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西方法律制度的特點(diǎn)范文第1篇

論文摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律思想曾經(jīng)盛極一時(shí)，影響深遠(yuǎn)，囿于其產(chǎn)生于專制主義制度之中、法律與道德的結(jié)合等原因不適應(yīng)現(xiàn)今社會(huì)的發(fā)展，因而被世人所摒棄。但其相對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)是進(jìn)步的，它也是中華文化的組成部分，我們要對(duì)其進(jìn)行客觀分析以取其精華。

中國(guó)傳統(tǒng)法律制度對(duì)中國(guó)人的影響無(wú)處不在，在潛移默化之中塑造了中國(guó)人的法律觀，決定了中國(guó)人的行為習(xí)慣。然而在這種種精巧的制度設(shè)計(jì)背后，必然有深厚的思想文化基礎(chǔ)做支撐。

一、中國(guó)法律思想文化的特征

首先，中國(guó)傳統(tǒng)法律制度是多種法律思想學(xué)說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)與融合的產(chǎn)物，即使是某一種學(xué)說(shuō)在某一時(shí)期占據(jù)主導(dǎo)地位的情況下，其內(nèi)部也涌動(dòng)著分化對(duì)立的暗流。因此把中國(guó)傳統(tǒng)法律制度歸結(jié)于某種特定學(xué)說(shuō)的支配影響，得出某種法律學(xué)說(shuō)思想大一統(tǒng)的結(jié)論是需要認(rèn)真推敲的。在這背后反映的正是中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)多元并立、相互滲透的特征。這在中國(guó)法律史中多有表現(xiàn)：法家得勢(shì)時(shí)在追求嚴(yán)刑峻法的同時(shí)，并未忽視對(duì)“禮”的尊崇，其對(duì)君主“勢(shì)”的強(qiáng)調(diào)中正包含著君臣等級(jí)高下已分，貴賤不可僭越的觀念，秦代之禮經(jīng)孫叔通等人之手略加損益，為漢代以后禮制的源頭：董仲舒在鼓吹“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的同時(shí)，卻用陰陽(yáng)五行之說(shuō)為“天人感應(yīng)”制造理論依據(jù)：莊子雖主張清凈無(wú)為，卻還是在《外物篇》中承認(rèn)“謀稽乎玄，知出乎爭(zhēng)”，與法家一樣認(rèn)識(shí)到物竟相爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)。這些思想的碰撞對(duì)中國(guó)法律制度的完善起到重要的推動(dòng)作用。就像馬老師在《禮與法》當(dāng)中提到的，中國(guó)法律制度的精髓是禮治，而禮治又有兩種法律思想路徑作為支撐：一條是儒家所重的“禮義”，強(qiáng)調(diào)親親尊尊，追求教化促人內(nèi)省，從而正人之心：另一條是法家所推崇的“禮制”，主張以外在的風(fēng)俗制度來(lái)規(guī)范約束常人之行。二者既相克又相生，今人常常只重一端而妄加評(píng)論，自然不能把握禮治之魂。與之相應(yīng)，如古今文之爭(zhēng)、宋學(xué)與漢學(xué)之辯、理學(xué)與心學(xué)之分，旨趣不同，卻常常同出一脈，最終也殊途同歸。正所謂“萬(wàn)物并育而不相害，道并行不相?！?，這種法律思想的多元化，對(duì)中國(guó)法律制度構(gòu)建的影響，需要人們細(xì)細(xì)品味。

其次，中國(guó)的傳統(tǒng)法律制度背后的法律指導(dǎo)思想，與第一點(diǎn)相對(duì)應(yīng)，始終處于變革之中，以圖適應(yīng)社會(huì)變遷的需要，同時(shí)中國(guó)法律思想文化是中國(guó)民族品格和民族心理的體現(xiàn)，是中國(guó)法律實(shí)踐的合理結(jié)果，反映了中國(guó)的國(guó)情，是中國(guó)文化這個(gè)完整的思想價(jià)值體系的一部分，是不能割裂開來(lái)進(jìn)行孤立的分析研究的。這從“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”的法律神秘主義思想向“鑄刑鼎”的成文法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)變，從商鞅“變法為律”所體現(xiàn)的急功近利的法家傳統(tǒng)向強(qiáng)調(diào)“親親尊尊”的法律儒家化主張的轉(zhuǎn)變，從儒家傳統(tǒng)的“德主刑輔”、“先教后刑”等理念向“明刑弼教”思想的變化當(dāng)中，都得到了映證。而中國(guó)傳統(tǒng)法制的解體，正由深受傳統(tǒng)法律思想浸潤(rùn)的沈家本、張之洞等名儒推動(dòng)(盡管他們也存在爭(zhēng)論)，這都說(shuō)明了中國(guó)法律思想文化的生命力和適應(yīng)社會(huì)變革的能力，這是法制現(xiàn)代化潮流無(wú)法割斷的。如果今人不從中國(guó)法律思想的整個(gè)發(fā)展邏輯和所處的社會(huì)實(shí)際情況出發(fā)，片面抽象地割裂剪裁其內(nèi)容，必然得出偏頗的結(jié)論。

最后，法律思想文化與法律制度緊密相連，卻又有相對(duì)獨(dú)立性和不同步性。法律制度反映了某一時(shí)期占優(yōu)勢(shì)地位的法律思想，但這往往不能反映中國(guó)法律思想的全貌，也不能完全它的發(fā)展方向和趨勢(shì)。比如儒家在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期即已走向成熟，卻在漢代中期為統(tǒng)治者所推崇，而法律的儒家化，直至《唐律疏議》才算最終完成。再比如，由于傳統(tǒng)社會(huì)中所謂“皇權(quán)不下縣”，正式的國(guó)法必須靠宗族的家法做補(bǔ)充，而兩者之間并不完全一致。其根本原因之一，在于民間的法文化(也就是某些學(xué)者所說(shuō)的“民間法”)與官方法律制度所體現(xiàn)的法律思想存在矛盾比如民間佛道思想的盛行是不會(huì)在官方法制中的得到充分反映的。然而這并不意味佛道思想無(wú)足輕重，其境遇對(duì)人們的要求正是“禮失，求諸野”?？傊瑢?duì)法律思想文化的自足性和獨(dú)立性的特點(diǎn)不容忽視。

二、中國(guó)法律思想文化的本質(zhì)．

如上所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想體現(xiàn)多元并立的特征，但異中有同，在學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的表象有共同的本質(zhì)，現(xiàn)擇其要點(diǎn)略論：

第一，禮治傳統(tǒng)淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)，強(qiáng)調(diào)禮法結(jié)合，一準(zhǔn)乎禮?！岸Y”既指具體的禮儀形式，更是抽象的精神原則。所謂“一準(zhǔn)乎禮”，據(jù)有關(guān)學(xué)者研究，就是指的是：以“禮”作為法的正當(dāng)性基礎(chǔ)；以“禮”作為法的原則和精神，凡與之相悖的法無(wú)效：當(dāng)法無(wú)具體規(guī)定，法官可以以“禮”對(duì)案件作出裁判。這體現(xiàn)在中國(guó)的傳統(tǒng)法文化并不僅僅注重刑罰，更強(qiáng)調(diào)對(duì)人的善性的弘揚(yáng)，比如旌表制度等受到西方啟蒙思想家贊揚(yáng)的良法美制，頗具仁愛精神。在這種指導(dǎo)思想的背后，反映的是對(duì)人的信任和尊重，體現(xiàn)了對(duì)正義等美好價(jià)值的合理追求。

第二，以宗法家族主義為基礎(chǔ)，構(gòu)建以義務(wù)為本位的倫理法體系。在自給自足的傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)條件下，以血緣關(guān)系為紐帶形成的宗法制度，有效地將家庭與國(guó)家聯(lián)系起來(lái)，強(qiáng)調(diào)家長(zhǎng)和國(guó)家的權(quán)威，有利于建立成熟的慈父般的“家長(zhǎng)官僚制”，以實(shí)現(xiàn)中華文明的維持和穩(wěn)定發(fā)展。這種倫理法所體現(xiàn)的“義務(wù)本位”包含了兩方面的含義：在區(qū)分貴賤高低等級(jí)的前提下，一方面強(qiáng)調(diào)下人對(duì)尊長(zhǎng)的服從，另一方面強(qiáng)調(diào)尊長(zhǎng)對(duì)下人有保護(hù)關(guān)心的責(zé)任。這種約束是雙向普遍的，反映了中國(guó)人注重自律反省的特質(zhì)。

第三，以秩序和諧為最高的理想價(jià)值追求。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以追求秩序和諧為其理想目標(biāo)，即”天理、國(guó)法、人情”的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)人與自然之間、國(guó)家民族之間、社會(huì)家庭之間的和諧，社會(huì)交往講究和解精神與協(xié)調(diào)一致。這要求國(guó)法必須考慮“天理人情”因素。在中國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)中，“法”只是較低層次的規(guī)范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識(shí)的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠(chéng)服，所以被稱為“天道”或“大道”。而天道往往與民情相連，“天視自我民視，天聽自我民視，天聽自我民聽”。公正的法律應(yīng)符合“天理人情”。這對(duì)國(guó)家權(quán)力起到一定的制約作用。并且隨著中國(guó)社會(huì)的發(fā)展，“天理人情”作為充滿神秘色彩的權(quán)威逐漸淡化，但天理人情的法律體現(xiàn)卻進(jìn)一步加強(qiáng)，天理人情愈來(lái)愈法律化。這表現(xiàn)在中國(guó)先賢對(duì)“無(wú)訟”的追求，以及民間調(diào)解制度的成熟與發(fā)達(dá)等情況當(dāng)中。這對(duì)緩解尖銳的社會(huì)矛盾沖突、維持傳統(tǒng)社會(huì)的穩(wěn)定，同時(shí)促成中國(guó)法制的反省機(jī)制有一定的積極意義。

三、對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)法律思想文化的正確態(tài)度

中國(guó)傳統(tǒng)法律思想文化博大精深，然而作為農(nóng)業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物，必然存在歷史的局限。在當(dāng)前面對(duì)西方現(xiàn)代法律文明挑戰(zhàn)的關(guān)頭，我們要防止兩種不良思潮。

西方法律制度的特點(diǎn)范文第2篇

一東亞法律文化概述

東亞,是指亞洲的東部地區(qū),有人稱這一地區(qū)為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區(qū)為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區(qū)大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國(guó)大陸、日本、朝鮮、韓國(guó)、中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)和東南亞的新加坡、馬來(lái)西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國(guó)、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區(qū)人口占世界人口的1/3,經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值約占世界經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區(qū)也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學(xué)者們?cè)谡摷皷|亞的發(fā)展模式、發(fā)展原因和現(xiàn)代化道路等問(wèn)題時(shí),一般就是指這一區(qū)域。由于歷史傳統(tǒng)和地緣政治關(guān)系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國(guó)家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國(guó)家和民族同時(shí)存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當(dāng)屬儒家文化。十幾個(gè)世紀(jì)以來(lái),東北亞地區(qū)一直處于儒家文化的輻射范圍之內(nèi)。東南亞的文化最早來(lái)源于印度,但“在最近幾個(gè)世紀(jì)中,這一地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化和戰(zhàn)略方面與東亞其他地區(qū)的聯(lián)系不斷增加?！币虼?東亞基本上形成了一個(gè)“儒家文化圈”。實(shí)際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統(tǒng)文化因素,不過(guò)它們的共性很大,都是中華傳統(tǒng)文明的一部分?！斑@個(gè)大文化圈不論在人種、書面文字系統(tǒng)、家族結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關(guān)性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨(dú)特性?！睎|亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產(chǎn)生豐富了世界法文化的內(nèi)容。戰(zhàn)后西方國(guó)家法學(xué)家興起了研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮,其重要原因之一是這些學(xué)者們?cè)跂|方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn),探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話難以得到有關(guān)東方法律的完整的知識(shí)體系,即“要真正理解東方國(guó)家的法律制度,必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較?！泵绹?guó)學(xué)者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過(guò)程中的文化背景的意義,并對(duì)中國(guó)、日本等東亞國(guó)家的法律文化進(jìn)行了宏觀的論述。此后,在西方法學(xué)者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項(xiàng)重要內(nèi)容,構(gòu)成了比較法學(xué)的研究對(duì)象。中國(guó)的比較法學(xué)者常常用“中華法系”來(lái)描述東亞儒家傳統(tǒng)法文化的獨(dú)特性和共通性。由于東亞的古代社會(huì)以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),以家族為本位,以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級(jí)制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位,所以,傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制的共同歷史經(jīng)驗(yàn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結(jié)構(gòu)上的相似性。無(wú)論是中國(guó)、日本、韓國(guó)還是新加坡、越南,文化的共同體意識(shí)客觀上形成了東亞作為一個(gè)整體發(fā)展共同法律體系的基礎(chǔ)。

二東亞法律文化的發(fā)展東亞法律文化的發(fā)展

變遷大致經(jīng)歷了兩個(gè)階段,第一階段是近代以前,以傳統(tǒng)中國(guó)儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國(guó)的傳統(tǒng)法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國(guó)普遍經(jīng)歷了殖民浪潮的沖擊,經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化各方面均發(fā)生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統(tǒng)法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態(tài)在東亞各國(guó)表現(xiàn)不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國(guó)法賴以生長(zhǎng)的歷史與文化環(huán)境不完全相同,近現(xiàn)代東亞各國(guó)法律文化的發(fā)展也因國(guó)而異。日本是太平洋上的一個(gè)島國(guó),由北海道、本州、九州、四國(guó)四大島嶼及周圍數(shù)百個(gè)小島組成。遲至公元5世紀(jì),大和奴隸制國(guó)家才統(tǒng)一了日本。日本奴隸制時(shí)期適用的法律主要是以受古代宗教規(guī)范強(qiáng)烈影響的不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國(guó)隋唐制度進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權(quán)的封建國(guó)家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長(zhǎng)達(dá)一千二百多年的封建社會(huì)時(shí)期。日本封建法從體系到內(nèi)容都深受中國(guó)隋唐法律的影響,被公認(rèn)的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現(xiàn)了對(duì)中國(guó)封建法的模仿。因此,大部分日本法學(xué)家都認(rèn)為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發(fā)了以新興資產(chǎn)階級(jí)和封建貴族為主要推動(dòng)力的、具有資產(chǎn)階級(jí)革命性質(zhì)的明治維新,將西方國(guó)家作為其實(shí)現(xiàn)富國(guó)強(qiáng)兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導(dǎo)下對(duì)西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進(jìn)的法國(guó)法成為日本模仿的藍(lán)本,這對(duì)日本近代法制體系的建構(gòu)直至法律教育和研究產(chǎn)生了廣泛的影響。到19世紀(jì)末期,在對(duì)外來(lái)法律文化進(jìn)行消化吸收時(shí),日本人發(fā)現(xiàn)先進(jìn)的法國(guó)法在相差甚遠(yuǎn)的日本社會(huì)條件下嚴(yán)重水土不服,而德國(guó)與日本的國(guó)情卻更為接近,尤其在政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上有諸多近似之處。因此,德國(guó)最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國(guó)主義等因素的影響,日本社會(huì)在第二次世界大戰(zhàn)前并沒(méi)有向民主化、法治化方向邁進(jìn),卻日益向極端民族主義和國(guó)家主義墮落,并最終導(dǎo)致1932年法西斯主義的崛起和得勢(shì),給日本和世界造成了空前的災(zāi)難。第二次世界大戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗后,在美國(guó)軍事占領(lǐng)當(dāng)局的強(qiáng)制和直接操縱下,日本進(jìn)行了戰(zhàn)后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國(guó)家總動(dòng)員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國(guó)憲法》,為實(shí)施憲法,又制定了《國(guó)會(huì)法》、《內(nèi)閣法》、《選舉法》等;為適應(yīng)新憲法所確立的原則,對(duì)包括民法、刑法在內(nèi)的主要法典進(jìn)行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內(nèi)容,補(bǔ)充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對(duì)司法制度進(jìn)行改革;《禁止壟斷法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī),改革和重建日本經(jīng)濟(jì)。至1952年《舊金山和約》生效時(shí),日本的各主要法律部門都已經(jīng)進(jìn)行了較大的改革。這一時(shí)期的法制改革主要是由于國(guó)際社會(huì)(尤其是美國(guó))的壓力所致,改革特點(diǎn)是一方面體現(xiàn)了民主與法治的精神,另一方面表明對(duì)英美法律部分內(nèi)容的吸收,同時(shí)日本固有的法律傳統(tǒng)和特色也并沒(méi)有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨(dú)立,從此以后,日本進(jìn)行了自主的法律制度改革。一方面對(duì)已有法典繼續(xù)進(jìn)行修改,另一方面根據(jù)不同時(shí)期的特點(diǎn)制定頒布了大量的法規(guī),建立并完善了高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代法律制度。日本的法治化和法制現(xiàn)代化得以實(shí)現(xiàn)。韓國(guó)在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國(guó)的附屬國(guó)。有文獻(xiàn)記錄的韓國(guó)法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀(jì),進(jìn)入奴隸社會(huì)的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元7世紀(jì),朝鮮建立第一個(gè)封建王朝,封建時(shí)期朝鮮的法律從形式到內(nèi)容都深受中國(guó)封建法制的影響。19世紀(jì)下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰(zhàn)以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國(guó)建立后,開始重視借鑒西方的立法經(jīng)驗(yàn),20世紀(jì)50年代進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂工作,創(chuàng)建了六法體系,并頒布了一系列單行法律?，F(xiàn)在的韓國(guó)法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來(lái)西亞的法律史錯(cuò)綜復(fù)雜。近代以前,馬來(lái)西亞的法律相繼受到了中國(guó)法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀(jì)末起,由于英國(guó)的入侵,馬來(lái)西亞的法律又受到英國(guó)法的影響,主要表現(xiàn)在引進(jìn)了英國(guó)式的立法機(jī)構(gòu)、政府組織機(jī)構(gòu)、司法體系及政治統(tǒng)治理念。1957年,馬來(lái)西亞獲得獨(dú)立,從此進(jìn)行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權(quán)的擴(kuò)大和這些法院法官素質(zhì)的提高,目的是創(chuàng)造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對(duì)獨(dú)立的法律體系。菲律賓法也受到過(guò)多種外來(lái)法的影響。公元7至12世紀(jì),菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀(jì)由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過(guò)伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強(qiáng)行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國(guó)王在不同時(shí)期為統(tǒng)治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時(shí)期的司法制度主要還是以菲律賓的習(xí)慣法為基礎(chǔ)。此后,處于美國(guó)統(tǒng)治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國(guó)法的滲透。獨(dú)立以后,菲律賓法律的各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行了一定的改革。新加坡曾是英國(guó)的殖民地,其法律的逐漸發(fā)達(dá)是從全面繼受英國(guó)法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國(guó)法的法律依據(jù)。同時(shí)還進(jìn)行了殖民地立法,如《1878年民事統(tǒng)一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現(xiàn)行的法律。從1965年獲得獨(dú)立之后,新加坡走上了一條獨(dú)特的法律發(fā)展之路。泰國(guó)在近代以前的法律發(fā)展道路也比較曲折,而在法律的近代化過(guò)程中又先后經(jīng)歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個(gè)時(shí)期。1932年革命后,泰國(guó)開始了君主立憲制的時(shí)代,資產(chǎn)階級(jí)法律制度也逐漸得到建立和發(fā)展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領(lǐng)域也相繼以西方法為藍(lán)本進(jìn)行立法。在這一過(guò)程中,泰國(guó)法也形成了自己的特色。越南曾是中國(guó)版圖的一部分,公元10世紀(jì)獨(dú)立建國(guó)進(jìn)入封建時(shí)期,這一時(shí)期越南法深受中國(guó)法的影響。從19世紀(jì)末開始,越南相繼受到法國(guó)、日本的統(tǒng)治,法律制度也相應(yīng)發(fā)生變遷。1945年,越南獲得獨(dú)立,先后建立了民主共和國(guó)與社會(huì)主義共和國(guó)。在創(chuàng)建社會(huì)主義法律的過(guò)程中,越南曾經(jīng)歷了從無(wú)到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發(fā)展過(guò)程。有學(xué)者認(rèn)為,包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展大道上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié),它的一切積極成果是推動(dòng)社會(huì)走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動(dòng)力。東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中積累下來(lái)的寶貴經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn),反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會(huì)各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價(jià)值,既要吸收西方文化中符合本國(guó)國(guó)情的因素,又要保留能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素,因而成功地協(xié)調(diào)了東西文化之間的價(jià)值。當(dāng)然,東亞近幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)也一直是東西方文化的交匯點(diǎn),尤其是近一百多年來(lái),西方文化對(duì)東亞有著越來(lái)越大的影響。同時(shí),隨著現(xiàn)代化的發(fā)展,傳統(tǒng)文化正在發(fā)生現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)化。乃至有學(xué)者呼吁:“現(xiàn)在是東亞考慮建構(gòu)一種既具有自己獨(dú)特內(nèi)涵又不失現(xiàn)代性本質(zhì)的東亞文化的時(shí)候了?！笨傆^東亞各國(guó)法律與社會(huì)的發(fā)展,盡管各個(gè)國(guó)家法律發(fā)展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國(guó)的法律文化大多經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉(zhuǎn)變過(guò)程。東亞各國(guó)走過(guò)了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現(xiàn)代化變遷的大背景下,東亞各國(guó)也普遍認(rèn)識(shí)到重新建立適應(yīng)東亞社會(huì)發(fā)展需求的新的法律文化形態(tài)的必要性。

西方法律制度的特點(diǎn)范文第3篇

摘 要 我國(guó)的獨(dú)立董事法律制度從西方較為成熟的獨(dú)立董事制度移植而來(lái)，經(jīng)過(guò)不斷地發(fā)展，在我國(guó)上市公司的規(guī)范運(yùn)作和管理中起到了極為重要的作用。然而，從獨(dú)立董事法律制度的實(shí)踐中可以看出，其中仍然存在著一定的局限性，如何根據(jù)我國(guó)的國(guó)情完善我國(guó)獨(dú)立董事法律制度成為了目前有待解決的重要問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 獨(dú)立董事 獨(dú)立性 法律制度

一、獨(dú)立董事制度

獨(dú)立董事制度對(duì)上市公司的規(guī)范運(yùn)作與管理十分重要，成為了目前各國(guó)通行的一種法律制度。獨(dú)立董事制度從產(chǎn)生至移植到我國(guó)，經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期實(shí)踐，相關(guān)理論也得到了較為成熟的發(fā)展。

（一）獨(dú)立董事的含義

談到獨(dú)立董事法律制度，首先需要了解獨(dú)立董事的含義。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。由此可見，獨(dú)立董事具有獨(dú)立性與專業(yè)性的特點(diǎn)：獨(dú)立董事的判斷不受主要股東等人員的影響，可以獨(dú)立地代表自身的意志；獨(dú)立董事具有充分專業(yè)素養(yǎng)與能力，能夠給出權(quán)威的意見。

（二）獨(dú)立董事的起源與發(fā)展

獨(dú)立董事產(chǎn)生于二十世紀(jì)三十年代的美國(guó)，在美國(guó)的公司法中未設(shè)立監(jiān)事會(huì)的狀況下，規(guī)定投資公司董事會(huì)中需要有一定比例的獨(dú)立人員，以實(shí)現(xiàn)對(duì)大股東及管理層的牽制。隨后，英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、荷蘭等國(guó)家均采用了類似的法律制度。從各國(guó)的實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事法律制度有利于公司科學(xué)、高效地進(jìn)行決策，有效維護(hù)了中小股東的權(quán)益，將一種科學(xué)民主的公司運(yùn)作理念也逐漸滲透到公司之中，促進(jìn)上市公司的穩(wěn)定發(fā)展。

二、獨(dú)立董事法律制度在我國(guó)的實(shí)踐

獨(dú)立董事法律制度在我國(guó)發(fā)展的過(guò)程中，既給上市公司一種規(guī)范、合理的引導(dǎo)，同時(shí)也顯現(xiàn)出了其本身存在的一些問(wèn)題。我們需要深入了解獨(dú)立董事法律制度，對(duì)其加以科學(xué)的剖析。

（一）獨(dú)立董事制度在我國(guó)的發(fā)展

獨(dú)立董事制度自1997年年底引入我國(guó)，并在我國(guó)開始得到新的發(fā)展。我國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事。2001年頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中，對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行了規(guī)定，要求上市公司建立起這一制度，對(duì)獨(dú)立董事的人數(shù)和比例等進(jìn)行了規(guī)范性的要求。

（二）我國(guó)獨(dú)立董事法律制度存在的問(wèn)題

我國(guó)成功地將獨(dú)立董事法律制度從國(guó)外移植到國(guó)內(nèi)，然而，相關(guān)法律制度仍然存在一些問(wèn)題。首先，在獨(dú)立董事的立法上仍不完善，例如《指導(dǎo)意見》中的獨(dú)立董事并未排除與公司有相關(guān)商業(yè)交易關(guān)系的人員，但實(shí)際操作中難免會(huì)有獨(dú)立董事與公司有直接商業(yè)聯(lián)系的人員作為獨(dú)立董事。其次，在實(shí)踐中，獨(dú)立董事的獨(dú)立性難以保證，在上市公司股權(quán)較為集中的情況下，選出的獨(dú)立董事很有可能較難與大股東抗衡，而不得迎合其意見。此外，獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間存在一定的沖突，我國(guó)《公司法》實(shí)行二元化體制，卻借鑒了一元化體制的英美上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的做法，使得獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)之間的權(quán)利分配較難平衡。

三、完善獨(dú)立董事法律制度的對(duì)策

我們看到，獨(dú)立董事法律制度的實(shí)踐中存在一些需要解決的問(wèn)題，針對(duì)這些問(wèn)題，我們也可以探尋出一些解決的方法，得出合理的對(duì)策來(lái)對(duì)其加以改進(jìn)。

（一）獨(dú)立董事制度的立法完善

要解決獨(dú)立董事的一系列問(wèn)題，首要的是對(duì)獨(dú)立董事制度相關(guān)立法的完善。目前我國(guó)雖然要求上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，但在很多上市公司，獨(dú)立董事并沒(méi)有發(fā)揮很大的作用。因此，我們需要盡快整合相關(guān)立法，將其加以完善。對(duì)于獨(dú)立董事的作用進(jìn)行分析，確定獨(dú)立董事的具體作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相關(guān)配套措施，保障獨(dú)立董事的權(quán)利可以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)一步對(duì)其加以約束和監(jiān)督。

（二）國(guó)外獨(dú)立董事制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

我國(guó)的獨(dú)立董事制度從國(guó)外移植過(guò)來(lái)，因此要結(jié)合國(guó)外獨(dú)立董事制度的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的獨(dú)立董事制度加以完善。對(duì)于美國(guó)等運(yùn)用獨(dú)立董事制度較為成熟的國(guó)家的相關(guān)法律加以研究和對(duì)比，關(guān)注其中的細(xì)節(jié)，把法律制度和理論研究結(jié)合起來(lái)，運(yùn)用到我國(guó)的獨(dú)立董事制度中。在這一過(guò)程中，我們也要注意我國(guó)國(guó)情與其他國(guó)家之間的差異，結(jié)合我國(guó)國(guó)情進(jìn)行適當(dāng)修改，確保借鑒的內(nèi)容可以適應(yīng)我國(guó)上市公司的現(xiàn)狀。

（三）獨(dú)立董事的監(jiān)督組織建全

獨(dú)立董事制度的運(yùn)作在依靠法律的同時(shí)，也需要有相關(guān)配套的組織對(duì)其加以有效的監(jiān)督。因此，需要建立一個(gè)針對(duì)獨(dú)立董事而設(shè)立的監(jiān)督組織，并以法律的形式加以確定。我們可以借鑒建立證券業(yè)協(xié)會(huì)的方法，建立一個(gè)獨(dú)立董事的自律性組織，在法律的基礎(chǔ)上建立行業(yè)性的規(guī)定，對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行細(xì)化的規(guī)范和管理。

我國(guó)的獨(dú)立董事法律制度仍然在發(fā)展之中，其中難免會(huì)有一些需要解決的問(wèn)題。然而，我們可以看到，獨(dú)立董事法律制度對(duì)于上市公司的良好運(yùn)作具有十分重要的意義，因此，我們需要結(jié)合國(guó)內(nèi)外實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)獨(dú)立董事法律制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善和發(fā)展，以推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加快實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義事業(yè)的宏偉目標(biāo)！

參考文獻(xiàn)：

[1]謝朝斌.獨(dú)立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段從清.獨(dú)立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

西方法律制度的特點(diǎn)范文第4篇

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無(wú)份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國(guó)法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來(lái)研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說(shuō)，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說(shuō)是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國(guó)法律文化的特征

（一）對(duì)和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人?！盎侍鞜o(wú)親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無(wú)訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎（論語(yǔ)·顏淵）”。雖說(shuō)在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來(lái)不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無(wú)訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對(duì)道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期 “引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。

（三）法的工具性價(jià)值的突顯

中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說(shuō)文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒(méi)有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過(guò)分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.

西方法律制度的特點(diǎn)范文第5篇

關(guān)鍵詞：晚清修律 晚清法律移植

爆發(fā)，西方列強(qiáng)憑借武力和商品，強(qiáng)行打開了中國(guó)的大門，清政府屢屢的戰(zhàn)敗導(dǎo)致一系列不平等條約的簽訂，中國(guó)開始了由朝貢制度向條約制度的大轉(zhuǎn)變。中國(guó)的獨(dú)立和也因此受到了嚴(yán)重的破壞，社會(huì)及國(guó)家開始發(fā)生前所未有的巨變。自此，救亡圖存是當(dāng)時(shí)朝野上下一致的呼聲。洋務(wù)派實(shí)施了器物技術(shù)層面上的種種“自強(qiáng)”改革措施，于是“一批早期的改良主義者逐漸地認(rèn)識(shí)到西方國(guó)家之所以強(qiáng)盛，不在于船堅(jiān)炮利，而在于制度優(yōu)越因而積極提倡和介紹西方資產(chǎn)階級(jí)的法律文化，并把設(shè)議會(huì)、明法制、行立憲作為救國(guó)至強(qiáng)的良方”。②至1898年終于出現(xiàn)了以建立君主立體為目標(biāo)的“戊戌維新”運(yùn)動(dòng)，維新派以“博采西學(xué)之切于時(shí)務(wù)者實(shí)力講求”③為指導(dǎo)思想，參照西方的政治法律制度，在“政治體制與部門法律兩個(gè)層面提出改革方案”，④但是由于以慈禧為核心的保守頑固勢(shì)力的阻撓和絞殺，此次改革最終沒(méi)有取得應(yīng)有的實(shí)際效果。接下來(lái)的和庚子戰(zhàn)敗更加沉重地動(dòng)搖了清朝統(tǒng)治的基礎(chǔ)并使這個(gè)天朝大國(guó)的尊嚴(yán)掃地殫盡，為保持危在旦夕的統(tǒng)治地位，出逃西安的慈禧不惜尊嚴(yán)拾起來(lái)變法的大旗。西方列強(qiáng)由武力侵華轉(zhuǎn)而“以華治華”,但倍感中國(guó)法律太落后,刑律太重,獄制黑暗,又妨礙通商,則通過(guò)一系列不平等條約取得了治外法權(quán),使清政府喪失了司法,沈家本痛陳修律的緊迫性:“獨(dú)對(duì)于我國(guó)司法制度未能完善,予領(lǐng)事以裁判之權(quán),英規(guī)于前,德踵于后,日本更大開法院,于祖宗發(fā)祥地,日削,后患方長(zhǎng)。此毖于時(shí)局不能不改也”。⑤

清末法律改革開啟了中國(guó)法律近代化的先河,是中國(guó)傳統(tǒng)封建法律向近代資本主義法律轉(zhuǎn)型的開端。在清末修律變法與法律移植這個(gè)動(dòng)態(tài)的、連環(huán)的、呈有機(jī)整體的過(guò)程中,清末法律移植以取法、日、德等大陸法系為主,追隨世界最新法規(guī)之潮流,主要呈現(xiàn)出如下特點(diǎn):

1、清末法律移植主要是立法移植。關(guān)于法律移植的途徑有兩種:一是立法移植,二是司法移植。前者是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接通過(guò)立法程序確認(rèn)引進(jìn)的外國(guó)法為本國(guó)法律;后者指國(guó)家的司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)直接援引外國(guó)的法理,對(duì)具體案件進(jìn)行解釋,形成對(duì)特定具體問(wèn)題的判例⑥ 。相對(duì)于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面呈現(xiàn)出不足。大量翻譯西方法學(xué)書籍,派員出國(guó)留學(xué),興辦政法學(xué)堂,均為清末立法、司法活動(dòng)及政治活動(dòng)提供了理論基礎(chǔ)。然而龐雜的法律理論,在相對(duì)短暫的時(shí)間內(nèi)很難被中國(guó)人所消化吸收,民族危亡的緊迫感也使人們無(wú)暇深思熟慮形成系統(tǒng)的理論,指導(dǎo)立法、司法實(shí)踐。⑦正如張晉藩先生所言:“晚清所立之法,固然由于清朝的迅速覆亡而大部分沒(méi)有實(shí)施,但從立法者的著眼點(diǎn)來(lái)看,他們只重視立法活動(dòng),以便用新法來(lái)裝潢的門面,而輕視實(shí)施。這是清朝統(tǒng)治集團(tuán)的基本態(tài)度,這一點(diǎn)是和開明的立法者不同的?！雹?/p>

2、清末法律移植在內(nèi)容上具有先進(jìn)性、超前性及民族性。這種先進(jìn)性、超前性主要體現(xiàn)于民商法中。如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”為編纂的指導(dǎo)思想,就體現(xiàn)了開放性與超前性。建立在自由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的近代民法三大原則,傳統(tǒng)的中國(guó)在自然經(jīng)濟(jì)條件下,中國(guó)人的法律觀念尚未從義務(wù)本位演變?yōu)闄?quán)利本位,而《大清民律草案》已在對(duì)德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基礎(chǔ)上,跨越了以個(gè)人權(quán)利為本位的臺(tái)階,吸收了私法社會(huì)化的成果,可見其超前性。在當(dāng)時(shí)的中國(guó),人們很難看清究竟是法律脫離了實(shí)際,還是實(shí)際滯后于潮流。在一些特定的情形下,沒(méi)有適應(yīng)的超前性,法律移植甚至?xí)テ湟饬x。⑨民族性體現(xiàn)為對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的保留。如對(duì)傳統(tǒng)法律概念的保留:《大清新刑律草案》中保留有法例、俱發(fā)罪、刑名、恩赦、尊親族、竊盜、強(qiáng)盜等概念。

移植先進(jìn)國(guó)家法律的關(guān)鍵是移植的法律要符合被移植國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。法律改革歸根到底,取決于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的必然要求。清末仿照日本法律制定的《破產(chǎn)法》,因沒(méi)有與之相適應(yīng)的企業(yè)運(yùn)行機(jī)制而未得到施行的實(shí)例就說(shuō)明,當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法制改革不相適應(yīng)時(shí),被移植的法律就會(huì)與國(guó)家經(jīng)濟(jì)要求的法律之間產(chǎn)生斷層和真空,從而削弱法律移植的效果。⑩

內(nèi)憂外患的清政府其境遇決定了修律變法移植西方法律的宗旨就是挽救滅亡危機(jī)。成功的范例表明:只有放眼世界,積極、主動(dòng)地吸收移植外國(guó)法,進(jìn)行符合歷史發(fā)展潮流、符合國(guó)情需要的法制改革,社會(huì)才能發(fā)展,國(guó)家才能進(jìn)步。[11]

在博采各國(guó)之長(zhǎng)、兼收并蓄的基礎(chǔ)之上,注重傳統(tǒng),達(dá)到法系的融合。清末修律“折中各國(guó)大同良規(guī),兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”,選擇了通過(guò)日本引進(jìn)大陸法系,適當(dāng)吸收英美法系合理因素的路子,對(duì)于我們今天法制改革擇善而從具有借鑒意義。從傳統(tǒng)而言,中國(guó)與現(xiàn)代西方制度層面上的本質(zhì)差異首先在于權(quán)利的本源問(wèn)題,而其實(shí)質(zhì)也就是自由的限度。所以“在法律制度現(xiàn)代化過(guò)程中,傳統(tǒng)改造的根本所在是融入自由的表達(dá)形式、自由的基本理念、自由的精神實(shí)質(zhì)”。

沈家本組織力量“參酌各國(guó)法律”且“首重翻譯”,興辦法律學(xué)堂“, 造就司法人才,為他日審判之預(yù)備”“, 不惜重資,延請(qǐng)外國(guó)法律專家,隨時(shí)咨問(wèn)”,派員出國(guó)考察,并培養(yǎng)了近千名法律專用人才。作為法學(xué)家能夠順應(yīng)時(shí)代潮流,接受外來(lái)的先進(jìn)思想,并且不避物議,將融合中西的修律思想貫徹始終,而在清末波譎云詭的政局之中,能夠不計(jì)個(gè)人前程,對(duì)于修律的成果據(jù)理力爭(zhēng)。這些對(duì)當(dāng)今的法制改革是值得借鑒的。其中的道理正如沈家本所言:“有其法者,尤貴其人”。

“治獄乃專門之學(xué),非人人之所能為”。畢竟,法律還是要“人”制定的。

注釋：

① 汪明君，1986年生，女，江蘇省宿遷市人，漢族，蘇州大學(xué)法學(xué)院09級(jí)法律史學(xué)專業(yè)，研究方向：法律史。

② 張晉藩：《中國(guó)法制通史》，法律出版社1999年版，第158頁(yè)。

③ 徐忠明：《晚清法制改革的邏輯與意義》，載韓延龍主編《法律史論集》，法律出版社1998年版，第386頁(yè)。

④ 徐忠明：《晚清法制改革的邏輯與意義》，載韓延龍主編《法律史論集》，法律出版社1998年版，第418頁(yè)。

⑤張晉藩. 中國(guó)傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變與晚清修律〔J〕. 南京大學(xué)法學(xué)評(píng)論,1998 (春)

⑥ 申政武. 日本對(duì)外國(guó)法的移植及其對(duì)我國(guó)的啟示[J ] . 中國(guó)法學(xué),1995 , (5) .

⑦ 張德美. 探索與抉擇―――晚清法律移植研究[M] . 北京:清華大學(xué)出版社,2003. 259.

⑧ 高尚. 清末修律變法與法律移植[A] . 何勤華. 法的移植與法的本土化[C] . 北京:法律出版社,2001. 90.

⑨ 崔林林. 清末法律移植評(píng)價(jià)及政治因素的作用[A] . 張生. 中國(guó)法律近代化論集[C] . 北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002. 258.