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法律解釋論文范文第1篇

關(guān)鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風(fēng)險;合同履行率

一、代位代權(quán)在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費(fèi)300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果?，F(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉(zhuǎn)而向物次公司討債。是否可行?應(yīng)該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度。

(一)代位權(quán)的定義

所謂代位權(quán),是指債務(wù)人怠于行權(quán)利,而影響了全權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn),債權(quán)人為了保護(hù)自己的債權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。其中,次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人。代位權(quán)具有以下特征:(1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,此點(diǎn)不同于權(quán);(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使,針對的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為,此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷權(quán)不同;(3)債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保存全債權(quán),此點(diǎn)不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的請求權(quán);(4)債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對外效力。

(二)代位權(quán)發(fā)生的條件

(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法,且已逾期;(2)債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán);(3)債務(wù)人對次債務(wù)人亨有的債權(quán),不是專屬于債務(wù)人自身的。例如財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)、離婚時的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)、人身傷害的損害請求權(quán)等均為專屬性債權(quán);(4)債務(wù)人有怠于行使其債權(quán)的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋,只要債務(wù)人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張其債權(quán)而影響其償還債權(quán)人的債權(quán),都視為“怠于行使其債權(quán)”。(5)債務(wù)人怠于行使自己債權(quán)的行為,已經(jīng)對債權(quán)的給付造成損害。代位權(quán)是一種法定權(quán)能,無論供用電雙方是否有約定,只要構(gòu)成以上五個條件,供電方就可行使該項(xiàng)權(quán)利。

(三)供電方行使代位權(quán)的注意事項(xiàng)

(1)供電企業(yè)在行使代位權(quán)時,必須向人民法院提出請求,而不能直接向第三人行使,禁止債權(quán)人的私力救濟(jì);(2)代位權(quán)的行使范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi),可以同時代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán),對一項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的,債權(quán)人不得再行使債務(wù)人的其他權(quán)利;(3)依最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第14條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),叢實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

二、公證程序在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某焦化廠是某供電公司的欠費(fèi)戶,該廠是重點(diǎn)企業(yè),該廠自持重要,認(rèn)為供電公司不敢對其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費(fèi)達(dá)80萬元。為保證電費(fèi)足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達(dá)了《停電通知書》,該廠竟將《停電通知書》郵件原封不動退回,供電公司經(jīng)過認(rèn)真研究,決定對該焦化廠采取公證送達(dá)《停電通知書》的方式。該措施的實(shí)施為供電公司收回電費(fèi)在程序上和固定證據(jù)方面提供了法律上的保證。

(一)應(yīng)用公證的方式來送達(dá)一些具有法律意義的文書

1.有關(guān)文書必須依法制作,內(nèi)容要完備,形式要規(guī)范。

2.送達(dá)的各環(huán)節(jié),從文書制作、送達(dá)過程到送達(dá)完畢,均應(yīng)有公證人員參與,體現(xiàn)在公證書上應(yīng)形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈條,不可脫節(jié)。

(二)供用電合同是否要公證的問題

1.公證具有作為證據(jù)的效力,在訴訟過程中,公證書能直接證明公證所確認(rèn)的法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書是真實(shí)的、合法的。它對人民法院認(rèn)定案件事實(shí),是一個有力的證據(jù)。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)、和文書,人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。”

2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定,某項(xiàng)行為必須進(jìn)行公證才能生效,只有經(jīng)過公證,該項(xiàng)法律行為才能成立,并發(fā)生效力。但目前我國法律、法規(guī)規(guī)定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數(shù)的法律行為,如域外委托、域外收養(yǎng)、繼承權(quán)證明書等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。

3.關(guān)于經(jīng)公證的供用電合同是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力的問題。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條第二款規(guī)定:“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！庇指鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第256、218條規(guī)定,從上面的規(guī)定可知經(jīng)公證的債權(quán)文書可直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)中華人民共和國最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》的規(guī)定,公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書有(一)借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權(quán)文書;(三)各種借據(jù)、欠單;(四)還款(物)協(xié)議;(五)以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠(補(bǔ))償金為內(nèi)容的協(xié)議;(六)符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。從上面的規(guī)定可知供用電合同不屬賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。雖然供用電合同公證不具強(qiáng)制執(zhí)行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉(zhuǎn)第69頁)(上接第63頁)約定的一些清還電費(fèi)款協(xié)議還是可通過公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。

三、在供用電合同中對解決爭議條款的理解

(一)關(guān)于行政主管部門調(diào)解的問題

在供用電雙方發(fā)生爭議時,可以采取雙方協(xié)商解決或調(diào)解解決方式,實(shí)踐中常用的是政府協(xié)調(diào)方式。但這類調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議是沒有法律效力的,當(dāng)事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)雙方可按司法程序解決

是指或申請仲裁,根據(jù)我國法律提訟或申請仲裁只能選其一,不能同時適用。申請仲裁應(yīng)注意以下幾個問題必須事先訂有有效仲裁協(xié)議或事后達(dá)成了仲裁協(xié)議,一個效的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項(xiàng);(3)選擇的仲裁委員會。對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的,可以協(xié)議補(bǔ)充,達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。

四、現(xiàn)行法律、法規(guī)對供用電合同的規(guī)定

(一)合同法對供用電合同規(guī)定為

《合同法》用了八個條款從供用電合的各方面作了規(guī)定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務(wù)、停電通知義務(wù)、用電人繳電費(fèi)義務(wù)等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費(fèi)的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點(diǎn),按照當(dāng)事人約定;當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的,供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)。第一百八十條:供電人因供電設(shè)施計(jì)劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時,應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一百八十二條:用電人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定和當(dāng)事人的約定及時交付電費(fèi)。用電人逾期不交付電費(fèi)的,應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內(nèi)仍不交付電費(fèi)和違約金的,供電人可以按照國家規(guī)定的程序中止供電。

(二)電力法律法規(guī)對供用電合同的規(guī)定為

法律解釋論文范文第2篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家司法機(jī)關(guān)對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。

目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運(yùn)用

從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因?yàn)?，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯?。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過程及結(jié)果的公正性，整個和解的過程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對和解協(xié)議予以確認(rèn)。

目前，對法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動和解機(jī)制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調(diào)解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵加害人自新，提升其社會責(zé)任感；厘清社會沖突，恢復(fù)秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問題：

（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對結(jié)果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因?yàn)闋幾h解決方式由原來法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會平等平均的分配勢必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。

（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對此的認(rèn)識不一，實(shí)踐中并沒有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當(dāng)事人處于被動的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

基于以上原因，在具體運(yùn)用時，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。

針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：

（一）中級以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。

（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調(diào)意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。

（三）嚴(yán)格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當(dāng)事人利益衡平?？尚行允侵竻f(xié)議關(guān)于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠?qū)嶋H履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認(rèn)定其效力。法院只有嚴(yán)格審查以上三性才能使雙方的權(quán)利義務(wù)得到法律的保護(hù)。

法律解釋論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務(wù)WTO法治

2001年12月，中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織，這在國際貿(mào)易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進(jìn)程歷時15年，令人翹首以待，也引發(fā)了專業(yè)人士和學(xué)者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經(jīng)濟(jì)、對中國所產(chǎn)生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠(yuǎn)內(nèi)涵。

《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內(nèi)是一個獨(dú)特的協(xié)議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標(biāo)準(zhǔn)化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴(kuò)展、修改或者背離了現(xiàn)存的WTO諸協(xié)定，其結(jié)果是使WTO的行為規(guī)則在適用于中國貿(mào)易時被顯著修正了。

本文關(guān)注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現(xiàn)有的WTO協(xié)定所要求的義務(wù)。此類義務(wù)也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務(wù)。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務(wù)，它們對WTO法律體制所產(chǎn)生的影響可以忽略不計(jì)。中國議定書的出現(xiàn)改變了這一情形。中國所承擔(dān)的超WTO義務(wù)所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿(mào)易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經(jīng)濟(jì)體制（市場經(jīng)濟(jì)承諾），以及新的WTO有關(guān)投資的規(guī)范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務(wù)條款在議定書的文本中占據(jù)著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報(bào)告[2]（此后簡稱為“工作組報(bào)告”）不引人注目的條款之中。

與標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則相比，這些超WTO義務(wù)對中國施加了更為嚴(yán)格的約束。因此它們可能會對中國的貿(mào)易產(chǎn)生積極的影響。然而，這些義務(wù)也引發(fā)了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應(yīng)該對個別成員設(shè)置“附加”（plus）規(guī)則。本文將分析中國承擔(dān)的附加義務(wù)對WTO的規(guī)則體系及爭端解決程序可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。文章認(rèn)為，將行為規(guī)則的制定建立在針對特定成員的基礎(chǔ)之上（onamember-specificbasis）的作法是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定時代的產(chǎn)物，根本上與以規(guī)則為基準(zhǔn)的WTO體制不相吻合。

本文的結(jié)構(gòu)如下：第一部分介紹中國的超WTO義務(wù)的產(chǎn)生背景及分析框架；第二部分根據(jù)現(xiàn)有的WTO規(guī)則將這些義務(wù)劃分為七個種類；第三部分分析這些義務(wù)對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務(wù)產(chǎn)生的原因；第四部分闡明本文的結(jié)論以及改革WTO加入程序的若干建議。

一引言

（一）分析視角

通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨(dú)特性和中國的超WTO義務(wù)的含義：（1）WTO規(guī)則義務(wù)和WTO市場準(zhǔn)入義務(wù)的區(qū)分；（2）與關(guān)貿(mào)總協(xié)定體制下規(guī)則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性。

1．WTO規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)

WTO成員的義務(wù)可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規(guī)則的普遍性義務(wù)（規(guī)則義務(wù)）；（b）就特定貨物與服務(wù)削減貿(mào)易壁壘所承擔(dān)的個別義務(wù)（市場準(zhǔn)入義務(wù)）。WTO行為規(guī)則載于《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（《WTO協(xié)定》）及其附件，這些附件包括《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》及其相關(guān)文件，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS),《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）,《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿(mào)易與服務(wù)承諾減讓表當(dāng)中。

WTO成員的規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在設(shè)計(jì)上是不同的。WTO的規(guī)則義務(wù)是統(tǒng)一的：原則上，所有成員都由《WTO協(xié)定》所規(guī)定的同一套行為規(guī)則來約束。[4]相反，WTO的市場準(zhǔn)入義務(wù)則因國而異，每一成員承擔(dān)的開放貨物與服務(wù)貿(mào)易的具體義務(wù)各不相同，但根據(jù)最惠國待遇原則每一成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)必須適用于其他所有成員。[5]

規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協(xié)定》，《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》以及《貿(mào)易政策審議機(jī)制》（合稱“多邊貿(mào)易協(xié)定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協(xié)定》規(guī)定的繁復(fù)而嚴(yán)格的程序來進(jìn)行。[7]因此，要改變WTO規(guī)則是非常困難的。[8]然而，市場準(zhǔn)入義務(wù)卻可以在互惠的基礎(chǔ)上定期地、或者在特定條件下隨時進(jìn)行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準(zhǔn)入義務(wù)與規(guī)則義務(wù)同為WTO條約義務(wù)，對成員具有相同的約束力，市場準(zhǔn)入義務(wù)具有靈活性可以經(jīng)常變更，而規(guī)則義務(wù)則具穩(wěn)定性，不能輕易修改。

2．WTO規(guī)則的統(tǒng)一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）

WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規(guī)則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規(guī)則義務(wù)可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內(nèi)立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規(guī)定特殊規(guī)則，其效力優(yōu)于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達(dá)成的一些協(xié)議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規(guī)則體系變得十分復(fù)雜混亂，損害了多邊貿(mào)易體制的統(tǒng)一性和有效性。

烏拉圭回合談判在結(jié)束多邊貿(mào)易體制零散化的進(jìn)程中邁出了決定性的一步。WTO各協(xié)定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協(xié)定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實(shí)現(xiàn)了GATT對所有成員的統(tǒng)一實(shí)施。[15]此外，《WTO協(xié)定》第2條第2款明確規(guī)定，多邊貿(mào)易協(xié)定及其相關(guān)法律文件“是本協(xié)定的有機(jī)組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協(xié)定》在多邊貿(mào)易體制歷史上首次建立起了一套統(tǒng)一的行為規(guī)則。

（二）“超WTO”義務(wù)的出現(xiàn)

1．《WTO協(xié)定》第12條：體制中的漏洞

在《WTO協(xié)定》的統(tǒng)一體制下，加入成員的義務(wù)原則上應(yīng)與原有成員的義務(wù)相同。然而，《WTO協(xié)定》中關(guān)于加入事項(xiàng)的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門?！禬TO協(xié)定》第12條第1款規(guī)定：“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項(xiàng)方面擁有完全的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規(guī)定。與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)為獲得參加多邊貿(mào)易體制的益處，必須以降低其貨物與服務(wù)貿(mào)易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準(zhǔn)入義務(wù)。但《WTO協(xié)定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內(nèi)容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項(xiàng)談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規(guī)則義務(wù)。第12條的規(guī)定使得WTO針對特定加入成員修改現(xiàn)行行為規(guī)則成為一種可能。

2．WTO《加入議定書》的標(biāo)準(zhǔn)格式

盡管《WTO協(xié)定》第12條授權(quán)寬泛，WTO加入的實(shí)踐卻體現(xiàn)出對保持WTO規(guī)則體系統(tǒng)一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區(qū))加入了WTO,其中11個為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家（前中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標(biāo)準(zhǔn)條款組成，涉及的是有關(guān)加入事項(xiàng)的一些必要的程序性和技術(shù)性問題。議定書采用標(biāo)準(zhǔn)文本表明，約束加入成員的實(shí)質(zhì)規(guī)則與適用于原有成員的實(shí)質(zhì)性規(guī)則并無不同。

3．超WTO義務(wù)的起源：工作組報(bào)告中的承諾

然而，這些加入議定書的標(biāo)準(zhǔn)條款之一提及相關(guān)工作組報(bào)告中的某些段落并將其納入到加入議定書當(dāng)中。這些被納入議定書的工作組報(bào)告的內(nèi)容也由此具有了與議定書本身?xiàng)l款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報(bào)告內(nèi)容因國而異，但通常都包含了對WTO規(guī)則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：

（1）保證遵守現(xiàn)行WTO規(guī)則，如承諾使某些國內(nèi)措施符合相關(guān)WTO規(guī)則；

（2）承擔(dān)與WTO各協(xié)定中所允許的過渡期有關(guān)的義務(wù)，如承諾放棄發(fā)展中國家成員享有的有關(guān)過渡期的特殊條款；

（3）允許加入成員暫時背離WTO規(guī)則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準(zhǔn)入的承諾；

（4）承擔(dān)多邊貿(mào)易協(xié)定之外的某些規(guī)則義務(wù)，這些規(guī)則涉及加入成員關(guān)于履行“WTO義務(wù)和其他國際義務(wù)”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿(mào)易以及法律法規(guī)的公布等承諾。[21]

與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設(shè)置了超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)。這些義務(wù)也就是所謂的“超WTO義務(wù)”。[22]超WTO義務(wù)體現(xiàn)得最為廣泛的是關(guān)于加入《政府采購協(xié)定》（WTO下的一項(xiàng)復(fù)邊協(xié)定）的承諾[23]以及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家就其私有化進(jìn)程不斷提供信息的承諾。[24]

在中國入世以前，已經(jīng)有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務(wù)的產(chǎn)生表示了關(guān)注。[25]一些成員認(rèn)為，要求加入國政府承擔(dān)比原有成員更為嚴(yán)格的義務(wù)的做法屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)力的濫用，他們警告說WTO應(yīng)注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認(rèn)為并不能對“超WTO義務(wù)”問題作出簡單結(jié)論，因?yàn)樵谐蓡T在WTO下的義務(wù)也會不斷增加，從而實(shí)現(xiàn)某種互惠。[26]

（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨(dú)特的法律文件

與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標(biāo)準(zhǔn)文件。它是由11頁正文、9項(xiàng)附錄（包括中國的產(chǎn)品及服務(wù)承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報(bào)告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實(shí)質(zhì)性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報(bào)告大部分包含了規(guī)則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規(guī)則。

中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：

1.現(xiàn)有規(guī)則承諾。這類承諾包括確認(rèn)中國將遵守現(xiàn)有的WTO規(guī)則、[29]同意中國將不援引各多邊貿(mào)易協(xié)定之下的向發(fā)展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報(bào)告的內(nèi)容）屬于這一類承諾.

2.“超WTO(WTO-plus)”義務(wù)。此類條款對中國施加比多邊貿(mào)易協(xié)定要求更為嚴(yán)格的約束，涉及的事項(xiàng)包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經(jīng)濟(jì)改革、政府采購以及貿(mào)易政策審議等。

3.“負(fù)WTO（WTO-minus）”準(zhǔn)則。這一類特殊規(guī)則降低現(xiàn)有的WTO約束標(biāo)準(zhǔn)，減少中國作為WTO成員所享有的權(quán)利。它們主要是有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)的規(guī)則，即反傾銷、反補(bǔ)貼、和保障措施。[31]這些規(guī)則或改變、或背離了多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則或原則，抑或是在現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)定中無法找到其明確的制訂依據(jù)。其中有關(guān)反傾銷和保障措施的特殊規(guī)則規(guī)定了有限的適用期，[32]但有關(guān)補(bǔ)貼的特殊規(guī)則卻永久適用。

以上第一類條款不會改變現(xiàn)有的WTO行為規(guī)則，盡管某些條款可能會產(chǎn)生闡釋W(xué)TO規(guī)則的效果。[33]然而，第二類條款擴(kuò)展了WTO的行為規(guī)則，第三類則修改了WTO貿(mào)易救濟(jì)規(guī)則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負(fù)WTO”條款是中國議定書所獨(dú)有的。因此，議定書在WTO條約體系內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一套在WTO框架下調(diào)整與世界第六大貿(mào)易國之間全部貿(mào)易關(guān)系的新的規(guī)則。[34]

中國專用規(guī)則的產(chǎn)生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿(mào)易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內(nèi)顯現(xiàn)出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務(wù)及其對WTO法律體制的影響。

二中國的超WTO義務(wù)

中國政府承擔(dān)的主要超WTO義務(wù)涉及以下幾個領(lǐng)域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統(tǒng)一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經(jīng)濟(jì)，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經(jīng)對兩個諸邊協(xié)定，尤其是《政府采購協(xié)定》作出了某些承諾。[35]

（一）透明度

透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規(guī)則和程序。[36]《GATT》、《GATS協(xié)定》、《TRIPS協(xié)定》以及其它的WTO協(xié)定都含有關(guān)于成員國內(nèi)制度透明度的條款。[37]根據(jù)這些條款，WTO成員應(yīng)該：（1）在影響進(jìn)出口的法律、條例、國際協(xié)定、司法判決、行政規(guī)章及其他普遍適用的有關(guān)措施實(shí)施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內(nèi)容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應(yīng)通知WTO和其他成員。

中國議定書及工作組報(bào)告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現(xiàn)在法律法規(guī)的公布方面,議定書要求中國政府:

1.只執(zhí)行已公布的,且公眾易于獲取的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;

2.在實(shí)施或執(zhí)行前公布所有有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;

3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;

4.設(shè)立一個或多個的咨詢點(diǎn),以使任何個人、企業(yè)或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;

5.在收到提供此類信息的請求后30天內(nèi)(例外情況下45天內(nèi))作出答復(fù),以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復(fù)應(yīng)全面并代表中國政府的權(quán)威意見.向個人和企業(yè)提供的信息必須準(zhǔn)確可靠.

6.在有關(guān)法律、法規(guī)或其他措施在指定的刊物上公布之后但實(shí)施之前，提供一段可向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規(guī)，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實(shí)施的其他措施除外).

7.將有關(guān)貿(mào)易的所有法律、法規(guī)及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實(shí)施或執(zhí)行后90天內(nèi)使WTO成員可獲得譯文文本.[39]

上述1項(xiàng)至4項(xiàng)所設(shè)立的義務(wù)基本上確認(rèn)或闡釋了現(xiàn)有的WTO規(guī)則,而5、6及7項(xiàng)的要求則顯然未包含在任何一個WTO協(xié)定當(dāng)中。下面對這些超WTO規(guī)則進(jìn)行分析。

1.征求公眾對法律法規(guī)的意見的義務(wù)

WTO成員并無義務(wù)就其擬議中的全部有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)征求公眾意見。根據(jù)現(xiàn)有WTO規(guī)則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)征求其他成員的意見.例如,《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》規(guī)定，在以下情況下成員應(yīng)提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術(shù)性法規(guī)提出書面意見,據(jù)其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn),或擬議中的技術(shù)法規(guī)與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)不一致，(2)擬議中的技術(shù)法規(guī)可能對其他成員的貿(mào)易有重大影響。[40]《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》也有類似的要求.[41]

比較而言,中國承擔(dān)了就范圍廣泛的法律法規(guī)征求公眾意見的普遍義務(wù)。議定書要求中國就“全部有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及外匯管制的法律，法規(guī)和措施”提供在實(shí)施之前向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提意見的合理時間，除非這些法律、法規(guī)、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實(shí)施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規(guī)公布之后，而且有關(guān)主管機(jī)關(guān)并無義務(wù)考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機(jī)會，以便在已公布的措施實(shí)施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團(tuán)體都有權(quán)提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規(guī)受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。

2．答復(fù)信息咨詢的義務(wù)

按照WTO各協(xié)定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)對來自其他成員的咨詢貿(mào)易信息的請求作出答復(fù)。例如，GATS規(guī)定成員方對任何其他成員就有關(guān)或影響GATS實(shí)施的普遍適用的國內(nèi)措施、或已簽署的國際協(xié)定的具體信息的咨詢請求，應(yīng)迅速予以答復(fù)。[43]《TRIPs協(xié)定》要求成員“應(yīng)準(zhǔn)備就另一成員的書面請求”，提供有關(guān)《TRIPs協(xié)定》規(guī)定事項(xiàng)的法律法規(guī)及普遍適用的司法終局裁決和行政協(xié)定以及雙邊協(xié)議的信息。[44]

對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業(yè)或WTO成員”提出的有關(guān)或影響“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制”的請求給予答復(fù)。[45]答復(fù)必須在收到請求之后的固定期限內(nèi)作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供。此外，答復(fù)還必須符合一定的“質(zhì)量”要求：對WTO成員的答復(fù)必須“全面”和“權(quán)威”，對個人和企業(yè)的答復(fù)必須“準(zhǔn)確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔(dān)的義務(wù)相比，這些條款要求中國履行的相關(guān)義務(wù)在范圍上大為擴(kuò)展，在內(nèi)容上也更加嚴(yán)格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔(dān)了此項(xiàng)義務(wù)，也向“任何個人和企業(yè)”承擔(dān)了這項(xiàng)義務(wù)。

3．提供譯文的義務(wù)

現(xiàn)有的WTO規(guī)則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負(fù)責(zé)將其所有的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規(guī)或措施實(shí)施或適用后90天內(nèi)提供翻譯文本。工作組報(bào)告第334段規(guī)定了這一特殊義務(wù)并被納入到議定書當(dāng)中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿(mào)易相關(guān)的法律法規(guī)和措施，中央政府僅為搜集相關(guān)的地規(guī)及規(guī)章措施可能就要用去數(shù)月時間。[46]因此，將這些法律法規(guī)和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實(shí)施后90天內(nèi)使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務(wù)的話，也將是一個沉重的負(fù)擔(dān)。[47]

貿(mào)易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區(qū)差異大，法律體系也遠(yuǎn)未成熟，這些都使得外國企業(yè)和個人難以在需要時找到可適用的規(guī)則。中國議定書中規(guī)定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認(rèn)為這些條款對中國的民主及法治進(jìn)程的發(fā)展是十分重要的。然而，細(xì)究之下我們可以發(fā)現(xiàn)，議定書殊的透明度條款不僅超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求，也可能是為中國政府設(shè)定了一些不切實(shí)際的、因而注定將會被違反的義務(wù)。[48]

（二）司法審查

GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》都包含了有關(guān)對成員的行政決定進(jìn)行獨(dú)立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機(jī)會，使得一個司法或行政庭能夠?qū)τ嘘P(guān)的行政行為進(jìn)行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨(dú)立于作出有關(guān)行政行為的機(jī)構(gòu)。然而，成員并無義務(wù)設(shè)立一個與其憲法結(jié)構(gòu)或法律體制的性質(zhì)不一致的審查機(jī)制。[50]

議定書第2條（D）項(xiàng)和工作組報(bào)告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設(shè)立了有關(guān)司法審查的具體義務(wù)。議定書第2條（D）項(xiàng)由以下兩部分組成：

1．獨(dú)立的審查庭。中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政裁定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且與審查事項(xiàng)的結(jié)果無任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。

2．上訴權(quán)利。審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)提出上訴的機(jī)會。上訴審查的決定及其理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人應(yīng)被告知是否有進(jìn)一步上訴的權(quán)利。

以上關(guān)于獨(dú)立審查庭的規(guī)定基本上確認(rèn)了GATT、GATS和《TRIPS協(xié)定》中現(xiàn)有的義務(wù)，盡管這些規(guī)定進(jìn)一步闡釋了有關(guān)義務(wù)的內(nèi)容。然而關(guān)于上訴權(quán)利的規(guī)定卻比GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》所要求的義務(wù)更加嚴(yán)格。在GATT第10條下，對一個獨(dú)立審查庭的的決定進(jìn)行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關(guān)于審查結(jié)果上訴的條款。雖然《TRIPs協(xié)定》確認(rèn)了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關(guān)初步司法裁決的上訴權(quán)利必須符合成員國內(nèi)法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)的規(guī)定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當(dāng)事方就獨(dú)立審查庭的裁定向司法機(jī)構(gòu)上訴的權(quán)利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關(guān)以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進(jìn)一步上訴權(quán)利的義務(wù)也超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務(wù)是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》有關(guān)豁免與成員現(xiàn)有法律體制不一致的司法審查的規(guī)定形成對照。[54]

值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中有關(guān)條款的各項(xiàng)規(guī)定。由于議定書對涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或知識產(chǎn)權(quán)的行政行為不加區(qū)分地設(shè)定了同一種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中相關(guān)條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]

（三）統(tǒng)一實(shí)施

原則上，WTO協(xié)定應(yīng)該適用于每一成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括其地方政府，[56]成員應(yīng)以“統(tǒng)一、公正和合理的方式”實(shí)施所有的法律、法規(guī)、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施WTO規(guī)則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領(lǐng)土內(nèi)的地方政府及主管機(jī)關(guān)遵守GATT和GATS的規(guī)定。[58]因此可以說，只要中央政府已經(jīng)采取了其權(quán)限之內(nèi)的所有合理措施來保證地方政府對協(xié)定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規(guī)定，中央政府也并未違反相關(guān)義務(wù)。[59]雖然這一“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)原是出于聯(lián)邦政府無憲法權(quán)利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協(xié)定》中并沒有條款明確排除對非聯(lián)邦制成員也應(yīng)適用相同的標(biāo)準(zhǔn)。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規(guī)則被認(rèn)為是一種“超WTO”義務(wù)。[61]

然而，應(yīng)該明確的是，“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)并不能解除成員因其地方政府違反WTO協(xié)定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)條約法的原則，一個成員不能援引其國內(nèi)法作為不履行WTO各協(xié)定義務(wù)的理由。[62]WTO規(guī)則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規(guī)則的遵守，在實(shí)踐中已無太大的意義。

按照議定書，中國政府作為一個非聯(lián)邦制的政府組織結(jié)構(gòu)，承擔(dān)了以下有關(guān)其地方政府的義務(wù)：

1．廢止與WTO義務(wù)不一致的地方性法規(guī)。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施應(yīng)符合在《WTO協(xié)定》和本議定書中所承擔(dān)的義務(wù)”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務(wù)不一致的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他措施”。[65]

2．統(tǒng)一、公正與合理地實(shí)施法律。中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正即合理的方式，適用和實(shí)施“中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。[66]

3．建立投訴機(jī)制。中國應(yīng)建立一種機(jī)制，使個人和企業(yè)可向國家主管機(jī)關(guān)提請注意有關(guān)貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。[67]如未統(tǒng)一適用的情況被證實(shí)，中國主管機(jī)關(guān)必須迅速采取行動，運(yùn)用中國法律下可獲得的補(bǔ)救措施并考慮中國的國際義務(wù)和提供有意義補(bǔ)救的必要，處理這一情況。中國主管機(jī)關(guān)應(yīng)以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或?qū)嶓w。[68]

上述有關(guān)統(tǒng)一實(shí)施法律法規(guī)的義務(wù)比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴(yán)格。它們不僅涉及GATT和GATS的實(shí)施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務(wù)中，有關(guān)建立投訴機(jī)制的要求是中國所獨(dú)有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。

（四）國民待遇

國民待遇作為WTO的一項(xiàng)主要義務(wù)，適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域。然而，國民待遇義務(wù)的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務(wù)之前，有必要回顧一下在WTO諸協(xié)定中國民待遇義務(wù)各自具體的適用范圍。

GATT下的國民待遇僅適用于進(jìn)口產(chǎn)品，即已清關(guān)并完成了其他進(jìn)口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進(jìn)口的產(chǎn)品不低于同類國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇：（1）國內(nèi)稅和其他國內(nèi)收費(fèi)，（2）產(chǎn)品在國內(nèi)銷售、購買、運(yùn)輸、分銷或使用方面的所有，規(guī)章和要求。

GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進(jìn)口貨物的國內(nèi)銷售的投資措施。《與貿(mào)易相關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認(rèn)，以下兩類法律法規(guī)屬于不符合GATT第3條國民待遇義務(wù)的投資措施：（a）要求購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品（當(dāng)?shù)爻煞忠螅?；（b）將企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量限制在其出口本地產(chǎn)品的數(shù)量或價值之內(nèi)（貿(mào)易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內(nèi)產(chǎn)品相對進(jìn)口產(chǎn)品處于優(yōu)先地位，因此它們被認(rèn)為與GATT第3條第4款不符。

GATS中的國民待遇義務(wù)僅限于成員在其服務(wù)貿(mào)易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點(diǎn)與GATT的國民待遇義務(wù)不同，因?yàn)楹笳哌m用于所有進(jìn)口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿(mào)易減讓表當(dāng)中。對于已經(jīng)作出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，成員必須給予其他成員的服務(wù)及服務(wù)提供者不低于其本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務(wù)提供的措施，但以成員在服務(wù)貿(mào)易減讓表所設(shè)的條件為限。

《TRIPs協(xié)定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協(xié)定》中所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項(xiàng)義務(wù)以《TRIPs協(xié)定》規(guī)定的范圍為限。[73]

涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當(dāng)中。[74]其中一些條款僅確認(rèn)既存的WTO義務(wù)，[75]而另外一些則規(guī)定了WTO各協(xié)定中未涉及的國民待遇義務(wù)。這類超WTO規(guī)則主要是要求中國向外國個人及企業(yè)就其在中國的投資和商業(yè)活動提供國民待遇。

1.有關(guān)影響在中國境內(nèi)生產(chǎn)條件的國民待遇

議定書第3條規(guī)定，“除本議定書另有規(guī)定外，在下列方面給予外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)的待遇不得低于給予其他個人和企業(yè)的待遇：

（1）生產(chǎn)所需投入物、貨物和服務(wù)的采購，及其貨物據(jù)以在國內(nèi)市場或供出口而生產(chǎn)、營銷、或銷售的條件；及

（2）國家和地方各級主管機(jī)關(guān)以及公有或國有企業(yè)在包括運(yùn)輸、能源、基礎(chǔ)電信、其他生產(chǎn)設(shè)施和要素等領(lǐng)域所供應(yīng)的貨物和服務(wù)的價格和可用性。”

這一國民待遇義務(wù)適用于影響外國人及外國投資企業(yè)[76]在中國境內(nèi)生產(chǎn)、營銷和銷售產(chǎn)品的條件。這一義務(wù)明顯超出了GATT第3條的范圍，因?yàn)樵摋l僅給予進(jìn)口產(chǎn)品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因?yàn)門RIMs關(guān)注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務(wù)也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因?yàn)橹袊贕ATS下的國民待遇義務(wù)僅以中國服務(wù)貿(mào)易減讓表中所列的特定服務(wù)部門為限。

2.與貿(mào)易權(quán)有關(guān)的國民待遇

作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔(dān)了逐步放寬國營貿(mào)易體制的義務(wù)，并承諾在加入WTO之后三年內(nèi)給予所有在中國的企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)。[78]議定書明確，“除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個人和企業(yè)，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業(yè)，在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予中國企業(yè)的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進(jìn)出口許可證和配額方面，應(yīng)給予不低于給予其他個人和企業(yè)的待遇?！盵80]

這些條款涉及的是外國人在中國的商業(yè)和貿(mào)易機(jī)會方面的國民待遇，而非進(jìn)口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進(jìn)出動可被劃為服務(wù)部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務(wù)貿(mào)易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調(diào)整范圍之內(nèi)。[81]由此，我們可以得出結(jié)論，中國有關(guān)貿(mào)易權(quán)的國民待遇義務(wù)超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。

3.中國國民與外國國民之間的平等待遇

除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報(bào)告第18段規(guī)定了一項(xiàng)總括性的承諾：“中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中國將對包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的中國企業(yè)、在中國的外國企業(yè)和個人給予相同的待遇?！贝隧?xiàng)承諾被納入到議定書當(dāng)中。從字面上看，這項(xiàng)對中國企業(yè)及所有在中國的外國企業(yè)和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務(wù)也許并非中國政府的本意，[83]但就其內(nèi)容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協(xié)定所規(guī)定的國民待遇義務(wù)的范圍。

以上分析的中國議定書當(dāng)中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿(mào)易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通?？侩p邊或地區(qū)性的投資協(xié)定規(guī)定。[84]雖然貿(mào)易與投資的密切相關(guān)，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規(guī)定超出了現(xiàn)有WTO協(xié)定的范圍。

（五）投資措施

如前所述，除了TRIMs所規(guī)定的被認(rèn)為是直接影響了貨物貿(mào)易的投資措施以及GATS所調(diào)整的影響服務(wù)貿(mào)易的投資措施以外，現(xiàn)有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進(jìn)行約束。按照TRIMs的規(guī)定，成員方不得采取對進(jìn)口產(chǎn)品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或?qū)M(jìn)出口產(chǎn)生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當(dāng)?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]

議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務(wù)。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設(shè)定了一項(xiàng)特殊義務(wù)：“在不損害本議定書有關(guān)規(guī)定的情況下，中國應(yīng)保證國家和地方各級主管機(jī)關(guān)對...投資權(quán)的任何其他批準(zhǔn)方式不以下列內(nèi)容為條件：此類產(chǎn)品是否存在與之競爭的國內(nèi)供應(yīng)者；或任何類型的實(shí)績要求，例如當(dāng)?shù)睾?、補(bǔ)償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、出口實(shí)績或在中國進(jìn)行與開發(fā)等”。這一義務(wù)在工作組報(bào)告第203段（納入議定書）中得到進(jìn)一步闡釋：“...投資的分配、許可或權(quán)利將不以國家或地方各級主管機(jī)關(guān)所規(guī)定的實(shí)績要求為條件，或受到諸如進(jìn)行研究、提供補(bǔ)償或其他形式的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)償，包括規(guī)定類型或數(shù)量的商業(yè)機(jī)會、使用當(dāng)?shù)赝度胛锘蚣夹g(shù)轉(zhuǎn)讓等間接條件的影響。投資許可...應(yīng)不考慮是否存在與之競爭的中國國內(nèi)供應(yīng)商。在與其在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下義務(wù)相一致的情況下，企業(yè)的合同自由將得到中國的尊重?！?/p>

上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準(zhǔn)入的一個全盤承諾。[87]根據(jù)這一承諾，中國不得以任何形式的實(shí)績要求作為批準(zhǔn)外國投資的條件，也不得以保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準(zhǔn)入管制的普遍性義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了TRIMs要求的范圍。[88]

中國承擔(dān)的有關(guān)投資的普遍性義務(wù)加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內(nèi)是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內(nèi)或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協(xié)定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿(mào)易產(chǎn)生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發(fā)展戰(zhàn)略的權(quán)力，而外資政策正是發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導(dǎo)致了范圍十分有限的TRIMs的產(chǎn)生，該協(xié)定反映了成員之間不同觀點(diǎn)的調(diào)和與妥協(xié)。在此背景之下，中國有關(guān)外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關(guān)投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。

（六）市場經(jīng)濟(jì)承諾

WTO各協(xié)定雖沒有要求成員必須實(shí)行某種特定的經(jīng)濟(jì)制度，但多邊貿(mào)易體制卻是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)之上的。因此，如何將中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，或稱“非市場經(jīng)濟(jì)”（NMEs），納入到多邊貿(mào)易體制當(dāng)中曾是多邊貿(mào)易體制上的一項(xiàng)重大挑戰(zhàn)。[91]冷戰(zhàn)結(jié)束以后，大多數(shù)的前中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入了WTO.[92]鑒于其經(jīng)濟(jì)的過渡性質(zhì)，所有這些國家都就其市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認(rèn)對特定WTO規(guī)則的遵守，或者是對已有的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐進(jìn)行認(rèn)定。[93]唯一的例外是關(guān)于持續(xù)地就私有化進(jìn)程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規(guī)定的一項(xiàng)義務(wù)。[94]

與其他的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家相比，中國作出的市場經(jīng)濟(jì)承諾并不限于確認(rèn)將遵守WTO規(guī)則或?qū)?jīng)濟(jì)現(xiàn)狀進(jìn)行陳述。相反，中國的承諾是一種持續(xù)的（onanongoningbasis）義務(wù)，[95]其中最為重要的有以下幾項(xiàng)：

1．由市場力量決定價格

議定書第9條對中國規(guī)定了一個總括性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：除議定書附件4中所列的產(chǎn)品和服務(wù)以外，“中國應(yīng)允許每一部門交易的貨物和服務(wù)的價格由市場力量決定。”附件4列出的產(chǎn)品和服務(wù)部門可在符合WTO規(guī)則的前提下實(shí)行價格控制，它們包括：（1）可實(shí)行國家定價的四類產(chǎn)品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務(wù)（公用事業(yè)、郵電服務(wù)、景點(diǎn)門票費(fèi)、服務(wù)）；（2）可實(shí)行政府指導(dǎo)價的六類產(chǎn)品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務(wù)（運(yùn)輸服務(wù)，專業(yè)服務(wù)，服務(wù)，銀行結(jié)算清算、傳輸服務(wù)，住宅銷售價格和租用服務(wù)，以及醫(yī)療服務(wù)）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務(wù)以外的貨物或服務(wù)實(shí)行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]

由市場決定全部價格（少數(shù)指定的產(chǎn)品和服務(wù)除外）的義務(wù)體現(xiàn)了中國政府對以市場為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔(dān)的所有WTO義務(wù)中最為重要的一項(xiàng)，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)這一承諾將最終保證中國的經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相契合。

2.不對國有及國家投資企業(yè)施加影響

與其他轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)加入成員不同，中國議定書中沒有任何關(guān)于私有化的內(nèi)容，這是因?yàn)橹袊疀]有象其他轉(zhuǎn)型國家那樣實(shí)行大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)私有化。但中國對“國有及國家投資企業(yè)”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業(yè)僅依據(jù)商業(yè)考慮進(jìn)行購買和銷售，如價格、質(zhì)量、可銷售性和可獲性，并確認(rèn)其他WTO成員的企業(yè)將擁有在非歧視的條款和條件基礎(chǔ)上，與這些企業(yè)在銷售和購買方面進(jìn)行競爭的充分機(jī)會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，包括關(guān)于購買或銷售的任何貨物的數(shù)量、金額或原產(chǎn)國，但以與《WTO規(guī)定》相一致的方式進(jìn)行的除外?！盵98]

這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項(xiàng)有關(guān)對國營貿(mào)易企業(yè)施加特定約束的內(nèi)容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業(yè)，無論這些企業(yè)是否從事外貿(mào)經(jīng)營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，這一義務(wù)從未被明確規(guī)定在任何WTO協(xié)定當(dāng)中。

3.放寬外貿(mào)體制

在入世之前，中國限制擁有進(jìn)出口權(quán)的公司的數(shù)量，并對此類公司可進(jìn)口和出口的產(chǎn)品進(jìn)行控制。[99]根據(jù)議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿(mào)易權(quán)的獲得及其范圍，以便在加入后三年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據(jù)中國承擔(dān)的超WTO國民待遇義務(wù)，未在中國進(jìn)行投資或注冊的外國個人或企業(yè)也將享有此種貿(mào)易權(quán)。[101]議定書附件2B規(guī)定了含有245種具體貨物的放開計(jì)劃表，被納入議定書的工作組報(bào)告的一些段落又對此進(jìn)行了詳細(xì)闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內(nèi)“完成所有執(zhí)行這些規(guī)定所必須的立法程序”。[103]

對于仍然實(shí)行國營貿(mào)易的貨物，議定書對中國規(guī)定了若干義務(wù)。議定書第6條要求中國政府應(yīng)“避免采取任何措施對國營貿(mào)易企業(yè)購買或銷售貨物的數(shù)量、價值或原產(chǎn)國施加影響或指導(dǎo)，但依照《WTO協(xié)定》進(jìn)行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿(mào)易企業(yè)的進(jìn)口購買程序完全透明，并符合《WTO協(xié)定》”，并向WTO提供“有關(guān)其國營貿(mào)易企業(yè)出口貨物定價機(jī)制的全部信息”。[104]中國關(guān)于國營貿(mào)易的義務(wù)在工作組報(bào)告的一些段落里又得到進(jìn)一步的闡釋。[105]中國所承擔(dān)的這些特殊義務(wù)都在GATT第17條有關(guān)國營貿(mào)易企業(yè)和GATT第8條有關(guān)壟斷或?qū)I貿(mào)易服務(wù)提供者的義務(wù)之外。

需要澄清的是，以上所討論的市場經(jīng)濟(jì)承諾，因其并未被任何一個WTO協(xié)定所要求，所以從技術(shù)層面上理解屬于“超WTO”義務(wù)。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)，它們并不見得使中國受到比其他傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)國家更為嚴(yán)格的約束。

（七）過渡性審議

按照《WTO協(xié)定》附件3中所規(guī)定的貿(mào)易政策審議機(jī)制（TPRM），所有WTO成員的貿(mào)易政策及實(shí)踐均應(yīng)接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿(mào)易政策和實(shí)踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則和義務(wù)，以使多邊貿(mào)易體制更加平穩(wěn)地運(yùn)行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿(mào)易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發(fā)達(dá)國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿(mào)易政策審議機(jī)構(gòu)（作為總理事會的職責(zé)之一）負(fù)責(zé)實(shí)施。[107]自WTO成立以來，貿(mào)易政策審議機(jī)構(gòu)已完成了一百多次的審議。[108]

在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機(jī)制，以檢查中國對WTO義務(wù)的履行情況。根據(jù)過渡性審議機(jī)制，中國將在入世后頭10年內(nèi)接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內(nèi)每年進(jìn)行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進(jìn)行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權(quán)涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機(jī)構(gòu)提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協(xié)定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機(jī)構(gòu)將審議結(jié)果向總理事會報(bào)告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據(jù)審議結(jié)果向中國提出建議。

因此，在貿(mào)易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴(yán)格的約束。在加入后頭10年內(nèi)，TPRM所規(guī)定的正常的貿(mào)易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規(guī)則及其特殊承諾情況的持續(xù)的監(jiān)控。此外，在過渡性審議機(jī)制下，總理事會有權(quán)向中國提出建議，這一權(quán)力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實(shí)踐中參照這些建議。

需要指出的是，過渡性審議機(jī)制顯現(xiàn)出與TPRM不同的性質(zhì)。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿(mào)易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿(mào)易政策和實(shí)踐對多邊貿(mào)易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項(xiàng)協(xié)定下具體義務(wù)或爭端解決程序的基礎(chǔ)，也無意向各成員強(qiáng)加新的政策承諾”。[112]正因?yàn)槿绱?，TPRM被排除在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務(wù)的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機(jī)制將在DSU的適用范圍之內(nèi)，因?yàn)樽h定書作為《WTO協(xié)定》的組成部分屬于DSU的“適用協(xié)定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認(rèn)為，中國承擔(dān)的有關(guān)過渡性審議的義務(wù)將可通過WTO爭端解決程序?qū)嵤﹫?zhí)行，過渡性審議的結(jié)果也可以作為要求中國履行WTO義務(wù)的基礎(chǔ)。[115]

對中國設(shè)置這樣一個單獨(dú)的更加嚴(yán)格的審議機(jī)制的正當(dāng)理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質(zhì)既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結(jié)束，但對中國履行義務(wù)的情況沒有作出任何結(jié)論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。

三超WTO義務(wù)對WTO法律體制的影響

（一）超WTO義務(wù)的性質(zhì)及其可執(zhí)行性

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，以上所討論的超WTO義務(wù)的性質(zhì)并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設(shè)立的努力目標(biāo)，而是WTO關(guān)于特定國家的規(guī)則義務(wù)。與WTO體系中以特定成員為基礎(chǔ)的市場準(zhǔn)入義務(wù)一樣，這些超WTO規(guī)則義務(wù)雖然僅由中國承擔(dān)，但卻“代表了全體成員的共同協(xié)定”。[119]

中國入世議定書（包括工作組報(bào)告中有關(guān)規(guī)則的承諾）構(gòu)成“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的“適用協(xié)定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執(zhí)行。按照DSU的規(guī)定，一成員未履行其在適用協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)的情況，可被視為初步構(gòu)成了利益喪失或減損的事實(shí)。這就意味著一種推定，即這一對規(guī)則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應(yīng)由被指認(rèn)為違反義務(wù)的成員來決定是否反駁此項(xiàng)指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔(dān)的任何超WTO義務(wù)——無論是由市場決定所有貨物及服務(wù)價格的義務(wù)還是翻譯所有有關(guān)地規(guī)的義務(wù)，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機(jī)制來尋求補(bǔ)償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關(guān)成員并未產(chǎn)生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務(wù)的后果與違反標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則的后果是相同的。

（二）超WTO義務(wù)背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)

也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨(dú)適用于中國的特殊規(guī)則沒有任何解釋。在長達(dá)數(shù)百頁的議定書和工作組報(bào)告里，沒有一段對給予中國這種區(qū)別待遇的依據(jù)和目的進(jìn)行闡釋。[123]顯然，標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則在規(guī)范中國貿(mào)易方面被認(rèn)為是不充分的，因此需要附加特殊規(guī)則。但究竟是中國的哪些特殊情況導(dǎo)致了它應(yīng)當(dāng)接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進(jìn)行推測。

顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區(qū)別在于它的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。中國目前是世界第六大貿(mào)易國。[124]雖然其進(jìn)出口額僅占世界貿(mào)易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應(yīng)充足且成本低廉，不斷深化的經(jīng)濟(jì)改革正在釋放出巨大的能量，中國的經(jīng)濟(jì)增長潛力是巨大的。主要的貿(mào)易大國們一方面感受到中國產(chǎn)品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進(jìn)入廣大的中國市場的機(jī)會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準(zhǔn)入承諾，還不惜裁剪WTO規(guī)則，以求從中國交易中獲取更多的利益。

然而，對中國實(shí)行區(qū)別待遇的動機(jī)并不等同于這種區(qū)別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項(xiàng)中國特有規(guī)則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務(wù)可大致歸為三類：（a）加強(qiáng)法治的義務(wù)（包括有關(guān)透明度、司法審查、統(tǒng)一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的義務(wù)；（c）開放投資的義務(wù)（包括有關(guān)投資措施和對外國企業(yè)的國民待遇義務(wù)）。其中每一類義務(wù)所依據(jù)的“理由”可有所不同。

如前所述，議定書中的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)提供了中國經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相適應(yīng)的保證。鑒于《WTO協(xié)定》中缺乏如何將非市場經(jīng)濟(jì)國家納入多邊貿(mào)易體制的條款，中國又是一個從非市場經(jīng)濟(jì)脫胎出來的龐大的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，這類義務(wù)的意義和必要性很容易理解。

對于超WTO的法治性義務(wù)而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實(shí)施貿(mào)易法規(guī)方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴(yán)格的法治約束以保證其履行WTO義務(wù)。然而，中國的這些問題在其他發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)成員當(dāng)中也同樣存在。為什么WTO現(xiàn)有的關(guān)于透明度、司法審查及貿(mào)易政策審議的規(guī)則僅僅在對中國適用時被認(rèn)為是不夠充分的？

就開放投資方面的義務(wù)而言，其“理由”就更不明確了。既然現(xiàn)有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進(jìn)行規(guī)范，那末這類義務(wù)的規(guī)定當(dāng)然不會是出于遵循WTO法的必要。實(shí)際上，此類義務(wù)旨在要求中國進(jìn)一步開放外商投資市場。這一目標(biāo)雖對貿(mào)易大國的利益至關(guān)重要，卻不屬于WTO現(xiàn)有的規(guī)范內(nèi)容。

顯然，中國被要求承擔(dān)超WTO義務(wù)的主要原因在于它在世界貿(mào)易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴(yán)肅的問題：WTO是否應(yīng)該根據(jù)個別成員在世界貿(mào)易中的重要程度而要求其承擔(dān)額外的規(guī)則義務(wù)（區(qū)別于市場準(zhǔn)入義務(wù)而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？缺乏對中國特有規(guī)則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機(jī)制帶來潛在的壓力，后面將對這點(diǎn)進(jìn)行討論。

(三）對WTO法的積極影響

中國議定書中的超WTO規(guī)則應(yīng)當(dāng)可以對中國和世界貿(mào)易產(chǎn)生有益的影響。原因是，這些附加規(guī)則總體上與WTO貿(mào)易自由化的目標(biāo)相一致，制定這些附加規(guī)則旨在加強(qiáng)而非削弱WTO多邊貿(mào)易體制的規(guī)范。一個更加透明、統(tǒng)一和開放的中國的貿(mào)易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿(mào)易與投資的發(fā)展，從而推動全球貨物和服務(wù)貿(mào)易的增長。

除對中國和世界貿(mào)易的影響之外，超WTO規(guī)則還可能對WTO法律產(chǎn)生某些積極作用。

1．市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：為WTO法填補(bǔ)空白

在諸多的中國超WTO義務(wù)當(dāng)中，市場經(jīng)濟(jì)承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規(guī)則是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，但《WTO協(xié)定》并沒有規(guī)定成員必須實(shí)行任何特定的經(jīng)濟(jì)體制。為此，在融合非市場經(jīng)濟(jì)體制方面WTO體制被認(rèn)為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規(guī)范非市場經(jīng)濟(jì)的考慮也延伸到正在經(jīng)歷從中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡的轉(zhuǎn)型國家。[125]在此前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入實(shí)踐中，有關(guān)的WTO加入工作組對申請方經(jīng)濟(jì)體制的某些方面進(jìn)行了審查，并要求申請方就其市場經(jīng)濟(jì)改革作出某些承諾。然而，在這些轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實(shí)質(zhì)性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)。[126]

因此，中國議定書是第一個為成員規(guī)定了市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規(guī)則里沒有關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)”的定義，中國的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)——特別是有關(guān)由市場決定所有產(chǎn)品和服務(wù)價格（某些特定種類除外）的義務(wù)和有關(guān)國有企業(yè)的義務(wù)——反映了WTO成員對市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)的一種理解。在此意義上，議定書中有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的條款有助于填補(bǔ)WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入時的標(biāo)準(zhǔn)。

2．為WTO規(guī)則和貿(mào)易自由化樹立了一個新的標(biāo)準(zhǔn)？

法律解釋論文范文第4篇

內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場的界定總是與不確定性結(jié)伴而行。對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)所具有的雙邊市場的特點(diǎn)，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實(shí)施過程中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應(yīng)該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能的差異，基于利潤來源確定相關(guān)市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對壟斷力量的傳遞效果。

自20世紀(jì)90年代基于計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會的一次信息革命。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把許許多多的信息源、用戶終端和計(jì)算機(jī)連接起來，通過網(wǎng)絡(luò)軟件實(shí)現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用創(chuàng)造了新的市場和行業(yè)。根據(jù)1999年美國得克薩斯大學(xué)發(fā)表的一份研究報(bào)告進(jìn)行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(wù)(網(wǎng)上商店、訂購服務(wù)、售票和專業(yè)服務(wù)等)、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施(因特網(wǎng)接入公司、調(diào)制解調(diào)器制造商等)、軟件應(yīng)用(網(wǎng)絡(luò)瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀(jì)公司和其它各種服務(wù)公司)四個組成部分。自產(chǎn)生以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)顯示，2011年第三季度中國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)整體規(guī)模達(dá)到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預(yù)計(jì)第四季度將達(dá)到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機(jī)的拖累，全球經(jīng)濟(jì)整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長的態(tài)勢。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達(dá)到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到32.7%；手機(jī)用戶總量達(dá)到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競爭也日趨激烈。20世紀(jì)末發(fā)生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調(diào)查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實(shí)施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨(dú)特的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點(diǎn)關(guān)注的幾個行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務(wù)有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。2011年4月，國家發(fā)展和改革委員會根據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報(bào)，對中國電信和中國聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價格情況進(jìn)行了反壟斷調(diào)查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭焦點(diǎn)主要集中在相關(guān)市場界定的問題上，相關(guān)市場成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關(guān)市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，科學(xué)合理地界定“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關(guān)市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進(jìn)行分析的邏輯起點(diǎn)，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業(yè)經(jīng)營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關(guān)市場”一詞以來，相關(guān)市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認(rèn)定和反壟斷執(zhí)法活動的基石。因此，相關(guān)市場界定是“反壟斷司法過程中一項(xiàng)最基礎(chǔ)、最核心和最關(guān)鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局和學(xué)者們?yōu)楦鼫?zhǔn)確地界定相關(guān)市場，提出了眾多的相關(guān)市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨(dú)特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉(zhuǎn)移率分析、剩余需求分析和機(jī)會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關(guān)性檢驗(yàn)和運(yùn)輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎(chǔ)上對相關(guān)市場進(jìn)行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

(一)困境之一：將平臺作為一個獨(dú)立產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場對待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺產(chǎn)品作為一個獨(dú)立的產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長指控，進(jìn)而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀(jì)審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件(IE)與個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關(guān)規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關(guān)市場?！盵7]雖然法庭最終認(rèn)定微軟將其網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實(shí)裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)市場中擁有獨(dú)占地位，而沒有對案件所涉相關(guān)市場的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關(guān)上對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定質(zhì)疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的相關(guān)市場的界定問題，原告從計(jì)算機(jī)個人用戶角度出發(fā)，認(rèn)為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據(jù)微軟個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的兼容性特點(diǎn)，從軟件供應(yīng)商的角度出發(fā)，相關(guān)市場應(yīng)認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件市場，則微軟個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場，從而實(shí)現(xiàn)其對網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機(jī)理是什么？對于以上兩個問題，美國聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實(shí)認(rèn)定，但是并沒有在判決中進(jìn)行說明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無不為之困擾。

（二）困境之二：將平臺一邊的市場進(jìn)行相關(guān)市場的界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，但是在相關(guān)市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關(guān)市場，衡量涉案企業(yè)的市場控制力。此種方法的運(yùn)用出現(xiàn)在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。原告人人公司因?yàn)椴粷M被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關(guān)于相關(guān)市場的界定成為左右案件走向的關(guān)鍵問題。原告認(rèn)為，本案的相關(guān)市場是中國的搜索引擎服務(wù)市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經(jīng)構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。被告認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)相對于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)并不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場。最終，在相關(guān)市場認(rèn)定問題方面，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：（1）網(wǎng)絡(luò)用戶在使用搜索引擎時確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)緊密結(jié)合在一起，搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)并不等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關(guān)市場”以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備事實(shí)與法律依據(jù)。（2）本案的相關(guān)市場應(yīng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個獨(dú)立的相關(guān)市場。法院雖然在相關(guān)市場認(rèn)定方面認(rèn)同了原告的主張，但是最終認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關(guān)聯(lián)的單邊市場確定相關(guān)市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

（三）困境之三：模糊相關(guān)市場的界定問題

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時，采取相對保守的態(tài)度，不去主動界定相關(guān)市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站（KinderStart.com）。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡(luò)流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務(wù)對該公司進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)亍胺鈿ⅰ?，損害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟(jì)賠償，并請求法院強(qiáng)制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機(jī)制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認(rèn)為：（1）原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”（Grouping of Sales）及這種銷售分類可以構(gòu)成一個獨(dú)立的相關(guān)市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務(wù)提供商出售的是搜索服務(wù)，而是主張“鑒于過去用戶的經(jīng)驗(yàn)和預(yù)期，及考慮到先前的關(guān)于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立（Neutrality）的政府監(jiān)管和技術(shù)政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費(fèi)”。這種判斷的根據(jù)是沒有拘束力的，以此為基礎(chǔ)來證明反壟斷法與免費(fèi)服務(wù)存在某些關(guān)聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報(bào)酬，但是它卻沒有指出是什么人因?yàn)樗阉鹘o谷歌付費(fèi)。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場（SearchMarket）不是一個“市場”。（2）原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構(gòu)成一個獨(dú)立的市場。盡管搜索廣告市場（Search Ad Market）與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質(zhì)區(qū)別，在界定相關(guān)市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場（Market for Internet Advertising）區(qū)別開來。因?yàn)橐粋€網(wǎng)站可能選擇通過以搜索為核心（Search-based）的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關(guān)的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特點(diǎn)，并對雙邊市場的特點(diǎn)進(jìn)行了說明，但并沒有對雙邊市場的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行論證，存在說理不透的問題。

（四）小結(jié)

通過以上國內(nèi)外案例的簡單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場認(rèn)定有如下特點(diǎn)：（1）關(guān)于相關(guān)市場界定的舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，不能提供足夠的證據(jù)來確定相關(guān)市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差異為基礎(chǔ)的需求替代性分析是界定相關(guān)產(chǎn)品市場的基本要素。誠如美國聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關(guān)市場是由消費(fèi)者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關(guān)產(chǎn)品市場包括許多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉彈性（Cross-elasticity of Demand）的產(chǎn)品或者服務(wù)集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨(dú)構(gòu)成一個相關(guān)市場?！盵12]（3）在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡(luò)外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”不足以構(gòu)成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關(guān)市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的界定必須建立在對費(fèi)用支付模式的進(jìn)一步深入分析的基礎(chǔ)上。（4）在各國反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場的界定總是與質(zhì)疑、模糊性結(jié)伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關(guān)市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來解釋相關(guān)市場的界定。即便在對相關(guān)市場界定有著深遠(yuǎn)影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關(guān)市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的特殊性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)加以產(chǎn)品化（或商品化）并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀(jì)以來，世界經(jīng)濟(jì)最富有活力的增長點(diǎn)莫過于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會財(cái)富也在不斷增長。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業(yè)社區(qū)平臺。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場不同于傳統(tǒng)的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

（一）雙邊市場的特質(zhì)

雙邊市場理論是在21世紀(jì)初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學(xué)者關(guān)注和重視的是在上世紀(jì)末和本世紀(jì)初，隨著信息和通信技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使雙邊市場成為社會經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對其進(jìn)行理論研究具有重要的經(jīng)濟(jì)和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側(cè)重于對雙邊市場與傳統(tǒng)的單邊市場的區(qū)別，以及由此帶來的新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場（Two-sided Markets）也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò)（Two-sided Networks），是指有兩個互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場。[17]平臺實(shí)際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：（1）雙邊市場具有“交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（Cross-group Network Externality）”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。（2）雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產(chǎn)品或服務(wù)面對的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性并不會被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成（Mark up）比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費(fèi)乃至補(bǔ)貼，以吸引其參與平臺并進(jìn)行交易。[19]

在上述三個案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。在Windows操作系統(tǒng)平臺中，微軟向軟件開發(fā)商免費(fèi)提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運(yùn)行的模式都是一邊向利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費(fèi)服務(wù)，一邊對利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機(jī)制的不同，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應(yīng)性，雙邊市場的反壟斷規(guī)制由此變得復(fù)雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學(xué)的埃文斯教授認(rèn)為，雙邊市場的規(guī)制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結(jié)論，并導(dǎo)致錯誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場反壟斷規(guī)制的政策應(yīng)該綜合考慮市場勢力、進(jìn)入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過對澳大利亞和英國信用卡市場規(guī)制政策的長期實(shí)證研究，系統(tǒng)總結(jié)了這些適用于單邊市場的政策運(yùn)用于雙邊市場存在的8個誤區(qū)，并認(rèn)為這些認(rèn)知上的誤區(qū)可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區(qū)是：應(yīng)該設(shè)定有效的價格結(jié)構(gòu)來反映相關(guān)的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導(dǎo)致更加有效的價格結(jié)構(gòu)；競爭的加劇必然導(dǎo)致更加平衡的價格結(jié)構(gòu)；在成熟的市場中，價格結(jié)構(gòu)沒有反映成本是不合理的價格；當(dāng)市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補(bǔ)貼；平臺所制定的規(guī)制性價格是中性。[21]

（二）傳統(tǒng)界定相關(guān)市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關(guān)市場界定的標(biāo)準(zhǔn)與方法，但不可否認(rèn)的是，相關(guān)市場的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相關(guān)市場的基本依據(jù)是替代性分析。我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定指南》規(guī)定，界定相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)主要從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關(guān)于相關(guān)市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：

第一個階段以哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義為基礎(chǔ)建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產(chǎn)品流等。在這一個階段，界定相關(guān)市場都側(cè)重于對產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強(qiáng)的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產(chǎn)品，平臺的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對于普通的非付費(fèi)網(wǎng)民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務(wù)，因而，相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)是搜索引擎服務(wù)市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業(yè)廣告的企業(yè)來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務(wù)，因而，相關(guān)市場應(yīng)被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣告市場。由于對兩邊市場產(chǎn)品功能認(rèn)知的分歧，在反壟斷法的實(shí)施過程中會產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”，主要是從普通的非付費(fèi)網(wǎng)民與百度公司交易的市場出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定的。而同樣的搜索引擎平臺產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過認(rèn)證，將相關(guān)市場認(rèn)定為“搜索廣告市場”（Search AdvertisingMarket）。[22]兩國反壟斷機(jī)構(gòu)對搜索引擎平臺產(chǎn)品相關(guān)市場認(rèn)定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場中運(yùn)用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設(shè)前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費(fèi)者對其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實(shí)中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實(shí)用價值不大。

第二個階段以強(qiáng)調(diào)效率的芝加哥學(xué)派和以強(qiáng)調(diào)效率公平并重的后芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想為基礎(chǔ)，建立的以假定壟斷者測試法（簡稱SSNIP法）為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎(chǔ)之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實(shí)踐中界定相關(guān)市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎(chǔ)之上，它對產(chǎn)品功能界定法的改進(jìn)在于采用了更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧炕治觯匆猿志玫兀ㄒ话銥?年）小幅（一般為5%-10%）提高目標(biāo)商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關(guān)商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業(yè)對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費(fèi)”策略，通過免費(fèi)提供服務(wù)來培育一定的用戶群，在免費(fèi)用戶達(dá)到一定規(guī)模后，又以免費(fèi)用戶為資源與另一邊的用戶進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)收費(fèi)目的。這種存在交叉補(bǔ)貼的市場，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加大了界定相關(guān)市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的首要競爭策略是產(chǎn)品差異化，而非價格策略。正如有學(xué)者所指出的，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質(zhì)的競爭或技術(shù)的競爭已經(jīng)遠(yuǎn)大于價格的競爭，以價格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測度標(biāo)準(zhǔn)根本不能有效界定相關(guān)市場。[26]

從免費(fèi)用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價格，對于消費(fèi)者而言其使用平臺企業(yè)提供的服務(wù)是免費(fèi)的，無所謂價格問題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響使得該平臺對廣大消費(fèi)者產(chǎn)生了“鎖定”效應(yīng)，此時消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費(fèi)者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)者對其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費(fèi)，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運(yùn)用需求替代性來界定相關(guān)產(chǎn)品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法在反壟斷法實(shí)施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機(jī)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進(jìn)行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復(fù)雜市場份額計(jì)算來證明市場力量的更為直接的證據(jù)?！盵29]國內(nèi)有學(xué)者以此為據(jù)，提出對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應(yīng)當(dāng)?shù)湎嚓P(guān)市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因?yàn)橄嚓P(guān)市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點(diǎn)，一旦離開這一起點(diǎn)去實(shí)施反壟斷法律，勢必會導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施的擴(kuò)大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費(fèi)國家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。

反對相關(guān)市場界定的學(xué)者認(rèn)為，界定相關(guān)市場是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個人造物，通過其邊界將市場內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來沒有任何意義。[32]筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應(yīng)的應(yīng)對策略，一是進(jìn)行相關(guān)市場界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責(zé)任要求。其中相關(guān)市場界定方法的創(chuàng)新是至關(guān)重要的。

（三）小結(jié)

在雙邊市場上，平臺企業(yè)通常向兩組截然不同的消費(fèi)群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場的相關(guān)市場界定變得復(fù)雜化：（1）雙邊市場具有復(fù)雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？（2）隨著消費(fèi)群體的增加，平臺企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優(yōu)化問題的難度；（3）當(dāng)市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？（4）不同類型的雙邊市場具有不同的經(jīng)濟(jì)特征，所以在雙邊市場背景下推導(dǎo)各種方法的計(jì)算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應(yīng)的數(shù)理經(jīng)濟(jì)模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領(lǐng)域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關(guān)市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規(guī)制的標(biāo)竿體系。[33]雙邊市場理論的發(fā)展對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定工作帶來了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的困境指明了出路。

注釋:

[1]參見邢志強(qiáng)、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關(guān)市場理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的相關(guān)市場界定：一個綜述》，載《經(jīng)濟(jì)研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.

[9]關(guān)于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標(biāo)》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進(jìn)行了界定，他認(rèn)為市場是買主和賣主可以自由進(jìn)入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關(guān)系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（下），朱志泰譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認(rèn)為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)研討會，標(biāo)志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀(jì)漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，第44頁，參見中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關(guān)市場理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定指南》。

[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉(zhuǎn)移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當(dāng)出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價格，網(wǎng)絡(luò)用戶都不會轉(zhuǎn)向它，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶會認(rèn)為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期。

[27]《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定指南》還規(guī)定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關(guān)于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.

[33]參見注[19]，第60頁。

法律解釋論文范文第5篇

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[12]河南新聞網(wǎng)

[16]齊帥杰.開封書店街綜合整治前后的街景調(diào)查研究[J].山西建筑，2008，（08）：24.

[17]凱文.林奇.城市意象[M].方益萍、何曉軍，譯.北京：華夏出版社，20014：3942.