舞蹈課非常重視對(duì)技能的傳授而忽略在這一過(guò)程中學(xué)生學(xué)習(xí)能力的發(fā)展情況。藝術(shù)的生命在于創(chuàng)新，如果一個(gè)人只會(huì)跳而不會(huì)創(chuàng)新的話，那她的舞蹈生命將會(huì)枯竭，將談不上終身學(xué)習(xí).

2．實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)指標(biāo)多樣化，關(guān)注個(gè)體差異，加強(qiáng)行為表現(xiàn)觀察。作為舞蹈教師，我們更應(yīng)該關(guān)注學(xué)生的個(gè)別差異，善于發(fā)展學(xué)生的成功因素。因?yàn)槲璧傅奶厥庑裕總€(gè)學(xué)生都有一定的優(yōu)勢(shì)，我們要善于通過(guò)對(duì)學(xué)生這些優(yōu)勢(shì)科目的評(píng)價(jià)來(lái)樹(shù)立學(xué)生的信心和興趣，從而使她整個(gè)的舞蹈能力有一個(gè)質(zhì)的飛躍.

刑法總論論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)；文化；宗教；產(chǎn)業(yè)；發(fā)展

宗教既是一種特定形態(tài)的思想信仰， 又是人類(lèi)一種普遍的文化現(xiàn)象， 有著豐富的文化內(nèi)涵。宗教文化作為人類(lèi)傳統(tǒng)文化的重要組成部分， 它影響到人們的思想意識(shí)、 生活習(xí)俗等方面， 并滲透到文學(xué)藝術(shù)、 天文地理等領(lǐng)域， 是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要資源。宗教文化產(chǎn)業(yè)是指以宗教文化為基礎(chǔ)和載體， 利用和發(fā)揮其積極因素， 提供市場(chǎng)需求的宗教文化產(chǎn)品， 增強(qiáng)宗教文化經(jīng)濟(jì)附加值的相關(guān)產(chǎn)業(yè)， 具有宗教文化內(nèi)涵、 宗教文化增值功能、 文化服務(wù)功能和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)功能等特性。

合理挖掘利用宗教文化的價(jià)值， 適度發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)， 使宗教事業(yè)在促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮重要的積極作用， 這既是時(shí)展的要求， 也是宗教事業(yè)正常健康發(fā)展的重要途徑。在我國(guó)大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的新形勢(shì)下， 發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)，不僅有利于宗教事業(yè)健康發(fā)展，而且有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

一、 發(fā)展的理論依據(jù)及政策背景

（1） 發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)符合經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的哲學(xué)思想。經(jīng)濟(jì)是一切社會(huì)活動(dòng)的基礎(chǔ)。 宗教作為上層建筑的組成部份， 雖然是距離上層建筑較遠(yuǎn)的那部份， 和其他上層建筑一樣的受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定作用。 宗教事業(yè)的健康發(fā)展， 離不開(kāi)經(jīng)濟(jì)力量的支撐。 一切宗教都會(huì)因其依賴(lài)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而決定是否發(fā)展興旺或衰亡。 宗教發(fā)展的歷史本身就證實(shí)了這一點(diǎn)。 世界三大宗教所具有的國(guó)際性社會(huì)實(shí)力與它們所具有的雄厚經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)都是分不開(kāi)的。在我國(guó)， 發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)， 既是發(fā)展了文化產(chǎn)業(yè)， 也是發(fā)揮了宗教積極因素；既提高了文化軟實(shí)力的需要，又促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。

（2） 發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)符合我國(guó)宗教工作的方針政策。全面正確地貫徹黨的自由政策， 堅(jiān)持依法管理宗教事務(wù)， 堅(jiān)持獨(dú)立、 自主、 自辦的原則， 積極引導(dǎo)宗教與社會(huì)主義社會(huì)相適應(yīng)， 這是黨的宗教工作基本方針。 我國(guó)宗教堅(jiān)持獨(dú)立自主自辦， 這是我國(guó)信教群眾的自主選擇， 是我國(guó)宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國(guó)勢(shì)力支配和控制的重要保障。 這就要求宗教團(tuán)體和宗教活動(dòng)場(chǎng)所必須具備一定的經(jīng)濟(jì)物質(zhì)保障。 因?yàn)樽诮探M織體系構(gòu)建、 宗教設(shè)施建設(shè)、 宗教活動(dòng)開(kāi)展、 宗教人才培養(yǎng)等都需要經(jīng)濟(jì)支持。 目前， 我國(guó)宗教團(tuán)體和宗教活動(dòng)場(chǎng)所的主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源是政府和社會(huì)的資助和捐贈(zèng)、 宗教信徒的布施和奉獻(xiàn)、 宗教財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收入和宗教服務(wù)收入等。 從總體上看， 我國(guó)宗教的自養(yǎng)能力還不夠強(qiáng)。 堅(jiān)持獨(dú)立自主自辦的原則， 宗教要面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)， 按照我國(guó)宗教方針政策的規(guī)定， 把發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)作為一條重要措施， 不斷提高自給能力。

二、 發(fā)展的途徑與方式

宗教文化產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容包括宗教文化核心產(chǎn)業(yè)和與之相關(guān)聯(lián)的文化產(chǎn)業(yè)， 以及宗教文化產(chǎn)品產(chǎn)生和宗教文化服務(wù)， 其發(fā)展的途徑和方式多種多樣。當(dāng)前，要積極引導(dǎo)宗教與社會(huì)主義相適應(yīng)，要著力發(fā)揮宗教在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的積極作用，為此，筆者特提出宗教產(chǎn)業(yè)的發(fā)展途徑與方式。

（1）典型宗教景區(qū)的產(chǎn)業(yè)化。

五臺(tái)山為我國(guó)四大佛教名山之一，位于山西五臺(tái)縣東北。五臺(tái)山文物古跡眾多，自東漢永平11年開(kāi)始，代代興修寺廟，現(xiàn)仍保存有北魏、唐、宋以來(lái)8個(gè)朝代不同風(fēng)格的寺廟建筑47處（其中國(guó)保單位4處：顯通寺、菩薩項(xiàng)、碧山寺、塔院寺，省保單位6處：金閣寺、殊像寺、圓照寺、南山寺、龍泉寺、羅寺），保存有大量佛像、牌匾、壁畫(huà)、佛塔、藏經(jīng)等珍重文物，這些都是人類(lèi)創(chuàng)造性的天才杰作，見(jiàn)證了近兩千年佛教在中國(guó)的成功演變和在東亞地區(qū)的傳播過(guò)程，可作為中國(guó)傳統(tǒng)佛教建筑群及其空間布局的杰出范例。

五臺(tái)山每年舉辦“一年、一會(huì)、一節(jié)”大型節(jié)慶活動(dòng)和秋冬特色旅游項(xiàng)目。“一年”就是佛俗民情年，時(shí)間為每年的農(nóng)歷臘月十八至次年的正月十八，期間將舉辦一系列極具地方特色的佛俗民情活動(dòng)?！耙粫?huì)”就是五爺啟智廟會(huì)，農(nóng)歷五月初一至五月三十舉辦。通過(guò)地方戲曲演出和佛教文化活動(dòng)，全面展現(xiàn)五臺(tái)山獨(dú)特的地方文化?！耙还?jié)”就是五臺(tái)山佛教文化節(jié)暨國(guó)際旅游月。在每年的8月-9月舉辦，文化節(jié)期間將舉辦佛事活動(dòng)、書(shū)畫(huà)展覽、攝影展覽、文物展覽、佛樂(lè)演奏、佛舞表演、佛學(xué)講座以及特色旅游等一系列活動(dòng)，挖掘佛教文化品位，展示佛教藝術(shù)魅力。五臺(tái)山現(xiàn)已成為漢藏并存、諸宗競(jìng)秀的中國(guó)佛教“首府”、“中國(guó)佛教縮影”和“國(guó)際佛教文化中心”。

五臺(tái)山的知名度越來(lái)越高，得到了社會(huì)各界的認(rèn)同。1984年成立五臺(tái)山管理局，1989年成立五臺(tái)山風(fēng)景名勝區(qū)人民政府。從1985年正式對(duì)外開(kāi)放以來(lái)，經(jīng)過(guò)二十多年的發(fā)展壯大，現(xiàn)已形成吃、住、行、游、購(gòu)、娛一條龍配套服務(wù)體系。僅2006年一年，五臺(tái)山累計(jì)接待國(guó)內(nèi)外游客335.81萬(wàn)人次，旅游收入16.79億元。所以，無(wú)論是從經(jīng)濟(jì)的角度還是從宗教的角度，五臺(tái)山的佛教文化產(chǎn)業(yè)在五臺(tái)縣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中都起著相當(dāng)大的作用。由此看來(lái)，發(fā)展典型宗教景區(qū)的旅游業(yè)，是宗教文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最直接、最現(xiàn)實(shí)和最有效的途徑。

（2） 宗教飲食商業(yè)化。

不同的宗教都著不一樣的飲食習(xí)慣，這是各宗教的內(nèi)在特點(diǎn)之一，同時(shí)也是各宗教文化的重要內(nèi)容。例如，佛教信徒吃素食，伊斯蘭教信徒吃清真食品，道教信徒吃素食且少食等。把宗教的飲食推向市場(chǎng)，既可以使各民族人民的飲食文化豐富多彩，同時(shí)也可以通過(guò)這樣的推廣而創(chuàng)造出一些經(jīng)濟(jì)收入。最典型的例子就是南京市的馬祥興菜館，這是一家生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)清真飲食的著名品牌企業(yè)，日銷(xiāo)額10萬(wàn)元，90%以上的顧客是漢族群眾，一些政府部門(mén)的重要接待和家庭宴會(huì)也會(huì)在此舉辦。像這樣的企業(yè)就是借助宗教的飲食文化，對(duì)其進(jìn)行大力的推廣，而后將其形成商業(yè)化的格局，最終獲得可觀的經(jīng)濟(jì)收入。

（3） 宗教用品的商品化。

宗教活動(dòng)和宗教行為往往要借助一定的物質(zhì)手段來(lái)表現(xiàn)，宗教用品或器物是宗教文化不可分離的部分。 即使不信仰宗教的人， 身處一定的宗教場(chǎng)所， 也會(huì)接觸到宗教用品， 甚至產(chǎn)生興趣。 根據(jù)宗教文化的特點(diǎn)， 豐富旅游商品， 也是發(fā)展宗教文化產(chǎn)業(yè)的一條有效途徑。如出售各種宗教紀(jì)念品， 佛教的木魚(yú)、 進(jìn)香袋、 數(shù)珠、 雕像； 道教的 “八仙過(guò)?！?、 “福祿壽三星” 畫(huà)幅、 介紹宗教名勝古跡的書(shū)籍等。 以佛教圣地峨眉山為例，其針對(duì)游客的類(lèi)型、 特點(diǎn)， 結(jié)合本地的實(shí)際， 出售各種各樣反映峨眉山風(fēng)貌的圖像和以普賢菩薩、樂(lè)山大佛為主的佛像， 發(fā)揮了獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)， 帶來(lái)了良好的經(jīng)濟(jì)效益。 把宗教用品作為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展， 開(kāi)發(fā)具有傳統(tǒng)宗教文化價(jià)值、 符合現(xiàn)代人心理和審美要求的宗教用品。

三、發(fā)展規(guī)范與健康

首先，要把宗教活動(dòng)場(chǎng)所及景區(qū)作為文化產(chǎn)業(yè)和旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要資源， 做好開(kāi)發(fā)、 利用的發(fā)展規(guī)劃；

其次，要加強(qiáng)對(duì)宗教文化遺產(chǎn)的保護(hù)和開(kāi)發(fā)， 整合宗教文化資源， 打造宗教文化旅游產(chǎn)品；

再次，要加強(qiáng)宗教景區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施建設(shè)， 規(guī)范宗教活動(dòng)場(chǎng)所的宗教活動(dòng)， 營(yíng)造佛骨禪香的文化氛圍；

最后，還應(yīng)該規(guī)范宗教用品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售， 保護(hù)宗教文化的智慧成果， 實(shí)現(xiàn)和增加宗教文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)附加值。

四、總結(jié)

在經(jīng)濟(jì)文化大發(fā)展的大背景下，人們對(duì)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重視已經(jīng)成為一種潮流。如今，文化產(chǎn)業(yè)正以其蓬勃的生命力向人們昭示其無(wú)窮的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、文化價(jià)值以及社會(huì)價(jià)值。而宗教文化產(chǎn)業(yè)作為這樣的大的文化產(chǎn)業(yè)中的一小部分，也正在努力的壯大自己。但它還有待于人們?nèi)ネ诰蚱錆撛诘牧α?，同時(shí)也需要國(guó)家政府部門(mén)對(duì)其一如既往的支持與扶植，使其能夠被更多人所了解，所接受，從而使這么一個(gè)新興的宗教文化產(chǎn)業(yè)發(fā)揮出其最大的正能量。（作者單位：廣西藝術(shù)學(xué)院人文學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]廖春紅. 淺議宗教文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展[J] . 新重慶. 2008（11）

刑法總論論文范文第4篇

［論文關(guān)鍵詞］高等教育 外國(guó)刑法學(xué) 課程教學(xué)改革

外國(guó)刑法學(xué)，顧名思義就是學(xué)習(xí)、研究外國(guó)刑法理論與刑法制度的科學(xué)，屬于刑法學(xué)的一個(gè)分支。目前在我國(guó)高校的法學(xué)院（或法律系）中，很大比例上都開(kāi)設(shè)外國(guó)刑法學(xué)課程。其中，對(duì)于刑法學(xué)的碩士或博士生來(lái)說(shuō)，外國(guó)刑法學(xué)一般是作為必修課，而在部分高校對(duì)本科生也開(kāi)設(shè)該課程，作為選修課或者必修課。可以說(shuō)目前在我國(guó)外國(guó)刑法學(xué)課程開(kāi)設(shè)面是很廣泛的。但是，據(jù)筆者觀察，該課程的教學(xué)效果常常不盡如人意，出現(xiàn)了“學(xué)校不愿開(kāi)、老師不愿教、學(xué)生不愿學(xué)”的尷尬局面。造成上述現(xiàn)象的原因是多方面的，缺乏對(duì)于外國(guó)刑法學(xué)教學(xué)的針對(duì)性研究就是一個(gè)重要因素，而這方面的相關(guān)研究又少之又少。有鑒于此，筆者擬結(jié)合教學(xué)實(shí)踐，嘗試性地分析一下法學(xué)本科外國(guó)刑法學(xué)課程的特點(diǎn)、存在的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上提出一些改革建議。

一、法學(xué)本科外國(guó)刑法學(xué)課程的特點(diǎn)

1.課程理論性強(qiáng)。外國(guó)刑法學(xué)課程側(cè)重于外國(guó)刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國(guó)刑法教學(xué)的刑法規(guī)范闡釋?zhuān)蚨鈬?guó)刑法學(xué)偏重理論，而中國(guó)刑法學(xué)注重理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合。例如，在涉及“犯罪論體系”問(wèn)題時(shí)，外國(guó)刑法學(xué)要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進(jìn)模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯(lián)和我國(guó)傳統(tǒng)的四要件平行模式，進(jìn)而要分析它們的淵源、特點(diǎn)、內(nèi)容等；而中國(guó)刑法學(xué)則只需要教給學(xué)生我國(guó)刑法中犯罪構(gòu)成要件有四個(gè)，再說(shuō)明四要件的內(nèi)容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語(yǔ)。由此，就造成了幾個(gè)直接的后果：外國(guó)刑法學(xué)理論性強(qiáng)，較之中國(guó)刑法學(xué)更加深刻，使得學(xué)生感覺(jué)難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學(xué)生感覺(jué)枯燥乏味，學(xué)習(xí)動(dòng)力不足；對(duì)于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養(yǎng)。

2.課程適用于法學(xué)本科高年級(jí)學(xué)生。從目前法學(xué)本科的課程設(shè)置來(lái)看，開(kāi)設(shè)外國(guó)刑法學(xué)的高校一般都將該課程安排在高年級(jí)，如中央司法警官學(xué)院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級(jí)。法學(xué)本科高年級(jí)學(xué)生具有以下特點(diǎn)：已經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)過(guò)大部分的法學(xué)課程（包括刑法學(xué)），具有一定的法學(xué)理論素養(yǎng)；擁有不同程度的深入鉆研法學(xué)理論的能力和欲望；學(xué)習(xí)的自主性增強(qiáng)，希望主動(dòng)、積極地獲取知識(shí)；面對(duì)著巨大的就業(yè)或考研壓力，很難把全部精力投入專(zhuān)業(yè)課學(xué)習(xí)?；趯?duì)象的上述特點(diǎn)，外國(guó)刑法學(xué)課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識(shí)形成聯(lián)系、充分調(diào)動(dòng)學(xué)生參與。

二、目前法學(xué)本科外國(guó)刑法學(xué)課程教學(xué)存在的問(wèn)題

1.教學(xué)目標(biāo)不明確。對(duì)于中國(guó)法律課程（包括刑法學(xué)）的教學(xué)目標(biāo)，各方面的認(rèn)識(shí)比較一致，即在法律注釋的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)學(xué)生掌握該法律的基本理論，進(jìn)而提高分析、解決實(shí)際問(wèn)題的能力。但是對(duì)于外國(guó)刑法學(xué)教學(xué)要達(dá)到的目標(biāo)，理論上討論的并不多，實(shí)踐中的理解也不一致。教學(xué)目標(biāo)不明確直接影響到教學(xué)活動(dòng)和教學(xué)效果。

2.教學(xué)內(nèi)容片面。目前在各高校外國(guó)刑法學(xué)教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國(guó)刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學(xué)原理（外國(guó)刑法總論）》?？陀^地說(shuō)這兩部教材結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容翔實(shí)，具有很強(qiáng)的學(xué)術(shù)價(jià)值，但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課（這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍），在內(nèi)容上至少存在兩個(gè)問(wèn)題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學(xué)理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關(guān)書(shū)籍在國(guó)內(nèi)發(fā)行，人們逐漸認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)觀點(diǎn)的偏頗，發(fā)現(xiàn)英美法系刑法理論也存在很多亮點(diǎn)，其中的一些制度也完全可供我國(guó)借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區(qū)矯正等。所以，外國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)同時(shí)研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據(jù)刑法學(xué)界的通說(shuō)，刑法總則規(guī)定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問(wèn)題。目前的外國(guó)刑法學(xué)教學(xué)片面強(qiáng)調(diào)總論的研究，對(duì)于外國(guó)刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)榭傉摰闹v解如犯罪構(gòu)成要件、正當(dāng)行為、共同犯罪等固然重要，但是外國(guó)刑法分論也有很多值得研究的問(wèn)題，如安樂(lè)死、婚內(nèi)、計(jì)算機(jī)犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現(xiàn)給學(xué)生一個(gè)完整的外國(guó)刑法學(xué)課程。

3.教學(xué)手段單一。目前的外國(guó)刑法學(xué)教學(xué)一般采用傳統(tǒng)的講授法，即教師用口頭、板書(shū)的方式將知識(shí)灌輸給學(xué)生，從實(shí)踐反饋來(lái)看效果很不理想。原因在于：作為高年級(jí)學(xué)生已經(jīng)具備了一定的法學(xué)基礎(chǔ)，渴望通過(guò)主動(dòng)學(xué)習(xí)獲取知識(shí)，比較排斥填鴨式的講授，而且對(duì)于外國(guó)刑法學(xué)這樣內(nèi)容抽象復(fù)雜的學(xué)科，如果在教學(xué)方式方法上沒(méi)有突破，則很難吸引學(xué)生。所以如何借鑒先進(jìn)的教學(xué)手段，切實(shí)提高教學(xué)質(zhì)量，是任課教師亟待解決的問(wèn)題。

4.教學(xué)資源不足。影響外國(guó)刑法學(xué)課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的缺乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是師資力量薄弱。目前法學(xué)院或法律系通常比較重視中國(guó)刑法學(xué)的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)于外國(guó)刑法學(xué)則缺乏關(guān)注，體現(xiàn)在師資分配上權(quán)威的、有經(jīng)驗(yàn)的教師教授中國(guó)刑法學(xué)，而教授外國(guó)刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓(xùn)、考察的機(jī)會(huì)。二是教學(xué)設(shè)備不足。外國(guó)刑法學(xué)課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質(zhì)條件，如小班授課、多媒體、國(guó)外的文獻(xiàn)等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學(xué)效果。

三、法學(xué)本科外國(guó)刑法學(xué)課程教學(xué)的改革與完善

1.明確教學(xué)目標(biāo)。針對(duì)我國(guó)高校外國(guó)刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面加以改善：

第一，鞏固先前所學(xué)的刑法知識(shí)。據(jù)筆者觀察，雖然經(jīng)過(guò)了刑法學(xué)的專(zhuān)門(mén)學(xué)習(xí)，由于各方面的原因很多高年級(jí)學(xué)生對(duì)于一些基本問(wèn)題仍然缺乏認(rèn)識(shí)。例如，筆者曾對(duì)我院法學(xué)三年級(jí)的學(xué)生提問(wèn)一個(gè)案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報(bào)而案發(fā)，問(wèn)某甲犯罪屬于何種形態(tài)？”答案應(yīng)為犯罪預(yù)備。令人驚訝的是，被提問(wèn)的七名同學(xué)或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無(wú)一人正確。原因即在于對(duì)于曾經(jīng)學(xué)習(xí)過(guò)的故意犯罪停止形態(tài)理論沒(méi)有真正掌握，這種現(xiàn)象絕非偶然。所以在實(shí)現(xiàn)其他教學(xué)目標(biāo)之前，應(yīng)首先打好中國(guó)刑法學(xué)基礎(chǔ)，以免本課程成為空中樓閣，也為學(xué)生今后的司法考試和實(shí)踐運(yùn)用打下基礎(chǔ)。

第二，深化對(duì)刑法理論的掌握。法學(xué)本科生在一、二年級(jí)所學(xué)的刑法學(xué)課程應(yīng)當(dāng)是具有一定深度的，但是重點(diǎn)在于對(duì)法條的注釋而非理論研究。通過(guò)對(duì)外國(guó)刑法學(xué)課程的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識(shí)，進(jìn)而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國(guó)刑法第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！痹谥袊?guó)刑法學(xué)的講授中，一般解釋其中的關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學(xué)生得到的是武斷的知識(shí)，或者說(shuō)是“知其然，不知其所以然”，其對(duì)于犯罪未遂刑事責(zé)任的理解是膚淺的、機(jī)械的。而在外國(guó)刑法學(xué)的教學(xué)中，通過(guò)將法國(guó)、德國(guó)、意大利、日本等國(guó)家刑法的犯罪未遂制度進(jìn)行比較后，學(xué)生就會(huì)發(fā)現(xiàn)代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據(jù)的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會(huì)危害性的得減制更具合理性，而我國(guó)也采用這種做法即“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過(guò)這種方式，使學(xué)生能夠了解法律背后的理論，從而強(qiáng)化了記憶，加深了理解，進(jìn)而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創(chuàng)造條件。

第三，提高科學(xué)研究的能力。高校的教育是復(fù)合型的教育，既要傳授知識(shí)，又要培養(yǎng)能力。外國(guó)刑法學(xué)課程通過(guò)介紹、分析、比較國(guó)外的刑法理論與制度，能夠使學(xué)生了解國(guó)外刑法先進(jìn)的制度和固有的弊端，從而對(duì)我國(guó)的刑法和刑法學(xué)有更全面、客觀的認(rèn)識(shí)。在教師的引導(dǎo)和幫助下，運(yùn)用科學(xué)方法促使學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題，提高自身的科研能力。實(shí)踐中有學(xué)生將外國(guó)刑法學(xué)學(xué)習(xí)中產(chǎn)生的成果加以完善作為自己的畢業(yè)論文甚至在學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表，也證明了提高科研能力應(yīng)當(dāng)作為外國(guó)刑法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)之一。 轉(zhuǎn)貼于

2.豐富教學(xué)內(nèi)容。如前所述，目前外國(guó)刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?。綜合考慮課程的學(xué)時(shí)、教學(xué)的資料以及學(xué)生的接受能力等因素，在教學(xué)內(nèi)容的安排上應(yīng)當(dāng)確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專(zhuān)題進(jìn)行講解。以筆者講授的該課程為例，總計(jì)18周36個(gè)學(xué)時(shí)，除去一周考查外，以2課時(shí)為一單位可以講授17個(gè)專(zhuān)題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)型、犯罪形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)、刑罰的體系、刑罰的執(zhí)行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個(gè)專(zhuān)題的時(shí)候，要介紹德國(guó)、法國(guó)、意大利、日本、英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的有關(guān)制度和理論，并且?guī)椭鷮W(xué)生回憶中國(guó)刑法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)行分析、比較，找出各國(guó)之間的異同及其產(chǎn)生的原因，探索規(guī)律性的問(wèn)題。

3.改革教學(xué)方法。一是教學(xué)的基本方法應(yīng)為比較方法。比較的方法是通過(guò)比較來(lái)認(rèn)識(shí)事物的一種方法。人們的認(rèn)識(shí)過(guò)程總是在不同程度上通過(guò)比較的方法進(jìn)行的。通過(guò)比較，才能將不同現(xiàn)象區(qū)別開(kāi)來(lái)，了解它們之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，確定它們各自的概念。所以，任何學(xué)科都使用比較方法，刑法學(xué)也不例外。運(yùn)用比較方法研究問(wèn)題，有助于拓寬刑法學(xué)研究的視野，增進(jìn)對(duì)各種不同刑法理論、刑事立法、司法實(shí)踐的了解和掌握，并從中剖析是非優(yōu)劣，評(píng)述利弊得失，吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，更好地獲得規(guī)律性的認(rèn)識(shí)，這對(duì)于提高刑法理論研究水平，推動(dòng)刑法科學(xué)的前進(jìn)，對(duì)于改善我國(guó)刑事立法和司法實(shí)踐狀況，都是有重要意義的。由外國(guó)刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容決定了其基本教學(xué)方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國(guó)刑法的某制度或理論與外國(guó)相應(yīng)的制度或理論進(jìn)行比較得出結(jié)論。例如，中國(guó)刑法第二十二條第二款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”也就是原則上所有的預(yù)備犯都應(yīng)受刑罰處罰。但是實(shí)踐中受到刑事處罰的預(yù)備犯極少，大多數(shù)犯罪的預(yù)備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒(méi)有作為犯罪來(lái)處理，表明刑法第二十二條第二款之規(guī)定并未在實(shí)踐中得到執(zhí)行，主要原因在于其規(guī)定本身理論依據(jù)不足，脫離司法實(shí)踐。通過(guò)與外國(guó)刑法進(jìn)行比較我們發(fā)現(xiàn)，日本、德國(guó)、奧地利、泰國(guó)等國(guó)家刑法總則中沒(méi)有處罰預(yù)備犯的概括性規(guī)定，而只在刑法分則中的某些嚴(yán)重犯罪條文別載明處罰預(yù)備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪等），這樣即在法律上排除了對(duì)大多數(shù)犯罪處罰預(yù)備犯的要求，更加符合司法實(shí)踐，避免了法律不能貫徹執(zhí)行的尷尬境地，值得我國(guó)研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國(guó)對(duì)某理論沒(méi)有獨(dú)立成果的前提下，比較外國(guó)刑法理論之間的異同，區(qū)分優(yōu)劣為我所用。例如對(duì)于墮胎罪的立法比較。

二是針對(duì)具體問(wèn)題組織討論甚至辯論。由于外國(guó)刑法學(xué)課程往往開(kāi)設(shè)在高年級(jí)，學(xué)生已經(jīng)具有一定的法學(xué)知識(shí)，并且已經(jīng)不再滿足于被動(dòng)接受知識(shí)，而是渴望表達(dá)自己的觀點(diǎn)、展示自身的水平，所以教師應(yīng)當(dāng)因勢(shì)利導(dǎo)，在教學(xué)過(guò)程中組織學(xué)生就一些爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行討論或者辯論，使學(xué)生在積極參與過(guò)程中獲得知識(shí)，深化理解。例如，筆者在教學(xué)實(shí)踐中曾就“罪刑法定原則的未來(lái)”“死刑存與廢”“安樂(lè)死在中國(guó)的適用性”“罪是否應(yīng)當(dāng)作為親告罪”等問(wèn)題組織學(xué)生進(jìn)行討論或者辯論，不但調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，還提高了學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)和分析問(wèn)題的能力，改善了教學(xué)的效果。

刑法總論論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；不正的侵害；防衛(wèi)意思；不得已的行為；退避義務(wù)；自招侵害。

緒論。

正當(dāng)防衛(wèi)是指在沒(méi)有充足的時(shí)間請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)救助的場(chǎng)合下，國(guó)家承認(rèn)私人通過(guò)行使武力以保護(hù)權(quán)利的一種緊急行為。在權(quán)利的私力救濟(jì)原則上被禁止的法治國(guó)家中，可以說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)是例外的存在。

在怎樣的范圍內(nèi)承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然是實(shí)定法的解釋問(wèn)題，但是，也可以說(shuō)這一問(wèn)題與法律制度的社會(huì)、政治背景有著密切的關(guān)系①。也就是說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為是作為國(guó)家壟斷（Gewaltmonopol）行使武力的例外，因此，出現(xiàn)怎樣的狀況才能認(rèn)可通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)的武力行使這一問(wèn)題，與對(duì)于國(guó)家和個(gè)人之關(guān)系的應(yīng)有狀態(tài)的理解是緊密相連的。例如，這種觀點(diǎn)對(duì)于是否肯定針對(duì)國(guó)家或社會(huì)法益之侵害的正當(dāng)防衛(wèi)這一問(wèn)題的確具有重要的影響。在什么程度上可以確實(shí)期待國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利保護(hù)這一事實(shí)認(rèn)識(shí)，也與正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍聯(lián)系在一起。而且，應(yīng)當(dāng)將什么范圍內(nèi)的對(duì)抗行為作為正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化這一問(wèn)題，是如何調(diào)整侵害人與被侵害人這一私人之間的對(duì)立關(guān)系的問(wèn)題，同時(shí)也是在多大程度上重視“法對(duì)不法的優(yōu)越性”的問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，可以在怎樣的限度內(nèi)要求退避或回避不正當(dāng)行為這一基本價(jià)值觀也是很重要的。此外，這也對(duì)私人持有槍支是否被合法化產(chǎn)生一定的影響。這樣，正當(dāng)防衛(wèi)論就不限于實(shí)定法的解釋?zhuān)且粋€(gè)與文化和社會(huì)的基本理念均有密切關(guān)系的問(wèn)題。我認(rèn)為這確實(shí)是一個(gè)很好的比較法研究的主題。在本文中，我想就日本的正當(dāng)防衛(wèi)論進(jìn)行介紹，重點(diǎn)放在其具有特色的方面。

首先，我想說(shuō)明一下日本刑法正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的概要。日本刑法第36條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于急迫的不正侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利而實(shí)施不得已的行為，不受處罰。”該條第2項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于超過(guò)防衛(wèi)程度的行為，根據(jù)情狀，可以減輕或免除其刑?！标P(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果，在法條表述上雖然僅僅規(guī)定了“不受處罰”，但對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由這一點(diǎn)，在學(xué)說(shuō)上基本沒(méi)有異議。而且，關(guān)于“權(quán)利”這一文字表述，其權(quán)利性也沒(méi)有必要是明確的利益，只要是為了保護(hù)值得保護(hù)的利益而實(shí)施的防衛(wèi)行為，就可以被解釋為符合正當(dāng)防衛(wèi)。此外，為了“他人的利益”的正當(dāng)防衛(wèi)是被承認(rèn)的，因此，如果將國(guó)家和社會(huì)解釋為包含于“他人”之中，那么，肯定為了國(guó)家或公共利益的正當(dāng)防衛(wèi)，至少在語(yǔ)義上是可能的。但是，在判例上（最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9號(hào)第1465頁(yè)），一般而言，雖然也將可能成立針對(duì)國(guó)家、公共的法益的正當(dāng)防衛(wèi)作為前提，但是，既然防衛(wèi)公共性利益是公共機(jī)關(guān)的任務(wù)，那么，判例指出：“應(yīng)該把這種正當(dāng)防衛(wèi)理解為，只有在無(wú)法期待有效的國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)這種極其急迫的場(chǎng)合下才能例外地允許?！睆亩诮Y(jié)論上否定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立。實(shí)際上，至少在平常時(shí)期，應(yīng)該認(rèn)為沒(méi)有承認(rèn)為了國(guó)家利益的正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在學(xué)說(shuō)上，有學(xué)者也有力地主張這種觀點(diǎn)，即除了可以同時(shí)想象個(gè)人的利益侵害的狀況以外，應(yīng)當(dāng)全面否定為了公共利益的正當(dāng)防衛(wèi)。以下，我想依次對(duì)“不正的侵害”、“為了防衛(wèi)的行為”、“不得已的行為”這幾個(gè)要件的解釋進(jìn)行研究。

一不正的侵害。

因?yàn)椤安徽那趾Α币馕吨`法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪論中根據(jù)違法性概念來(lái)進(jìn)行判斷。例如，關(guān)于是否能夠?qū)o(wú)過(guò)失行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就要以“即使是無(wú)過(guò)失的法益侵害行為，是否也可以評(píng)價(jià)為違法行為”這一過(guò)失犯的基本理解為根據(jù)②。此外，從嚴(yán)格區(qū)分違法性與責(zé)任的立場(chǎng)出發(fā)，無(wú)責(zé)任能力人的行為也可以被評(píng)價(jià)為“不正的侵害”，因此通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對(duì)抗是可能的。在學(xué)說(shuō)上，受到德國(guó)通說(shuō)的影響，有學(xué)者也主張以下見(jiàn)解：正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)受到所謂社會(huì)倫理的限制，因此限制對(duì)無(wú)責(zé)任能力者的正當(dāng)防衛(wèi)③。但是，從被害人的法益保護(hù)這一觀點(diǎn)出發(fā)，我認(rèn)為缺乏限制正當(dāng)防衛(wèi)的必然性。

在學(xué)說(shuō)上，受到活躍討論的問(wèn)題是圍繞“對(duì)物防衛(wèi)”的問(wèn)題，即在寵物狗等人的所有物對(duì)第三人實(shí)施危害的場(chǎng)合，是否也可以被評(píng)為“不正的侵害”，從而可以通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對(duì)抗。關(guān)于寵物狗的危害，在能夠肯定飼養(yǎng)人存在故意或過(guò)失的場(chǎng)合，寵物狗的危害就可以評(píng)價(jià)為背后的飼養(yǎng)人的“不正的侵害”之延長(zhǎng)，因此，被侵害人明顯可以通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對(duì)抗。成為問(wèn)題的是在飼養(yǎng)人的過(guò)失都不能被肯定的場(chǎng)合。一直以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題都被理解為結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之對(duì)立的反映。也就是說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為動(dòng)物和自然現(xiàn)象也可以違法地侵害法益，因此肯定對(duì)物防衛(wèi)；但是，從行為無(wú)價(jià)值論出發(fā)，只有人的行為才能成為法評(píng)價(jià)的對(duì)象，因此，寵物狗的舉動(dòng)不能被評(píng)價(jià)為“不正的侵害”，對(duì)抗行為只能在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)被正當(dāng)化。但是，最近，學(xué)者們更多是在與正當(dāng)防衛(wèi)固有的基本原理的關(guān)系上討論這個(gè)問(wèn)題的。例如，從重視作為正當(dāng)防衛(wèi)基本原理的法確證之利益這一立場(chǎng)出發(fā)，因?yàn)榍啡贝_證對(duì)于動(dòng)物的法秩序之必要性，因此正當(dāng)防衛(wèi)的成立就被否定了④。與此相對(duì)，從這一立場(chǎng)出發(fā)———將正當(dāng)防衛(wèi)理解為由于受到?jīng)]有正當(dāng)理由的侵害而為了保護(hù)被侵害人法益的手段，那么，無(wú)論危險(xiǎn)源是人也好，是動(dòng)物也罷，既然沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛勺尡磺趾θ巳ッ鎸?duì)法益侵害的危險(xiǎn)這一點(diǎn)是不變的，那么就應(yīng)該承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的成立可能性。因此，在結(jié)論上，對(duì)物防衛(wèi)肯定說(shuō)也應(yīng)基本上得到支持。我認(rèn)為，只允許因無(wú)法回避人的侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為，而否定對(duì)于動(dòng)物侵害的正當(dāng)防衛(wèi)以及僅僅能夠在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)進(jìn)行對(duì)抗的結(jié)論是有失均衡的。

二為了防衛(wèi)的行為。

1.一個(gè)行為要被評(píng)價(jià)為“為了防衛(wèi)”的行為，首先，防衛(wèi)行為在客觀上必須指向侵害者，更嚴(yán)密地說(shuō)，是必須指向構(gòu)成“不正侵害”的要素。因此，例如，當(dāng)X使用第三人Y的球棒對(duì)A實(shí)施侵害行為之時(shí)，A為了排除侵害而損壞Y的球棒的行為可以被評(píng)價(jià)為“為了防衛(wèi)”的行為。與此相對(duì)，對(duì)于X的侵害，A使用第三人的B的木刀實(shí)施防衛(wèi)行為，結(jié)果將B的木刀損壞。在這種場(chǎng)合中，損壞B的木刀這一行為，因?yàn)椴⒉皇菍?duì)于“不正侵害”的法益侵害，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)，僅僅在緊急避險(xiǎn)的限度內(nèi)被正當(dāng)化。

最近的學(xué)說(shuō)上集中關(guān)注的問(wèn)題是，雖然指向侵害者實(shí)施防衛(wèi)行為，但結(jié)果卻侵害了侵害者以外的第三人法益之場(chǎng)合的處理⑤。例如，A面臨著X的不正當(dāng)侵害，向X扔石頭，但該石頭卻砸到毫無(wú)關(guān)系的第三人B。在這個(gè)事例中，因?yàn)锽并沒(méi)有實(shí)施“不正的侵害”，所以對(duì)于B的法益侵害并不為正當(dāng)防衛(wèi)所涵蓋。在學(xué)說(shuō)上，因?yàn)锳和B的利益對(duì)立可以說(shuō)是“正”對(duì)“正”的關(guān)系，因此根據(jù)緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的見(jiàn)解被有力地支持著。但是，為了肯定緊急避險(xiǎn)的成立，必須存在為了避免危險(xiǎn)而沒(méi)有其他方法這一關(guān)系（補(bǔ)充性）。但是在本案中，（至少?gòu)氖潞罂磥?lái)）缺乏A為了避免危險(xiǎn)而將石頭砸向B的必然性，既然如此，我認(rèn)為難以肯定補(bǔ)充性。當(dāng)然，在扔石頭的過(guò)程中，石頭會(huì)砸向誰(shuí)并不確定，因此，在這個(gè)階段中，也許可以認(rèn)為“不存在扔石頭以外的其他有效防衛(wèi)方法”，進(jìn)而肯定補(bǔ)充性。但是，刑法的違法評(píng)價(jià)并不只是以行為樣態(tài)為基準(zhǔn)，也必須包含結(jié)果發(fā)生這一事后的狀態(tài)，因此，我認(rèn)為僅以行為當(dāng)時(shí)的情狀就輕易肯定補(bǔ)充性是不妥當(dāng)?shù)?。最近，在下?jí)法院判例中（大阪高等法院平成14年9月4日，《判例時(shí)報(bào)》1114號(hào)第293頁(yè)），關(guān)于大致上同樣的問(wèn)題，在否定成立正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，法院判決指出：“作為所謂的假想防衛(wèi)的一種，例外地可以追究過(guò)失責(zé)任，但不能肯定故意責(zé)任。”我認(rèn)為這種觀點(diǎn)在結(jié)論上是妥當(dāng)?shù)蘑?。關(guān)于是否存在過(guò)失，雖然有必要研究各個(gè)具體的事例，但因?yàn)槭窃诰o急狀況下的行為，因此過(guò)失大多被否定。

2.“為了防衛(wèi)”的行為，作為主觀性要件防衛(wèi)意思是否必要，在學(xué)說(shuō)上從來(lái)都存在激烈的對(duì)立。具體而言，有爭(zhēng)議的是，以下兩種情形是否成立正當(dāng)防衛(wèi)：（1）沒(méi)有認(rèn)識(shí)到侵害者的不正侵害，單純地以犯罪的意圖實(shí)施行為的場(chǎng)合（偶然防衛(wèi)）；（2）以受到不正的侵害為借口，并非基于防衛(wèi)的目的，而是基于利用此機(jī)會(huì)積極地加害對(duì)方的目的實(shí)施對(duì)抗行為（借口防衛(wèi)）的場(chǎng)合［1］。

學(xué)說(shuō)的對(duì)立基本上是以結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論的對(duì)立為根據(jù)的。從結(jié)果無(wú)價(jià)值論出發(fā)，有學(xué)者根據(jù)侵害者實(shí)施了不正當(dāng)?shù)那趾@一客觀性事實(shí)，作出了應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)被侵害者的判斷，進(jìn)而傾向于主張防衛(wèi)意思不要說(shuō)；與此相對(duì)，從行為無(wú)價(jià)值論出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于是否可以阻卻違法性的判斷，也有必要考慮行為人的主觀層面，因此主張防衛(wèi)意思必要說(shuō)。此外，在必要說(shuō)的內(nèi)部，存在圍繞防衛(wèi)意思的內(nèi)容的討論，對(duì)此，以下兩種見(jiàn)解是對(duì)立的：

一種見(jiàn)解認(rèn)為，作為防衛(wèi)意思的內(nèi)容，防衛(wèi)的目的或動(dòng)機(jī)是必要的；另一種見(jiàn)解認(rèn)為，只要認(rèn)識(shí)到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況就足夠了。但是，即使是前一種見(jiàn)解，也認(rèn)為在緊急狀況中要求防衛(wèi)行為人以純粹的防衛(wèi)目的實(shí)施對(duì)抗是不現(xiàn)實(shí)的，即使沒(méi)有明確的動(dòng)機(jī)或目的，但只有存在“對(duì)應(yīng)侵害的意思”⑦、“意識(shí)到了侵害并想逃避這種單純的心理狀態(tài)”⑧就足夠了。根據(jù)這種見(jiàn)解，在面臨侵害時(shí)，激昂亢奮地實(shí)施了對(duì)抗行為，即使存在對(duì)侵害者的攻擊意圖，也不能就此否定防衛(wèi)意思。但是對(duì)于借口防衛(wèi)這樣的事例，不能肯定其防衛(wèi)意思，因此排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。在判例中，自大審院判例（大審院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561頁(yè)）以來(lái)就一貫地維持防衛(wèi)意思必要說(shuō)，即使是出于激昂亢奮，也不能僅僅因此而喪失防衛(wèi)意思（最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8號(hào)第996頁(yè)）。此外，即使防衛(wèi)的意思和攻擊的意思并存，也不能排除正當(dāng)防衛(wèi)成立的可能性。但是，最高法院判例指出，“借防衛(wèi)之名而對(duì)侵害者積極地實(shí)施攻擊之行為”純粹是基于攻擊意思的行為，欠缺防衛(wèi)意思，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)（最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10號(hào)第983頁(yè)）。這種判例的立場(chǎng)雖然有所緩和，但仍然要求意思的要素，可以將其評(píng)價(jià)為接近于上述學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為無(wú)論具有怎樣的目的，對(duì)于客觀上具有法益保護(hù)效果的行為都應(yīng)該肯定其違法性阻卻，因此，我支持防衛(wèi)意思不要說(shuō)。因此，可以說(shuō)在當(dāng)前的討論狀況中，圍繞防衛(wèi)意思的問(wèn)題已經(jīng)相對(duì)地失去了重要性。首先，以偶然防衛(wèi)為例，從防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，一般認(rèn)為，雖然沒(méi)有著手實(shí)施不正的侵害，但存在侵害正當(dāng)?shù)姆ㄒ嬷黧w的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。此外，從防衛(wèi)意思必要說(shuō)出發(fā)，因?yàn)橹辽俳Y(jié)果無(wú)價(jià)值是被否定的，所以在理論上否定既遂犯的成立，應(yīng)該僅限于成立未遂犯。因此，這兩種學(xué)說(shuō)的對(duì)立就相對(duì)化了。

此外，以借口防衛(wèi)為例，既然承認(rèn)人的防衛(wèi)本能，那么，在面臨對(duì)生命、身體的重大侵害的場(chǎng)合，完全沒(méi)有自我防衛(wèi)的目的，而只是純粹從其他動(dòng)機(jī)出發(fā)實(shí)施對(duì)抗行為之類(lèi)的情形，在現(xiàn)實(shí)中是無(wú)法想象的。

實(shí)際上，借口防衛(wèi)之類(lèi)的事例成問(wèn)題的是，對(duì)于危險(xiǎn)性比較低的侵害，意圖實(shí)施危險(xiǎn)性非常高的防衛(wèi)行為的情形。這本來(lái)在客觀上就沒(méi)有充足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，因此只存在能夠成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)目赡苄?。在這個(gè)意義上，防衛(wèi)意思必要說(shuō)在現(xiàn)實(shí)中并不關(guān)乎正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，而只是具有對(duì)于有意圖的過(guò)當(dāng)行為的一定類(lèi)型，否定其因過(guò)當(dāng)防衛(wèi)而減免刑罰的意義。再者，從防衛(wèi)意思不要說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，關(guān)于過(guò)當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樵谛塘P減免的判斷中責(zé)任減少受到重視，因此一般會(huì)考慮對(duì)抗行為時(shí)的主觀層面。因此，在這一點(diǎn)上，我們可以說(shuō)見(jiàn)解的對(duì)立失去了實(shí)際的意義［2］。

此外，根據(jù)一部分學(xué)說(shuō)，關(guān)于打架斗毆和自招侵害的事例，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人是基于犯罪的意圖實(shí)施對(duì)抗行為，因此主張否定防衛(wèi)的意思⑧。但是，即使是在打架斗毆和自招侵害的過(guò)程中，行為人也當(dāng)然認(rèn)識(shí)到不正的侵害，并且為了避免這種不正侵害而實(shí)施對(duì)抗行為，因此，即使從防衛(wèi)意思必要說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，也難以否定防衛(wèi)意思。我認(rèn)為，這樣的見(jiàn)解最終可歸結(jié)為是以“當(dāng)存在犯罪意思時(shí)就否定防衛(wèi)意思”這一理解為前提。既然問(wèn)題說(shuō)到底就是在自招侵害等狀況下是否承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)，那么，從一開(kāi)始就將自招侵害的狀況下實(shí)施對(duì)抗行為的意思視為“犯罪的意思”，從而否定防衛(wèi)意思，就只不過(guò)是單純的結(jié)論先行而已。如后所述，關(guān)于這樣的事例，判例也采用了不依據(jù)防衛(wèi)意思的問(wèn)題解決的方式。

三不得已的行為。

1.即使是針對(duì)不正當(dāng)侵害的防衛(wèi)行為，也僅限于“不得已的行為”的場(chǎng)合，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于這個(gè)要件的意義，判例（最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12號(hào)第1573頁(yè)）指出：“針對(duì)急迫、不正侵害的反擊行為，作為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利的手段，應(yīng)該是必要的最小限度，也就是說(shuō)，這意味著反擊行為作為針對(duì)侵害的防衛(wèi)手段應(yīng)該具有相當(dāng)性?！贝送?，在日本的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定中，無(wú)論不正的侵害是多么危險(xiǎn)的行為，都必須根據(jù)具體的狀況，對(duì)于是否存在相當(dāng)性進(jìn)行個(gè)別的判斷。日本并沒(méi)有設(shè)置像《中華人民共和國(guó)刑法》第20條第3款那樣，對(duì)于某些重大的暴力犯罪承認(rèn)無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定⑨。1930年（昭和5年）制定的《盜犯等防止法》規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的特別規(guī)則：“當(dāng)想要防止盜犯或取回盜品時(shí)（第1條第1項(xiàng)第1號(hào)）；當(dāng)想要防止攜帶兇器，或者偷越、損壞門(mén)戶(hù)墻壁，或者打開(kāi)門(mén)鎖侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之時(shí)（同第2號(hào)）；為了抵制無(wú)故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者經(jīng)要求退出這些場(chǎng)所的人之時(shí)（同第3號(hào)）。當(dāng)出現(xiàn)以上情況時(shí)，為了排除正在進(jìn)行的針對(duì)自己或他人的生命、身體、或者的危險(xiǎn)，殺傷犯罪行為人就相當(dāng)于刑法第36條第1項(xiàng)規(guī)定的防衛(wèi)行為。因此，如果滿足該項(xiàng)規(guī)定的要件，那么可以認(rèn)為肯定了無(wú)限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立。但是，通說(shuō)和判例（最決平成6年6月30日，刑集第48卷第4號(hào)第21頁(yè)）認(rèn)為，即使是該項(xiàng)規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，僅滿足形式規(guī)定上的要件是不夠的，雖然可以比刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)更為緩和，但是防衛(wèi)手段的相當(dāng)性還是必要的。

2.在防衛(wèi)行為的相當(dāng)性判斷中，這種見(jiàn)解是很有力的，即重視侵害行為與防衛(wèi)行為的行為樣態(tài)的危險(xiǎn)性之間的比較衡量。根據(jù)這一見(jiàn)解，如果使用危險(xiǎn)性高的防衛(wèi)手段，即使是在沒(méi)有發(fā)生重大法益侵害的場(chǎng)合也否定相當(dāng)性；反之，如果使用危險(xiǎn)性低的防衛(wèi)手段，即使發(fā)生死亡結(jié)果或重大結(jié)果，也應(yīng)承認(rèn)其相當(dāng)性。這樣的理解被稱(chēng)為”武器對(duì)等原則“，一般認(rèn)為，審判實(shí)務(wù)也基本上遵循這一原則。例如，在電車(chē)站臺(tái)上被喝醉酒的男性糾纏的女性，為了躲避而撞了男性的身體，該男性搖搖晃晃地后退并從站臺(tái)摔落到電車(chē)線路上，被開(kāi)過(guò)來(lái)的電車(chē)車(chē)身軋死。

對(duì)于這一事例，判例（千葉地方裁判所昭和62年9月17日，《判例時(shí)報(bào)》1256號(hào)第3頁(yè)）肯定了防衛(wèi)行為的相當(dāng)性。

這種通說(shuō)性見(jiàn)解認(rèn)為，即使發(fā)生了不均衡的結(jié)果，也不應(yīng)該就此否定相當(dāng)性，在這一點(diǎn)上是正當(dāng)?shù)?。在正?dāng)防衛(wèi)的狀況中，原則上，被侵害者的利益應(yīng)該比侵害者的利益得到更為優(yōu)先的保護(hù)，因此，即使給侵害者造成了重大結(jié)果，也不應(yīng)該就此否定違法性阻卻。在法條的表述上，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定與緊急避險(xiǎn)（第37條第1項(xiàng)）的規(guī)定不同，并不具有要求法益均衡的根據(jù)。但是，像通說(shuō)的見(jiàn)解那樣，僅僅比較衡量行為樣態(tài)的危險(xiǎn)性，即使防衛(wèi)行為人不存在具有其他有效選擇的狀況，如果其所利用的手段具有高度危險(xiǎn)性，就僅以此為由否定相當(dāng)性，我認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?。上述最高法院昭?4年的判決認(rèn)為，作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性?xún)?nèi)容，要求”作為防衛(wèi)手段必須是最小限度“，因此，即使是具有高度危險(xiǎn)性的防衛(wèi)手段，對(duì)于防衛(wèi)行為人而言，如果不存在除此以外的其他具有防衛(wèi)效果的防衛(wèi)手段的話，那么就應(yīng)該肯定防衛(wèi)行為的相當(dāng)性。此外，當(dāng)防衛(wèi)行為人存在多種有效的防衛(wèi)手段時(shí)，那么必須選擇對(duì)于對(duì)方的侵害性最輕微的防衛(wèi)手段，只有這樣才能認(rèn)為具有相當(dāng)性。在這個(gè)意義上，應(yīng)該認(rèn)為只有符合必要的最小限度的防衛(wèi)行為才能充足相當(dāng)性要件⑩。

3.在最近的學(xué)說(shuō)中，防衛(wèi)行為人是否存在退避義務(wù)被作為重要的議題而受到討論。一直以來(lái)，通說(shuō)認(rèn)為，”正沒(méi)有必要對(duì)不正讓步“，因此，即使是在確實(shí)能夠安全地退避的場(chǎng)合中，防衛(wèi)行為人沒(méi)有退避不正的侵害而實(shí)施了對(duì)抗行為，也應(yīng)該被正當(dāng)化。

與此相對(duì)，一部分學(xué)說(shuō)表明了這樣的問(wèn)題意思：侵害者法益之需要保護(hù)性也不應(yīng)該被全面地否定，因此，在一定的狀況下，應(yīng)該對(duì)防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)，從而保護(hù)侵害者與被侵害者雙方的利益瑏瑡?。

在確實(shí)可能安全退避的場(chǎng)合，即使對(duì)防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)，生命、身體等法益也是明顯受到保護(hù)的。因此，是否應(yīng)該對(duì)防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)這一問(wèn)題，可以這樣理解：正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為人”沒(méi)有退避不正的侵害，而積極地實(shí)施對(duì)抗行為“，從其本身還能看出怎樣的積極價(jià)值（除了生命、身體等利益的價(jià)值之外）呢？如果正當(dāng)防衛(wèi)是重視以”正對(duì)不正“這一利益對(duì)立為前提的話，那么防衛(wèi)行為人就沒(méi)有必要退避這一理解具有充分的合理性。但是，考慮到自救行為原則上被禁止，認(rèn)為只要是正當(dāng)?shù)睦妫瑹o(wú)論伴隨怎樣的犧牲也應(yīng)該被貫徹到底的見(jiàn)解就是沒(méi)有理由的。特別是防衛(wèi)行為，如果考慮到在某些場(chǎng)合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承認(rèn)只要滯留在現(xiàn)場(chǎng)就能實(shí)施對(duì)抗行為的絕對(duì)價(jià)值，我認(rèn)為在結(jié)論上是不妥當(dāng)?shù)?。毋寧說(shuō)，雖然原則上防衛(wèi)行為人不負(fù)有退避義務(wù)，但在例外的狀況下，”在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施對(duì)抗行為“的價(jià)值，并沒(méi)有超過(guò)侵害者的生命、身體等利益。因此，我認(rèn)為，對(duì)防衛(wèi)行為人課以退避義務(wù)也是可能的。我認(rèn)為在以下這種場(chǎng)合下，具有例外地對(duì)被侵害者課以退避義務(wù)的余地，即雖然被侵害人并未面臨急迫的重大危險(xiǎn)，且具有容易退避的可能性，但如果停留在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施對(duì)抗行為，那么除了致命的防衛(wèi)手段以外就沒(méi)有其他有效的手段了。但是，關(guān)于具體的基準(zhǔn)等問(wèn)題，還有必要進(jìn)一步積累討論意見(jiàn)［3］。

四打架斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)、自招侵害。

在正當(dāng)防衛(wèi)的解釋中重要的問(wèn)題之一是，在打架斗毆的狀況中是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。例如，盡管充分預(yù)測(cè)到了對(duì)方的攻擊，仍準(zhǔn)備兇器趕赴現(xiàn)場(chǎng)，通過(guò)暴行、侮辱等行為招致對(duì)方的攻擊，關(guān)于這樣的情形是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，成為審判實(shí)務(wù)重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。

在學(xué)說(shuō)上，問(wèn)題的切入點(diǎn)稍有不同，然而，關(guān)于在自己招來(lái)不正侵害的場(chǎng)合正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的問(wèn)題，受到學(xué)界激烈的討論，學(xué)者們有各種各樣的見(jiàn)解：否定防衛(wèi)意思的見(jiàn)解、限制防衛(wèi)行為的相當(dāng)性見(jiàn)解、將招致侵害的行為本身作為實(shí)行行為來(lái)處罰的見(jiàn)解（原因上的違法行為行為理論）等［3］213。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，判例（最決昭和52年7月21號(hào)，刑集第31卷第4號(hào)第747頁(yè)）對(duì)于以下事件———準(zhǔn)備召開(kāi)政治集會(huì)的被告人等，預(yù)測(cè)到了反對(duì)派的襲擊，且準(zhǔn)備了兇器，從而應(yīng)對(duì)反對(duì)派的襲擊———指出：”即使侵害被準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，單純地不避開(kāi)被預(yù)期的危險(xiǎn)還不充分，只有當(dāng)面臨利用此機(jī)會(huì)、在積極地實(shí)施加害行為加害對(duì)方的意思支配下的侵害之時(shí)，才不能滿足急迫性的要件。“從而表明了通過(guò)否定侵害的急迫性從而否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立這一主旨。本決定是以以下構(gòu)想為前提的，即面臨已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的有積極加害意思之侵害的行為人，自己接受了打架斗毆的可能性，就已經(jīng)不值得受到法的保護(hù)了。關(guān)于打架斗毆的問(wèn)題，本判例關(guān)注防衛(wèi)行為人的主觀面，明確了否定侵害的急迫性這一結(jié)論。作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，雖然與防衛(wèi)意思之間的關(guān)系可能成為問(wèn)題，但是，防衛(wèi)行為是在現(xiàn)實(shí)地實(shí)施對(duì)抗行為之時(shí)對(duì)于主觀層面的判斷；與此相對(duì)，這里所說(shuō)的積極的加害意思是從預(yù)測(cè)侵害到實(shí)際侵害這一事前的主觀層面的判斷。因此，通過(guò)判斷時(shí)點(diǎn)對(duì)這兩者進(jìn)行區(qū)別是可能的。

對(duì)于這種判例的立場(chǎng)，多數(shù)學(xué)說(shuō)是持批判態(tài)度的。其批判的核心在于，判例強(qiáng)調(diào)積極的加害意思這一行為人的主觀層面，進(jìn)而全面地否定對(duì)防衛(wèi)行為人的保護(hù)。防衛(wèi)行為人的需要保護(hù)性，本來(lái)是應(yīng)該從客觀的利益狀況進(jìn)行判斷的，雖然在同樣的狀況下面臨不正的侵害，但卻根據(jù)防衛(wèi)行為人在此之際是否具有積極的加害意思而給予厚此薄彼的法律保護(hù)，我認(rèn)為這種理解是沒(méi)有充分根據(jù)的。此外，在預(yù)測(cè)到侵害的場(chǎng)合，防衛(wèi)行為人當(dāng)然存在對(duì)于對(duì)方的加害意思，因此，我認(rèn)為判例理論是以嚴(yán)格區(qū)別”積極的加害意思“和”加害意思“為前提的。但是這種區(qū)別是極其不明確的。從這樣的問(wèn)題意思出發(fā)，在最近的學(xué)說(shuō)中，也有學(xué)者（侵害回避義務(wù)論）認(rèn)為積極的加害意思只不過(guò)是在本應(yīng)避免預(yù)期的侵害卻不回避的場(chǎng)合下事實(shí)上能夠產(chǎn)生的意思，毋寧說(shuō)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)客觀地明確事前應(yīng)該避免的侵害的狀況，來(lái)決定正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否［3］305。根據(jù)這一見(jiàn)解，例如，事先被打架對(duì)手叫出，如果奔赴現(xiàn)場(chǎng)的話就確實(shí)會(huì)陷入打架斗毆的狀態(tài)，除非有正當(dāng)理由去現(xiàn)場(chǎng)，否則，本應(yīng)該通過(guò)不去現(xiàn)場(chǎng)而避免侵害，卻膽敢趕赴現(xiàn)場(chǎng)從而使侵害現(xiàn)實(shí)化，這種情形就成立正當(dāng)防衛(wèi)。

關(guān)于日本的”打架斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)“的討論，與德國(guó)圍繞自招侵害的討論相比較，可以發(fā)現(xiàn)以下的特征：在德國(guó)的討論中，在明確招致侵害的先行行為的內(nèi)容和性質(zhì)的基礎(chǔ)上，要求先行行為本身是違法行為，這是通說(shuō)的見(jiàn)解。在以前的判例中，對(duì)于返回已有打架對(duì)手嚴(yán)陣以待的自己的家中，從而導(dǎo)致不正侵害的事例，認(rèn)為被告人在打架對(duì)手退去之前不應(yīng)該回家，從而否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立（BGH NJW）。

但是，學(xué)說(shuō)對(duì)此判例展開(kāi)了激烈的批判，認(rèn)為”回到自己家中是正當(dāng)?shù)男袨?，不能成為限制正?dāng)防衛(wèi)的根據(jù)?！按撕?，判例也要求先行行為必須是違法行為，或者是與此相匹敵的社會(huì)倫理違反行為瑏瑢?。與此相對(duì)，在日本的討論中，以打架的意思趕赴現(xiàn)場(chǎng)，或者嚴(yán)陣以待的行為，其本身并不能說(shuō)是違法行為，以此為根據(jù)來(lái)限制正當(dāng)防衛(wèi)的觀點(diǎn)是有力的。關(guān)于這樣的結(jié)論，批判性見(jiàn)解當(dāng)然是存在的，但沒(méi)有像德國(guó)學(xué)說(shuō)的批判那樣激烈。如果用單純的圖式來(lái)表達(dá)的話，在日本的討論中，”君子不涉險(xiǎn)地“這一想法，至少在一定的范圍內(nèi)，可以為正當(dāng)防衛(wèi)的解釋所采用。但是，在比較法上應(yīng)當(dāng)如何定位這樣的想法，是一個(gè)意味深長(zhǎng)的問(wèn)題。

此外，關(guān)于自招侵害，最近最高法院表明了值得關(guān)注的判斷（最決平成20年5月20日，刑集第62卷第6號(hào)第1786頁(yè)）。最高法院對(duì)于以下這一事件———被告人朝與之發(fā)生口角的對(duì)方A的臉部打了一拳之后逃走，之后被A追趕并被A打中背部，于是被告人用攜帶的特殊警棍毆打A，致其負(fù)傷———認(rèn)為”可以說(shuō)被告人是通過(guò)不正當(dāng)?shù)男袨槎约阂齺?lái)侵害，因此，在A的攻擊并沒(méi)有在很大程度上超過(guò)被告人的先行暴行這一本案的事實(shí)關(guān)系下，被告人在本案的傷害行為，不能說(shuō)是正當(dāng)?shù)姆磽粜袨??！耙虼朔穸ㄕ?dāng)防衛(wèi)的成立。本決定終究是僅限于本案的具體事實(shí)關(guān)系的事例所作的判決，但對(duì)于在一定的狀況中，以自己招來(lái)侵害為理由，從而排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立，在實(shí)務(wù)上具有重要意義。本決定與上述昭和52年的判例具有以下兩點(diǎn)明顯的不同：第一，不考慮被告人的主觀層面，而是從自己招來(lái)侵害這一客觀的事實(shí)關(guān)系出發(fā)否定正當(dāng)防衛(wèi)；第二，不采用否定侵害的急迫性這一構(gòu)成，而是否定”實(shí)施反擊行為被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臓顩r“。但是，例如，在雖有積極的加害意思卻自己招來(lái)侵害的場(chǎng)合，我認(rèn)為兩個(gè)判例的基準(zhǔn)都具有適用可能性。因此，關(guān)于這兩個(gè)判例處于怎樣的關(guān)系或者應(yīng)作如何的區(qū)分，今后，還有必要作進(jìn)一步的討論瑏瑣?。

五今后的課題———陪審員審判與正當(dāng)防衛(wèi)解釋從2009年（平成21年）5月開(kāi)始施行《關(guān)于陪審員參加刑事裁判的法律》。對(duì)于殺人、強(qiáng)盜致死傷、傷害致死等重大犯罪（參照陪審員法第2條第1項(xiàng)），通過(guò)由一般市民組成的合議體進(jìn)行刑事審判。

即使在陪審員審判中，法令的解釋也是由職業(yè)法官來(lái)進(jìn)行的（第6條第1項(xiàng)），因此，雖然沒(méi)有必要直接修改一直以來(lái)對(duì)法律概念的解釋?zhuān)蚍畹倪\(yùn)用是由法官與陪審員的合議進(jìn)行的（第6條第2項(xiàng)），因此，為了使陪審員審判有所成效，為了使沒(méi)有法律學(xué)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的陪審員也能理解，對(duì)法律概念作通俗易懂的解釋成為不可或缺的前提?；谶@種狀況，在現(xiàn)在的刑事審判中，既不在很大程度上脫離一直以來(lái)通過(guò)判例產(chǎn)生的法令解釋?zhuān)帜芡ㄋ滓锥叵蚺銓弳T說(shuō)明這種解釋的本質(zhì)，使平易的法令適用成為可能，已經(jīng)成為重要的課題。此外，對(duì)于刑法理論而言，作為對(duì)陪審員說(shuō)明的應(yīng)然狀態(tài)，怎樣的方法是合理的，可以說(shuō)有必要進(jìn)行建設(shè)性的批判和建議瑏?瑤。此外，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否成為問(wèn)題的許多事件，今后都要通過(guò)陪審員審判進(jìn)行審理。因此，可以說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論也直接面對(duì)這一問(wèn)題。

正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論，通過(guò)侵害的急迫性、防衛(wèi)意思、防衛(wèi)行為的相當(dāng)性等要件，形成了復(fù)雜而精致的判例理論，即使將此內(nèi)容原封不動(dòng)地向陪審員說(shuō)明，也難以得到正確的理解。因此，在今后的審判實(shí)務(wù)中，抽出判例理論的核心部分對(duì)裁判員進(jìn)行解釋的工作成為不可或缺的前提。關(guān)于這一點(diǎn)，在2007年（平成19年）公開(kāi)發(fā)表的《司法研究報(bào)告書(shū)》中進(jìn)行了這樣的說(shuō)明：對(duì)于陪審員，并不是向其說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)要件的各個(gè)具體內(nèi)容，而是根據(jù)具體的案例，說(shuō)明”是否處于能夠肯定正當(dāng)防衛(wèi)的狀況中“、”對(duì)于對(duì)方的攻擊是否允許防御“等大的判斷范圍［4］。作為說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)解釋的概要，應(yīng)當(dāng)肯定這種提案的妥當(dāng)性，但是，對(duì)于是否成立正當(dāng)防衛(wèi)存在微妙界限的事例，為了使明確的判斷成為可能，僅以這種粗陋的基準(zhǔn)顯然是不充分的。例如，對(duì)于肯定侵害的預(yù)期和自招性的事例，在判斷”是否處于能夠肯定正當(dāng)防衛(wèi)的狀況中“這一點(diǎn)上，我認(rèn)為進(jìn)一步說(shuō)明一定的下位基準(zhǔn)是有必要的。但是，關(guān)于怎樣的基準(zhǔn)才能稱(chēng)得上適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，還有必要關(guān)注今后的實(shí)務(wù)動(dòng)向，以便進(jìn)行更深入的討論瑏?瑥。

（本文是作者提交給今年九月即將在日本東京召開(kāi)的”中日刑事法研討會(huì)“的論文，譯者已經(jīng)獲得作者授權(quán)翻譯發(fā)表）注釋?zhuān)?/p>

①明確地提出這種問(wèn)題意思的觀點(diǎn)，參見(jiàn)Friedrich－Christian Schr-oeder《作為政治基礎(chǔ)概念之標(biāo)示的正當(dāng)防衛(wèi)》，載《Maurach祝壽論文集》，貝克出版社1972年版第127頁(yè)。

②例如，從將結(jié)果回避義務(wù)違反和主觀的預(yù)見(jiàn)可能性作為不同的要件來(lái)理解的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)于符合客觀的結(jié)果回避義務(wù)的行為的正當(dāng)防衛(wèi)就被否定；而對(duì)于雖然違反結(jié)果回避義務(wù)，但因缺乏主觀的預(yù)見(jiàn)可能性而被否定成立過(guò)失的行為，那就肯定通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)抗。

③參見(jiàn)山中敬一《正當(dāng)防衛(wèi)的界限》，成文堂1985年版第301頁(yè)；井田良《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版第273頁(yè)。

④從否定對(duì)物防衛(wèi)的立場(chǎng)出發(fā)，將對(duì)抗行為（并不是《刑法》第37條第1項(xiàng)）通過(guò)《民法》第720條正當(dāng)化的見(jiàn)解變得有力化，參見(jiàn)井田《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版第280頁(yè)；橋田久《侵害的不正當(dāng)性與對(duì)物防衛(wèi)》，《現(xiàn)代刑事法》第9號(hào)2000年版第39頁(yè)。該項(xiàng)在”為逃避從他人之物產(chǎn)生的急迫危難而將此物損壞的場(chǎng)合“否定損害賠償責(zé)任。但這個(gè)見(jiàn)解已經(jīng)事先將該規(guī)定理解為是將攻擊性的緊急避險(xiǎn)正當(dāng)化的規(guī)定，這與通過(guò)德國(guó)《民法》第228條肯定正當(dāng)化的德國(guó)通說(shuō)立場(chǎng)是相同的。

⑤參見(jiàn)齊藤誠(chéng)二《正當(dāng)防衛(wèi)與第三人》，載《森下忠先生古稀祝賀（上）·變動(dòng)時(shí)期的刑法學(xué)》，成文堂1995年版第219頁(yè)；奧村正雄《防衛(wèi)行為與第三人的法益》，載《現(xiàn)代刑事法》，2003年第56期第39頁(yè)。

⑥即使從具體的法定符合說(shuō)出發(fā)，也不能對(duì)上述事例的B肯定暴行的故意，因此當(dāng)然不成立故意犯。從抽象的法定符合說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，即使對(duì)B也能肯定構(gòu)成要件故意，因此，如何使故意阻卻正當(dāng)化成為重要的問(wèn)題。

⑦參見(jiàn)莊子邦雄《刑法總論》，青林書(shū)院1996年版第239頁(yè)；川端博《刑法總論講義》，成文堂2006年版第350頁(yè)；高橋則夫《刑法總論》2010年版第266頁(yè)。

⑧參見(jiàn)大塚仁《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣2008年版第390頁(yè)；大谷實(shí)《刑法講義總論》，成文堂2009年版第290頁(yè)。

⑨無(wú)限防衛(wèi)權(quán)（無(wú)限防衛(wèi)），參見(jiàn)游偉《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的若干問(wèn)題研究》，載西原春夫編《中國(guó)刑事法的形成與特色———第6次日中刑事法學(xué)術(shù)討論會(huì)報(bào)告書(shū)》，成文堂1999年版第14頁(yè)。

⑩參見(jiàn)山口厚《刑法總論（第2版）》，有斐閣2007年版第130頁(yè)；橋爪隆《正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版第354頁(yè)。

瑏瑡?參見(jiàn)佐藤文哉《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中的退避可能性》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》第1卷，成文堂1998年版第249頁(yè)；佐伯仁志《正當(dāng)防衛(wèi)與退避義務(wù)》，載《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集（上）》，法律文化社2006年版第98頁(yè)。

瑏瑢?關(guān)于德國(guó)判例的動(dòng)向，參見(jiàn)橋爪隆《正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版第178頁(yè)。

瑏瑣?關(guān)于本決定，參見(jiàn)山口厚《正當(dāng)防衛(wèi)論的新展開(kāi)》，曹時(shí)第61卷第2號(hào)（2009年）第6頁(yè)；橋爪隆《判批》，載《法學(xué)家》第1391號(hào)（2009年）第159頁(yè)；西田典之《刑法總論（第2版）》，弘文堂2010年版第163頁(yè)。

瑏瑤?參見(jiàn)山口厚、井田良、佐伯仁志等《陪審員審判與刑法解釋的應(yīng)然狀態(tài)》，載《法學(xué)家》第1417號(hào)（2011年）第110頁(yè)。

瑏瑥?作為在陪審員審判中首先肯定成立正當(dāng)防衛(wèi)的判決，是靜岡地方法院濱松支部平成23年2月2日的判決（公刊物未登載）。本案事實(shí)是：在妄想、幻覺(jué)的影響下，騎在就寢中的被告人身上，并用菜刀攻擊被告人，被告人用該菜刀將其刺殺。對(duì)此，法院判決指出：對(duì)于被告人而言，針對(duì)生命和身體的急迫、不正當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)攻擊是持續(xù)著的，被害人并不處于正當(dāng)防衛(wèi)的狀態(tài)之中（因此，被害人的攻擊可以被評(píng)價(jià)為不正的侵害），使用菜刀是”不得已為了防身之用，應(yīng)該評(píng)價(jià)為是妥當(dāng)?shù)?、允許范圍內(nèi)的行為“。本案關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，存在事實(shí)關(guān)系的爭(zhēng)論，特殊的法律解釋并未成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，但基本上是依據(jù)司法研究的范圍，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)狀況、正當(dāng)防衛(wèi)行為等每個(gè)問(wèn)題，關(guān)注其存在與否的認(rèn)定。

參考文獻(xiàn)：

［1］橋爪隆。正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)［M］。東京：有斐閣，2007:242.

［2］西田典之。刑法總論［M］。東京：弘文堂，2010:172.

［3］橋爪隆。相當(dāng)性的判斷與行為時(shí)的退避可能性［J］。刑法雜志，2011（50）：278.