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民間借貸案例經(jīng)典案例范文第1篇

關(guān)鍵詞:溫州金融改革民間借貸

2012年3月18日，溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案在國務(wù)院常務(wù)會議中通過。該方案提出了12項任務(wù)，其一是設(shè)立一套針對民間借貸的備案管理制度，也即民間借貸登記服務(wù)中心的創(chuàng)建。溫州民間借貸登記服務(wù)中心由溫州市政府批準(zhǔn)，率先在鹿城區(qū)開展試點，主要為民間借貸中介機構(gòu)和相關(guān)配套服務(wù)機構(gòu)提供信息登記、信息咨詢、信息、融資對接、第三方鑒證、資信評價等專項服務(wù)的民間借貸融資對接平臺。而自2012年4月26日開張以來，溫州民間借貸登記服務(wù)中心就成為了溫州金融改革的先行軍，吸引了全國各地的考察團(tuán)前往取經(jīng)，儼然成為中國金融改革的一個經(jīng)典案例。

一、成立背景

自改革開放以來，溫州進(jìn)行了一系列市場化改革，給民間資本提供了充足的發(fā)展空間，積累了巨大的民間資本。而投資渠道的缺乏，則使得巨大的民間資本流向民間借貸。根據(jù)溫州市人民銀行2011年公布的《溫州民間借貸市場報告》，有近89%的家庭個人以及59.67%的企業(yè)都是溫州民間借貸的參與者，其總規(guī)模更是超過1000億元，相當(dāng)于全市銀行貸款的將近五分之一。

在缺乏成熟的風(fēng)險控制體制和足夠的監(jiān)督管理的情況下，潛伏在溫州民間借貸市場里的矛盾風(fēng)險逐漸突顯，尤其是2011年下半年，被國內(nèi)國際宏觀局勢所影響，部分中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營難度增大，個別企業(yè)通過高利貸過分?jǐn)U大規(guī)模，直接導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)困難，出現(xiàn)資金鏈斷裂和老板跑路，爆發(fā)溫州信貸危機，不僅給溫州經(jīng)濟和社會穩(wěn)定帶來沖擊性的影響，更使溫州金融和信貸體系遭遇毀滅性的打擊。溫州金融經(jīng)濟運行出現(xiàn)的問題，很大程度上是企業(yè)出現(xiàn)了問題，是長期以來銀行融資占主但短期化，民間借貸周轉(zhuǎn)普遍但高利化，擔(dān)保方式單一且網(wǎng)絡(luò)化，企業(yè)盲目多元且過度融資，以及國際國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境轉(zhuǎn)向和成本上升等因素疊加而共同作用的結(jié)果。在此情況下，溫州金融領(lǐng)域體制改革的緊迫性和必要性逐漸突顯。

二、主要做法

(一)首創(chuàng)引進(jìn)人行征信系統(tǒng)

引入了人行征信體系，持借款人的授權(quán)證明，貸款方可直接前往六號窗口查詢借款人的信用情況，包括借款人在全國各地的貸款狀況和借款人的信用卡信用記錄，以此給借貸雙方提供信用價值參考，對對方征信情況進(jìn)行更全面的了解，有效控制風(fēng)險。

(二)積極宣傳引導(dǎo)，吸引中介入駐

積極與全國性融資對接中介結(jié)構(gòu)、配套服務(wù)機構(gòu)、本地民間融資對接中介機構(gòu)對接協(xié)調(diào)，引導(dǎo)其入駐中心，通過在民間借貸中心的配套服務(wù)體系中加入專業(yè)化的團(tuán)隊來給消費者的選擇和操作提供指導(dǎo)，以此來最大程度地減少風(fēng)險和糾紛。、現(xiàn)已引進(jìn)全國P2P行業(yè)中知名的速貸邦，金算子，福元運通，翼龍貸，浙貸通，人人貸。在中心開業(yè)后即設(shè)立每日、每周、每月的數(shù)據(jù)分析制度，做到信息匹配，減少信息不對稱。中心還建立了定期數(shù)據(jù)制度，通過《今日鹿城》和溫州民間借貸服務(wù)網(wǎng)等媒體向公眾公布溫州民間借貸的各項利率指數(shù)：包括溫州指數(shù)，月平均利率指數(shù)，房產(chǎn)抵押利率指數(shù)等，并通過網(wǎng)絡(luò)、報紙按期借貸相關(guān)的利率指數(shù)，給溫州民間借貸市場提供風(fēng)向標(biāo)。

(三)多方聯(lián)動保障，優(yōu)化配套服務(wù)

中心除引進(jìn)運作規(guī)范、信用優(yōu)良的民間借貸融資中介機構(gòu)外，還引入資金結(jié)算、第三方鑒證、資信評價、信用管理等配套服務(wù)機構(gòu)，目前已引進(jìn)中國人保、溫州市華東公證處、浙江高策律師事務(wù)所、溫州佰卓商務(wù)信息咨詢有限公司和國正評估等機構(gòu)，并開設(shè)了配套的機動車抵押登記服務(wù)。中心還創(chuàng)新?lián)７绞?，如引進(jìn)溫州總商會中小企業(yè)融資擔(dān)保有限公司和三農(nóng)融資性擔(dān)保公司。

(四)方便抵押貸款，開啟綠色通道

為了讓借款人更加方便快捷地進(jìn)行抵押業(yè)務(wù)，中心與車管部門、工商部門、房管部門和公管處建立合作關(guān)系，通過綠色通道來鼓勵借款人前往中心借款。其中車輛管理部門引進(jìn)車管所專線，可直接辦理汽車抵押業(yè)務(wù)；憑借中心開出的聯(lián)系單據(jù)，工商管理部門可直接辦理民間借貸中質(zhì)押股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、抵押設(shè)備等形式的財產(chǎn)抵押、質(zhì)押登記；憑借中心開出的聯(lián)系單據(jù)（如果是二次抵押，則無需銀行開具書面同意），房地產(chǎn)管理部門可直接登記抵押房產(chǎn)并為借款方開啟綠色通道；憑借中心開出的聯(lián)系單據(jù)，公證工作管理處可直接受理登記經(jīng)營權(quán)證的質(zhì)押和公證出租車經(jīng)營權(quán)證。

(五)加強風(fēng)險防范，定期分析研制

區(qū)金融辦專門將分管副主任及監(jiān)管科派駐登記服務(wù)中心，知道規(guī)范融資對接機構(gòu)以及中心的業(yè)務(wù)活動，防范金融風(fēng)險。同時建立定期分析研判制度，定期召開分析研判會，定期將借貸雙方的信息進(jìn)行統(tǒng)計，公布各家中介對借貸需求雙方的受理進(jìn)度、成功配對率及借貸不良率等數(shù)據(jù)，讓客戶判斷選擇更好的中介機構(gòu)，促進(jìn)信息對稱，中介有序競爭。

三、主要成效

(一)“溫州指數(shù)”與湯森路透(路透社)達(dá)成合作

2014年1月9日，溫州市金融辦主任張震宇與湯森路透代表簽署了相關(guān)合作文件。此次“溫州指數(shù)”與湯森路透達(dá)成合作，標(biāo)志著“溫州指數(shù)”將與其它國際性權(quán)威指數(shù)（如中國年金指數(shù)RCPI）一起，同步被湯森路透收錄并定期。此次合作，表明溫州指數(shù)已然被國際看好和認(rèn)可，成為衡量溫州民間金融交易活躍度的一個重要標(biāo)尺。

(二)民間借貸興起備案熱潮

2014年3月1日， 全國首部專門規(guī)范民間金融的地方法規(guī)《溫州市民間融資管理條例》正式實施，其大力推行“大額借貸備案制”也開始進(jìn)入公眾的視野。通過廣泛而深入的宣傳，借貸備案的理念已經(jīng)深入人心。一組數(shù)據(jù)顯示，中心的總咨詢數(shù)自條例開始實行至四月底已有1324人次，其中上門咨詢872人次，電話咨詢452人次。截至3月28日，中心該月的備案總數(shù)已達(dá)143筆，金額將近1.3億元，中心還成立十二個登記備案的服務(wù)網(wǎng)點，覆蓋整個溫州市。條例實施成效顯著。

(三)民間借貸利率更趨合理

根據(jù)溫州民間借貸服務(wù)網(wǎng)4月11日公布的民間借貸利率指數(shù)，民間借貸登記服務(wù)中心的周利率為14.15%，社會直接借貸利率為16,84%，小額貸款公司放款利率為17.92%，民間資本管理公司融資價格為19.52%，其他市場主體利率為27.25%。其中民間借貸登記服務(wù)中心的利率最低，這說明溫州民間借貸登記中心已然成為了更方便更實惠的借貸場所，也間接遏止了高利貸現(xiàn)象的產(chǎn)生，促進(jìn)了民間資本的陽光化。

(四)民間資金流向更趨理性

據(jù)統(tǒng)計，從中心累計至2014年3月的8278筆資金的流向分析，流向制造業(yè)1046筆，服務(wù)業(yè)761筆，信息業(yè)95筆，教育業(yè)47筆，建筑業(yè)523筆，住宿餐飲業(yè)190筆，零售與批發(fā)業(yè)1474筆，文化娛樂業(yè)237筆，外貿(mào)95筆，其它3905筆?？梢姡耖g資金的流向更趨于多樣化，其中大多數(shù)流向?qū)嶓w經(jīng)濟。

四、存在問題

民間借貸案例經(jīng)典案例范文第2篇

摘要：中國農(nóng)村正規(guī)金融供給嚴(yán)重不足，促進(jìn)了農(nóng)村自發(fā)金融創(chuàng)新。農(nóng)戶資金互助合作社，就是這種創(chuàng)新的典型案例?；谝欢ㄉ鐓^(qū)或村組的、限于成員間不斷借貸的資金互助，不同于世界范圍內(nèi)普遍存在的以輪轉(zhuǎn)儲蓄信貸協(xié)會(ROSCA)形式存在的互助會，是一種重復(fù)博弈。在滿足成員的小額貸款需求方面的績效顯著，并有財務(wù)上可持續(xù)發(fā)展的能力。但是，它資金實力有限，并在股權(quán)設(shè)置等方面需要完善，最重要的是政府應(yīng)該制定相應(yīng)的法律法規(guī)，促進(jìn)其更加規(guī)范化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：資金互助合作社；業(yè)務(wù)績效；制度績效；小額貸款

文章編號：1003－4625(2007)040003－06　中圖分類號：F832.35

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、引言

20世紀(jì)90年代中后期，中國農(nóng)村金融體制改革快速推進(jìn)，逐漸構(gòu)建起了以農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行和農(nóng)村信用社為軸心的農(nóng)村正規(guī)金融組織體系。但是，農(nóng)業(yè)銀行在商業(yè)化目標(biāo)的推動下，距離農(nóng)村和農(nóng)民越來越遠(yuǎn)；農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行業(yè)務(wù)多樣化嚴(yán)重不足，根本不直接對農(nóng)戶和農(nóng)村微小型企業(yè)提供信貸服務(wù)；事實上，真正面對農(nóng)戶和農(nóng)村微小型企業(yè)開展信貸服務(wù)的機構(gòu)僅剩農(nóng)村信用社，農(nóng)村信用社成為“農(nóng)村金融服務(wù)主力軍”。但是，農(nóng)村信用社發(fā)展本身面臨一系列的問題，比如不良貸款過多、資金實力不足、勞動生產(chǎn)率低下等等，其結(jié)果是，在中國農(nóng)村地區(qū)，特別是中西部農(nóng)村地區(qū)，真正來自正規(guī)金融機構(gòu)的金融供給十分有限，農(nóng)戶和農(nóng)村微小企業(yè)普遍面臨著正規(guī)金融渠道融資難的問題，有較多的實證研究結(jié)論均表明了這一點(何廣文，1999；農(nóng)業(yè)部農(nóng)研中心課題組，2003；郭曉鳴，2005)。

在巨大的資金需求面前，正規(guī)金融供給不足，給民間自主金融創(chuàng)新提供了空間，催生了非正規(guī)金融制度安排。廣泛存在的非正規(guī)金融(informal finance)，是一種“非市場制度”(nonmarket institutions)安排(Besley,1995)，它常常隨著市場的缺失而出現(xiàn)，主要發(fā)生在現(xiàn)有的各種正規(guī)金融機構(gòu)的功能范圍之外的、不受監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易，主要形式有天使融資市場、民間自由借貸、企業(yè)社會集資、輪轉(zhuǎn)儲蓄信貸協(xié)會(RoSCA)。在所有民間金融形式中，以成員為基礎(chǔ)的資金互助形式，是一種具有悠久歷史并在發(fā)展中國家較為常見的非正規(guī)金融組織，它存在于全世界五大洲80多個國家和地區(qū)(Bouman，1995)?；ブM織通過資金在團(tuán)體內(nèi)的動員和流轉(zhuǎn)，為居民提供了一個低成本融資渠道，并促進(jìn)居民的消費和投資。在較多發(fā)展中國家，正規(guī)金融部門發(fā)展滯后，居民缺乏低成本和高效率儲蓄和貸款的渠道，以資金互助形式存在的非正規(guī)金融組織能夠在一定程度上彌補正規(guī)金融部門的不足。與正規(guī)金融機構(gòu)相比，互助組織等非正規(guī)組織具有一定的信息優(yōu)勢、擔(dān)保優(yōu)勢、交易成本優(yōu)勢，并能夠充分利用本地知識(local knowledge)，這也是互助組織之所以具有頑強生命力的原因(Biggart，2000)。

中國民間的資金互助，已有上千年的歷史，且形式多樣，并在當(dāng)今中國南方的浙江、福建、臺灣等省的若干地區(qū)依然存在，并在局部地區(qū)表現(xiàn)活躍，在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用(Besley和Levenson，1996；Tsai，2000；Tsai，2002；劉民權(quán)等，2003b；俞建拖等，2005)。2004年7月，在中國吉林梨樹縣閆家村出現(xiàn)了一種新型的資金互助組織，即與農(nóng)村經(jīng)濟合作社共生的資金互助合作社。并且，這種組織出現(xiàn)以后，不斷被復(fù)制和推廣，在吉林、河南、山東、安徽等地相繼出現(xiàn)，受到社會廣泛關(guān)注的資金互助組織已經(jīng)不少，如2004年7月成立的梨樹縣百信農(nóng)民資金互助合作社、2004年10月成立的蘭考陳寨資金互助小組、2004年12月成立的蘭考南馬莊資金互助小組、2005年1月成立的蘭考賀村資金互助小組、2005年3月成立的蘭考胡寨資金互助小組、2006年3月28日成立的安徽明光潘村鎮(zhèn)興旺農(nóng)民資金互助合作社、2006年3月成立的山東陵縣資金互助合作社、2006年5月2日成立的梨樹縣興開城資金互助合作社、2006年8月5日成立的梨樹縣夏家資金互助合作社、2006年8月27日成立的河南濮陽貸款互助合作社等等。在已經(jīng)出現(xiàn)的這些資金互助合作組織中，有些已經(jīng)取得法人資格，或者在民政部門登記，或者在工商部門注冊，成為正式組織。

2006年12月20日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布了《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)準(zhǔn)入政策，更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》(銀監(jiān)發(fā)[2006]90號)(以下簡稱《意見》)后，于2007年1月22日進(jìn)一步出臺了《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》(銀監(jiān)發(fā)[2007]7號)、農(nóng)村資金互助社組建審批工作指引，并在2007年2月4日印發(fā)了《農(nóng)村資金互助社示范章程》(銀監(jiān)辦發(fā)[2007]51號)，將農(nóng)村資金互助組織界定為新型銀行業(yè)金融機構(gòu)，并確定首先在四川、青海、甘肅、內(nèi)蒙古、吉林、湖北6省(區(qū))的農(nóng)村地區(qū)開展試點。3月8日，按照新規(guī)則正式注冊的吉林梨樹閆家村百信農(nóng)村資金互助社正式開業(yè)。這是中國政府促進(jìn)農(nóng)村自發(fā)金融創(chuàng)新的產(chǎn)物――農(nóng)村資金互助組織――正規(guī)化、規(guī)范化發(fā)展的重要舉措，昭示了農(nóng)村資金互助合作組織在中國正規(guī)化發(fā)展的前景，也預(yù)示著在中國現(xiàn)有正規(guī)金融制度安排之外產(chǎn)生了真正的、正式的合作金融制度安排。標(biāo)志著一類嶄新的農(nóng)村銀行業(yè)金融機構(gòu)在中國農(nóng)村地區(qū)正式誕生，也標(biāo)志著中國政府在著力解決農(nóng)村金融供需矛盾方面邁出了重要步伐。由此，也可以觀察到合作金融制度在中國的演進(jìn)邏輯：正規(guī)金融供給不足民間內(nèi)生自發(fā)金融創(chuàng)新，產(chǎn)生資金互助組織，是一種非正式制度安排政府承認(rèn)、加以總結(jié)和規(guī)范、以法律或規(guī)章等方式固定下來，并加以推廣，資金互助合作進(jìn)而成為一種正式的制度安排，正規(guī)的合作金融制度在中國產(chǎn)生。這是一種誘致性的制度變遷過程，與20世紀(jì)50年代初中國農(nóng)村信用合作制度產(chǎn)生路徑的“嵌入式”強制性制度變遷是完全不同的。誘致性制度變遷與強制性制度變遷的過程最顯著區(qū)別在于，前者是從需求出發(fā)的，后者往往是從供給角度出發(fā)的，因而后者往往出現(xiàn)與需求脫節(jié)的問題，這就是強制性制度變遷本身難以克服的缺陷。農(nóng)村信用社合作性的異化，動因就在于強制性制度變遷本身存在的缺陷，制度供給不足。

但是，作為一種制度安排，農(nóng)村資金互助合作存在的制度基礎(chǔ)是什么?它能得以迅速復(fù)制的制度優(yōu)勢在哪里?它與世界范圍內(nèi)普遍存在的信用合作社的制度安排的區(qū)別何在?它有什么樣的運作機制?其創(chuàng)新意義何在?農(nóng)戶是否有資金互助合作意愿?農(nóng)戶資金互助合作的收益及績效何在?是否具有可持續(xù)發(fā)展能力?在發(fā)展中存在哪些問題?等等，均是值得深入思考的。本文試圖以銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》出臺之

前農(nóng)村自發(fā)創(chuàng)新而產(chǎn)生的資金互助組織為樣本，結(jié)合銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社示范章程》，從實證的角度出發(fā)對某些問題給予部分解析。

二、資金互助合作社的運作特征

在中國各地不斷被復(fù)制和推廣的資金互助合作社，其組織的基本形式和原理大同小異，即基于一定社區(qū)(村)、一定經(jīng)濟區(qū)域的全部或部分村民和小企業(yè)，按照一定規(guī)則出資，組成僅限于成員間不斷借貸的信貸基金，滿足成員的小額信貸資金需求。

按照銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》(銀監(jiān)發(fā)[2007]7號)要求，農(nóng)村資金互助社是指經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、行政村農(nóng)民和農(nóng)村小企業(yè)自愿入股組成，為社員提供存款、貸款、結(jié)算等業(yè)務(wù)的社區(qū)互銀行業(yè)金融機構(gòu)。農(nóng)村資金互助社應(yīng)在農(nóng)村地區(qū)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和行政村以發(fā)起方式設(shè)立，有10名以上符合本規(guī)定社員條件要求的發(fā)起人；在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))設(shè)立的，注冊資本不低于30萬元人民幣，在行政村設(shè)立的，注冊資本不低于10萬元人民幣，注冊資本應(yīng)為實繳資本。單個農(nóng)民或單個農(nóng)村小企業(yè)向農(nóng)村資金互助社入股，其持股比例不得超過農(nóng)村資金互助社股金總額的10％，超過5％的應(yīng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。社員人股必須以貨幣出資，不得以實物、貸款或其他方式人股。而在銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》出臺之前，農(nóng)村自發(fā)產(chǎn)生的資金互助組織，出資規(guī)則是成員自己討論制定的。

很明顯，資金互助合作社與世界范圍內(nèi)以輪轉(zhuǎn)儲蓄信貸協(xié)會(RoSCA)形式普遍存在的互助會的功能類似，都是通過集體合作來緩解資源約束的渠道(Bouman，1995)，但又不同于RoSCA。RoSCA通常由若干數(shù)量的成員組成，每個成員按規(guī)定在互助會存續(xù)期間每隔一定的時間捐出一筆資金(或一定數(shù)量的實物)，從而匯集成一筆數(shù)額較大的基金，并在各期將這筆基金輪流交給各個成員使用。一般來講，每個互助會成員最多只能得到一次基金，在所有的成員都得到該基金后，該互助會就宣告解散(俞建拖等，2005)。

農(nóng)戶資金互助合作社，是一個以自主組織形式存在的可持續(xù)發(fā)展的民間金融機構(gòu)。因此，它與RoSCA的最大區(qū)別在于，不是基于一次性博弈(one time game)，而是試圖建立一種重復(fù)博弈(repeated game)的機制。它利用合作社成員零散資金或暫時讓渡的生產(chǎn)資金，通過余缺調(diào)劑解決成員生產(chǎn)、生活中的臨時性資金短缺，或是滿足成員發(fā)展個體工商業(yè)務(wù)的資金需求。

在運作機制上，各地自發(fā)創(chuàng)新的資金互助社有一定差異，但也有一些明顯的共同特征：

1．股金設(shè)置上實行多樣化，有利于合作社多渠道融資。一般設(shè)有四種股金：資格股、投資股、流動股和國家社會公共股。并且，農(nóng)民身份社員和非農(nóng)民身份社員入股要求有差異。按照《梨樹縣百信農(nóng)民資金互助合作社章程》規(guī)定，資格股、農(nóng)民股每戶社員200元，非農(nóng)民股500元。并且，資格股3年后可申請退股；投資股2年后可申請退股；流動股按約期支付。為壯大資金互助組織，吸引更多居民加入互助，股金在決算后按照銀行利息積數(shù)方法計算分紅，流動股實行惠顧返還。流動股低于1個月的不計股息，3個月股利0.9％，6個月1.5％，9個月1.8％，12個月2.1％。每股金額為1元，單戶投資股不得高于總股本的5％。

國家社會公共股接受國家和社會對合作社扶持資金，股金產(chǎn)生的收入主要用于合作社維持費用和公共積累或用于合作社社員借款貼息。公共股不參與管理，實行國家和社會監(jiān)督。

這種股金設(shè)置辦法，雖然不是絕對符合經(jīng)典的合作制原則的要求，但與國際上普遍存在的現(xiàn)代合作金融制度變遷的趨勢是一致的。打破了經(jīng)典合作社股金不分紅的做法，在社員資格股以外設(shè)置其他股金(參考何廣文，2001)。

銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社示范章程》對社員股金的設(shè)置是：“本社每個農(nóng)民社員入股金額起點為X元，每個農(nóng)村小企業(yè)社員入股金額起點X元，入股金額為元的整數(shù)倍”、“單個農(nóng)民社員或單個農(nóng)村小企業(yè)社員人股金額不得超過本社股金總額的10％”。實際上是參照了農(nóng)村信用社改革過程中的股權(quán)設(shè)置辦法界定了農(nóng)村資金互助社的股金設(shè)置的制度安排，與民間自發(fā)產(chǎn)生的資金互助組織的股金設(shè)置思路是不一致的，不符合合作制原則的基本要求。從這一點上看，真正按照銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社示范章程》的界定組建的農(nóng)村資金互助社，包含有異化成非合作金融組織的可能。民間自發(fā)產(chǎn)生的資金互助組織的股金設(shè)置辦法，更有利于保障組織本身的合作性。

2．有利于風(fēng)險控制與管理、保障資金流動性的借款額度設(shè)定。農(nóng)民社員在其股金額度內(nèi)借款，實行信用借款；超過股金額度借款，需要3～5戶社員聯(lián)保，且每戶社員借款最高額可達(dá)其股金總額的6倍。比如一個社員的股金為1000元，他最多可以借款6000元。單戶借款最高不能超過資金互助合作社總股金的10％，最高十戶借款總額不能超過總股金的50％，三個月以內(nèi)借款不得低于總股本額的30％，有利于增強資金的流動性，控制流動性風(fēng)險，防止支付危機的發(fā)生。

本社開展自營業(yè)務(wù)(農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料與農(nóng)產(chǎn)品的購銷業(yè)務(wù))，不得超過互助資金總額的50％。

3．資金只能在社員內(nèi)部有償使用，非社員可以有限制性借貸，且實行差別利率。大多規(guī)定，10日之內(nèi)的臨時性資金需求免息，充分體現(xiàn)互助精神。超過10天，按一個月利率計算。利率確定原則是根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿耖g借貸及農(nóng)村信用社的利率情況，半年內(nèi)借款低于農(nóng)村信用社利率，九月左右借款利率略高于農(nóng)村信用社，一年期借款與市場利率持平(表1)。一方面，鼓勵社員需要較長期限借款時向正規(guī)金融機構(gòu)申請，另一面可以防止社員從互助合作社借款去搞民間借貸。

非農(nóng)戶成員借款不得超過自有股金的80％。

4．建立了一種隨農(nóng)戶資金需求擴大而自動充實資本的機制。資金互助合作社章程規(guī)定，每戶社員借款最高額可達(dá)其股金總額的6倍，由此即確立了社員股金與貸款最高限額之間的比例為1:6。如果農(nóng)戶資金需求提高，則需要增加入股資金。由此，建立起了資本金隨農(nóng)戶需求增長而自動增長的機制。

三、資金互助合作的業(yè)務(wù)績效與制度績效

1．資金互助不僅使農(nóng)戶獲得了資金服務(wù)，滿足了零星、小額的資金需求，填補了農(nóng)村正規(guī)金融的不足，更重要的是農(nóng)戶有了負(fù)債意識、正確的金融意識，培育了農(nóng)村信用文化，改善了農(nóng)村金融生態(tài)。

據(jù)百信農(nóng)民資金互助合作社貸款基本要素梨樹百信資金互助合作社的考察發(fā)現(xiàn)(表2)，其平均貸款規(guī)模占當(dāng)?shù)乜h域GDP的比重均較低，符合國際上小額貸款機構(gòu)普遍具有的小額貸款的典型特征，有利于覆蓋和滿足更多成員的資金需求。從借款用途而言，既有生產(chǎn)性借款，還有生活性借款、投資性借款。具體用途包括購買種子、化肥、農(nóng)藥、發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)(豬、雞、鵝)、學(xué)費、種植食用菌、購置農(nóng)用車和收割機、經(jīng)營小

百貨、家具加工、建房甚至紅白喜事等，出現(xiàn)較突出的多樣化特征。

2．資金互助合作社是以血緣、地緣、親緣關(guān)系基礎(chǔ)上的自發(fā)創(chuàng)新成果，互助組織內(nèi)成員間彼此了解，信息對稱，具有相互信任的原始制度基礎(chǔ)，通過建立資金互助組織，就在共同的價值認(rèn)同感的基礎(chǔ)上建立起了一定的信任共同體，形成以信任為載體的社會資本，并通過合作理念的教育和培訓(xùn)，使得信任共同體更加鞏固。同時，為了防止信任共同體中個別成員的濫用信任資本的機會主義行為的發(fā)生，還自動啟動了一定的懲罰機制，一是借款不還需要支付較高的利息成本，二是會受到來自鄰里間的社會壓力(peer pressure)。因此，資金互助合作社運轉(zhuǎn)過程中，不良資產(chǎn)一般均較低(表2)。由于其組織運轉(zhuǎn)成本較低，因此，即使在互助資金規(guī)模有限的情況下(表2)，也可能取得較好的經(jīng)濟效益，實現(xiàn)財務(wù)上的可持續(xù)發(fā)展。2005年期間，南馬莊資金互助協(xié)會，就實現(xiàn)了財務(wù)上的可持續(xù)，91個成員共分得紅利1295.67元。

3．有利于引導(dǎo)民間借貸活動。農(nóng)村資金短缺問題突出，農(nóng)民向正規(guī)金融部門貸款難，民間融資活躍。為引導(dǎo)民間借貸，中國人民銀行安徽明光市支行，對該市潘村鎮(zhèn)農(nóng)民自發(fā)組織的“親友資金互助會”進(jìn)行輔導(dǎo)，健全規(guī)章制度，規(guī)范日?；ブ绦?。在農(nóng)戶自愿認(rèn)繳互助金的基礎(chǔ)上，成立了興旺農(nóng)民資金互助合作社。對農(nóng)村普遍存在的“抬會”、私人借貸等民間融資不規(guī)范行為是一種示范。農(nóng)戶有了交易成本較低的融資渠道，對民間不規(guī)范的金融交易行為是一種排擠。

農(nóng)民資金互助合作社的出現(xiàn)，有利于民間借貸行為由地下轉(zhuǎn)為地上，將為民間融資行為提供可行的組織化通道。

4．促進(jìn)了農(nóng)村金融機構(gòu)和農(nóng)村金融供給的多樣化和多元化。資金互助合作社，是一種內(nèi)生性的、農(nóng)民自己的金融組織，是“弱勢群體”在農(nóng)村正規(guī)金融無法滿足金融需求情況下的一種需求誘致性的自發(fā)制度創(chuàng)新，是一種“自救行為”，因而最貼近需求、最能滿足農(nóng)村金融需求。

它的產(chǎn)生，第一，表明農(nóng)村金融體制改革仍無法適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的需要，不能滿足農(nóng)民的資金需求。第二，說明合作制的組織形式在中國農(nóng)村是有土壤的，是從實證角度對“中國沒有一種合作制機構(gòu)真正成功過”(謝平，2001)的歷史的改寫。第三，農(nóng)民資金互助合作社的自發(fā)產(chǎn)生，本身也表明了農(nóng)村金融組織應(yīng)該是多元化的。農(nóng)民資金互助合作社是對現(xiàn)有農(nóng)村信貸市場的必要補充，是在商業(yè)信貸市場之外的一種“微型融資”的途徑。第四，還實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)與金融的有機結(jié)合，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)資本和農(nóng)村金融資本的有機結(jié)合。第五，日益增長的貸款需求和來自成員內(nèi)部的儲蓄積累，也使農(nóng)村資金互助社成為促進(jìn)農(nóng)村資金留在農(nóng)村的最好載體。

5．可以成為農(nóng)村正規(guī)金融機構(gòu)向中低收入群體提供金融服務(wù)的載體。安徽明光興旺農(nóng)民資金互助合作社章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍包括：開展資金互助，服務(wù)人社社員及本村農(nóng)民；與當(dāng)?shù)剞r(nóng)村信用社、農(nóng)業(yè)銀行建立合作機制，特定情況下以合作社出面為社員轉(zhuǎn)貸貸款，或為社員貸款進(jìn)行擔(dān)保等。同時規(guī)定，合作社不以任何形式進(jìn)行非法集資，只以其社員交納的互助保證金承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任。

同時，盡管農(nóng)民資金互助合作組織最貼近需求，克服了正規(guī)金融機構(gòu)發(fā)展過程中長期存在的信息不對稱、交易成本高、不良資產(chǎn)嚴(yán)重等問題，但農(nóng)民資金互助合作社資金實力有限。這樣，就可以建立一種“農(nóng)村信用社＋資金互助合作社＋農(nóng)戶”的信貸機制(圖2)，農(nóng)村信用社或者直接將資金通過資金互助合作社貸給農(nóng)戶，或者貸給資金互助合作社，再由資金互助合作社轉(zhuǎn)貸給農(nóng)戶，或者由資金互助合作社將籌集起來的資金入股農(nóng)村信用社，再以入股資金對農(nóng)戶向農(nóng)村信用社申請貸款提供擔(dān)保，發(fā)揮杠桿效應(yīng)，獲得多倍的資金供給。后者也被概稱為“股權(quán)信貸模式”，發(fā)端于吉林梨樹。

資金互助組織根植于社區(qū)和村莊，因此，比農(nóng)村信用社和其他金融機構(gòu)更了解農(nóng)戶，具有較強的信息優(yōu)勢。農(nóng)村信用社通過資金互助組織放貸，實際上是利用了這種信息優(yōu)勢。資金互助組織在向農(nóng)村信用社推薦客戶的過程，也變成一個信用篩選過程(peer selection)，那些不講信用或者信用度較低的農(nóng)戶，自然得不到推薦。逐漸地，資金互助組織還可以由此演化成一個維持信用狀況的載體，加入資金互助組織的農(nóng)戶，逐漸發(fā)展成為一個信用共同體。農(nóng)村資金互助組織，在將民間資本轉(zhuǎn)化成農(nóng)村金融資本、實現(xiàn)農(nóng)村金融制度創(chuàng)新的同時，還通過“股權(quán)信貸”方式改變了傳統(tǒng)的“農(nóng)村信用社一農(nóng)戶”的信貸模式，形成“農(nóng)村信用社―資金互助社―成員”的新模式，一方面降低了正規(guī)金融機構(gòu)(農(nóng)村信用社)貸款運行成本，另一方面以聯(lián)保的方式降低了金融機構(gòu)的金融風(fēng)險，克服了單戶農(nóng)戶申貸能力不足、獲得貸款難的問題，擴大了農(nóng)戶資金融通渠道。

6．與以前的農(nóng)村合作基金會有本質(zhì)的區(qū)別，兩者產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)也不同。農(nóng)村合作基金會最初是“管好用活集體資金”的產(chǎn)物，而資金互助合作社完全是為了調(diào)劑資金余缺的產(chǎn)物；資金互助合作社完全獨立于政府運作，而基金會受政府的干預(yù)較強。

農(nóng)民資金互助合作是基于成員之間的資金動員與資金流轉(zhuǎn)，只有那些符合銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》(銀監(jiān)發(fā)[2007]7號)要求、并經(jīng)過銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的農(nóng)村資金互助社才能夠吸收其成員存款，即使不具有財務(wù)上的可持續(xù)發(fā)展能力而不得不清算，也不會危害公眾利益。而農(nóng)村合作基金會卻變相吸收存款。因此，資金互助合作社，不會走原來農(nóng)村合作基金的老路。

7．農(nóng)村資金互助社的發(fā)展壯大，將會在一定程度上對農(nóng)村信用社構(gòu)成競爭，競爭會讓農(nóng)村信用社感到生存與發(fā)展的壓力，有利于促進(jìn)農(nóng)村信用社改善服務(wù)機制、完善組織結(jié)構(gòu)和強化風(fēng)險控制等。

8．農(nóng)村資金互助組織，大多數(shù)均是在社區(qū)經(jīng)濟合作組織基礎(chǔ)上派生出來的，資金互助合作與產(chǎn)業(yè)合作共生，形成了綜合性合作經(jīng)濟組織的雛形。日本的合作金融與生產(chǎn)合作、銷售合作就是結(jié)合在一起，日本綜合性農(nóng)協(xié)的成功，為以小農(nóng)為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)社會綜合性合作組織提供了成功的可能性的注釋和成功的案例。

四、完善資金互助合作組織運作機制的幾點思考

1．資金互助合作組織發(fā)展和運作中的培訓(xùn)需求突出。農(nóng)村資金互助社的廣泛發(fā)展，表明農(nóng)戶有合作需求，并且也愿意合作，合作的基礎(chǔ)是存在的。但是，合作成功的關(guān)鍵在于健全的合作意識、健全的合作理念和金融意識的存在，以及對合作原則的正確理解和把握。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，較多資金互助組織的管理者，在合作決策中均表現(xiàn)出一定決策理性的有限性，因而出現(xiàn)決策行為的不規(guī)范性，例如金融風(fēng)險意識較差、貸款發(fā)放與回收行為不規(guī)范、逾期貸款處理方法不適當(dāng)、財務(wù)管理制度不健全、會計核算制度不規(guī)范等。

2．在股金退出上設(shè)置了一定的障礙，可能影響農(nóng)戶、非農(nóng)戶和微小企業(yè)成為社員的積極性。從部分農(nóng)村自發(fā)產(chǎn)生的資金互

助合作社股金界定上可以明顯地發(fā)現(xiàn)，資格股三年之后方可申請退股，投資股兩年之后方可申請退股。中國銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中也提出：“凡要求退股的，農(nóng)民社員應(yīng)提前3個月，農(nóng)村小企業(yè)社員應(yīng)提前6個月向理事會(不設(shè)理事會的向經(jīng)理)提出，經(jīng)批準(zhǔn)后辦理退股手續(xù)。”在社員退出上設(shè)置了一定的障礙，規(guī)定了要在一定時期后才能退股。與合作原則的“入社自愿，退社自由”的要求是有差距的。而在真正的合作制下，退出不應(yīng)該是有條件的。

3．股東權(quán)利設(shè)定上的不平等性。農(nóng)民社員200元就獲得社員資格，且農(nóng)民社員每增加400元就可以增加一個投票權(quán)，而非農(nóng)民社員要500元才能獲得社員資格，且非農(nóng)民社員要每增加1000元才可以增加一個投票權(quán)(表3)。不利于調(diào)動非農(nóng)民(城市居民)人社，也不利于合作社廣泛籌集資金，可能有礙于資金實力的擴張。

銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》也界定，農(nóng)村資金互助社社員參加社員大會，享有一票基本表決權(quán)；出資額較大的社員按照章程規(guī)定，可以享有附加表決權(quán)。該社的附加表決權(quán)總票數(shù)，不得超過該社社員基本表決權(quán)總票數(shù)的20％。實際上，對持大股的激勵也存在一定的不足。

4．非農(nóng)民社員和社會組織借款數(shù)不得超過其自有股金總額的80％，不利于互助社更多地吸收社會股金。

5．注意不要把資金互助合作組織辦成福利機構(gòu)、公益機構(gòu)，公益事業(yè)、福利事業(yè)，資金互助社要參與。提高互助社成員、所在社區(qū)居民的福利水平，改善社區(qū)公共產(chǎn)品供給，是互助社義不容辭的職責(zé)，但互助社本身不是福利機構(gòu)。

6．應(yīng)更好地發(fā)揮資金互助與生產(chǎn)合作相結(jié)合的優(yōu)勢，促進(jìn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，特別是促進(jìn)傳統(tǒng)種植業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。在農(nóng)村各種合作關(guān)系的構(gòu)建中，生產(chǎn)合作與資金互助一般是并存的。但在一定的社區(qū)范圍內(nèi)，經(jīng)濟合作社的成員不一定完全是資金互助的成員，經(jīng)濟合作社的成員也不一定完全是專業(yè)生產(chǎn)合作的成員(圖3)。這種社區(qū)合作組織的交叉性和社區(qū)成員的選擇性參與，正好體現(xiàn)了合作的自愿原則。但是，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在所有合作關(guān)系中，只有那些加入了經(jīng)濟合作社，同時又是資金互助組織成員和生產(chǎn)合作成員的農(nóng)戶，才能夠享受到最大的合作收益。即只有當(dāng)“農(nóng)戶”＝“資金互助成員”＝“生產(chǎn)合作成員”＝“經(jīng)濟合作社成員”時，農(nóng)戶合作收益才能實現(xiàn)最優(yōu)化。例如，一個缺乏生產(chǎn)資金，但是已經(jīng)成為社區(qū)經(jīng)濟合作社成員，并同時加入了資金互助與專業(yè)生產(chǎn)合作的中低收入農(nóng)戶，就司以利用資金互助小額信貸，在生產(chǎn)性專業(yè)協(xié)會的指導(dǎo)下引進(jìn)高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的新品種，利用新技術(shù)，迅速發(fā)展生產(chǎn)，不僅給農(nóng)戶帶來收入增長的機遇，帶來傳統(tǒng)種植業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，也將大大促進(jìn)農(nóng)民收入的提高。由此，不僅可以實現(xiàn)對農(nóng)戶進(jìn)一步參與合作的激勵，也可以在合作社的參與下，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的專業(yè)化特色逐漸顯現(xiàn)出來，向一村一品、專業(yè)化、規(guī)模化邁進(jìn)。

依靠資金互助小組，賀村合作社社員王宏偉和其他幾個社員借款1000元啟動資金，辦起了豆腐坊，每天每人平均收入20元左右。2006年春節(jié)前，賀村合作社出資2萬元(向資金互助小組貸款)，四名社員出資3萬余元開辦了小型飼料加工廠，形成了飼料加工、養(yǎng)殖的縱向一體化，大大降低了養(yǎng)殖成本。

7．資金互助社的發(fā)展，離不開政府、政府部門、村支兩委的支持。世界各國合作金融部門發(fā)展的歷史經(jīng)驗也表明，合作社的發(fā)展離不開政府。在中國，社會各方面對合作社的作用已經(jīng)有了較清楚的認(rèn)識，但是，在銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》出臺之前，由于長期沒有一部關(guān)于資金互助合作的法律、法規(guī)，資金互助合作組織的發(fā)展一直處于一種自發(fā)的狀態(tài)。因此，銀監(jiān)會《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》的出臺是必要的、及時的。但是，根據(jù)銀監(jiān)會的《意見》及《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》，農(nóng)村資金互助社未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、行政村農(nóng)民和農(nóng)村小企業(yè)自愿入股組成，為社員提供存款、貸款、結(jié)算等業(yè)務(wù)的社區(qū)互銀行業(yè)金融機構(gòu)。農(nóng)村資金互助社以吸收社員存款、接受社會捐贈資金和向其他銀行業(yè)金融機構(gòu)融入資金作為資金來源。不得向非社員吸收存款、發(fā)放貸款及辦理其他金融業(yè)務(wù)。因此，農(nóng)村資金互助社是一個典型的社區(qū)銀行，是建立在成員基礎(chǔ)上的、為成員服務(wù)的互助合作組織，不管是村級范圍內(nèi)還是在鄉(xiāng)級范圍內(nèi)組建，均應(yīng)該遵循《合作金融法》或《合作組織法》來運作，這是最基本的。關(guān)鍵是要有一個法律框架，大家在這個法律框架內(nèi)運作，這樣的法律框架在中國還不存在。為避免中國民間的資金互助走上農(nóng)村合作基金會老路的可能性，以及防止正規(guī)合作金融制度在中國的再度異化，其最好的方式就是盡早出臺《合作金融法》，對基于成員之間的金融合作的性質(zhì)給予界定，并在資金扶持、稅收等方面做出適當(dāng)?shù)闹贫劝才藕瓦x擇。

同時，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村自發(fā)產(chǎn)生的資金互助社，較多的是依靠血緣、地緣或者是人緣和人脈關(guān)系維系的非正式“網(wǎng)絡(luò)”而存在的，即使是按照銀監(jiān)會新的規(guī)范轉(zhuǎn)化成注冊的、正式的銀行類金融組織，在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)，這類組織也仍然難以擺脫這個“網(wǎng)絡(luò)”的束縛，也正是這個“網(wǎng)絡(luò)”的存在，降低了社區(qū)內(nèi)其他非“網(wǎng)絡(luò)”農(nóng)戶的參與積極性，只能在一定“網(wǎng)絡(luò)”規(guī)模內(nèi)自循環(huán)，這是這類組織難以進(jìn)一步發(fā)展壯大和部分資金互助組織甚至難以維系的根本原因。在中國，政府權(quán)威被所有普通民眾所認(rèn)可，因此，有部分民眾甚至認(rèn)為，有村支兩委參與的資金互助組織更加正規(guī)化。相比較而言，那些有村支兩委積極參與的資金互助組織，“網(wǎng)絡(luò)”的概念相對淡化，能夠得到更多農(nóng)戶的接受和參與，也能夠享受到政府的隱性擔(dān)保。

中國金融發(fā)展的現(xiàn)實是很有意思的。一方面，在推進(jìn)正規(guī)金融機構(gòu)改革特別是國有金融機構(gòu)改革、推進(jìn)金融業(yè)的市場化時，強調(diào)要克服政府隱性擔(dān)保，而我們在民間金融發(fā)展中卻需要進(jìn)一步發(fā)揮這種隱性擔(dān)保的作用。因此，筆者認(rèn)為，發(fā)展農(nóng)戶自己的組織，應(yīng)該更多地發(fā)揮農(nóng)戶自己的作用，但是，在農(nóng)村資金互助社發(fā)展過程中，特別是在村級資金互助社發(fā)展過程中，不應(yīng)該完全排斥村支兩委的參與，以消除“網(wǎng)絡(luò)”的束縛和不利影響。

8．農(nóng)戶資金互助社，是中國農(nóng)村信用社合作性異化以后，在正規(guī)金融制度之外出現(xiàn)的真正的合作金融組織，是中國合作金融的希望與未來。但是，中國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，資金需求巨大，就現(xiàn)有農(nóng)戶資金互助的實力而言，不可能滿足農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的需要。(1)需要促進(jìn)農(nóng)戶資金互助實力的迅速壯大，可以多種形式探討擴大資金來源渠道的可能性，例如注冊成銀行類金融機構(gòu)，吸收社員存款。銀監(jiān)會的《意見》為自發(fā)產(chǎn)生的農(nóng)村資金互助合作社轉(zhuǎn)型成銀行業(yè)金融機構(gòu)并吸收存款提供了可能。(2)需要更多地發(fā)揮正規(guī)金融部門的作用。一是探求資金互助與農(nóng)村信用社、農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行等正規(guī)金融部門之間的資金互助與合作；二是在正規(guī)金融領(lǐng)域探究恢復(fù)和發(fā)展合作金融機制的可能性，但可能存在較高難度；三是完善正規(guī)金融機構(gòu)開展小額貸款的機制，特別是探討農(nóng)村信用社和政策性銀行通過業(yè)務(wù)制度創(chuàng)新和組織制度創(chuàng)新方式增加農(nóng)村資金供給，以滿足更多農(nóng)戶和農(nóng)村微小企業(yè)小額貸款需求。(3)探討新的互助合作方式，如互擔(dān)保、互保險等。(4)開展資金互助組織之間聯(lián)合與合作。

9．借鑒農(nóng)村信用社開展農(nóng)戶小額信用貸款的做法，與農(nóng)村信用文化和信用環(huán)境建設(shè)結(jié)合起來發(fā)展農(nóng)村資金互助文化。

民間借貸案例經(jīng)典案例范文第3篇

關(guān)鍵詞：農(nóng)戶金融服務(wù)；非正式金融；減貧機制

中國分類號：F832　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1003-7217(2007)06-0010-06

貧困問題作為一項世界性研究難題，長期以來一直吸引著經(jīng)濟學(xué)家、社會學(xué)家、政治學(xué)家、人類學(xué)家及其他相關(guān)學(xué)科學(xué)者們的目光。小農(nóng)家庭由于自身經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱與高度脆弱性特征，往往長期處于貧困的邊緣m或者陷入貧困者行列之中。從貧困的形成原因來看，低收入、資本與人力資本的缺乏是最主要的因素，而在家庭經(jīng)濟中，三者往往又是相互聯(lián)系、彼此強化的。無論是貧困者緩解貧困，還是減少貧困的發(fā)生率，資金(或信貸)的可獲得性是至關(guān)重要的影響因素。因而，關(guān)注農(nóng)戶的金融服務(wù)狀況是關(guān)注貧困的一個必不可少的重要方面。隨著對農(nóng)戶金融服務(wù)實踐的變化，相關(guān)研究也日益增多，國內(nèi)外許多學(xué)者從對農(nóng)戶金融服務(wù)需求本質(zhì)的理解、可供形式、減貧機制、正式與非正式金融的交互作用等多個不同角度進(jìn)行了研究。本文擬對其中有代表性的研究進(jìn)行綜述。

一、對農(nóng)戶(農(nóng)民)經(jīng)濟行為的解讀

英國學(xué)者弗蘭克?艾利思把農(nóng)戶定義為“以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動為主、主要從農(nóng)業(yè)中獲得生活資料、在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中主要利用家庭成員勞動的一個基本生產(chǎn)、生活單位。他們部分地參與常常是不完全或不全面的投入與產(chǎn)出市場”。對農(nóng)戶研究的本質(zhì)目的是對農(nóng)戶行為的解讀，其中爭論的焦點在于農(nóng)戶是否經(jīng)濟理性，這涉及到是否可以把農(nóng)戶看作一個現(xiàn)代生產(chǎn)基本單位，以便選擇農(nóng)戶金融服務(wù)的基本框架。張杰(2005)認(rèn)為，中國的農(nóng)戶如能被確認(rèn)為富于理性的小農(nóng)，那么，就沒有必要單獨為其設(shè)計一套農(nóng)貸制度安排，而只需將現(xiàn)在已經(jīng)存在并很好地服務(wù)于現(xiàn)代經(jīng)濟的金融體系直接延伸到農(nóng)村經(jīng)濟，為農(nóng)戶提供金融服務(wù)即可。

現(xiàn)代歐美學(xué)者研究農(nóng)戶行為的經(jīng)典文獻(xiàn)可以大致劃分為兩類：一類強調(diào)小農(nóng)的理性動機，另一類則堅守小農(nóng)的生存邏輯。舒爾茨把農(nóng)戶看作資本主義市場經(jīng)濟中的企業(yè)單位，認(rèn)為農(nóng)民比起任何資本主義企業(yè)家來毫不遜色，據(jù)此，改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的出路在于激勵農(nóng)民為追求利潤而創(chuàng)新的行為(1964)。波普金更進(jìn)一步認(rèn)為，農(nóng)場完全可以視作資本主義的公司，小農(nóng)無論是在市場領(lǐng)域還是政治社會活動中，都更傾向于按理性的投資者的原則行事(1979)。由于以上兩者的觀點十分接近，人們將其概括為“舒爾茨一波普金命題”。這一命題實際上強調(diào)，對于農(nóng)戶或者小農(nóng)，重要的是為其提供所謂的“現(xiàn)代市場要素”和創(chuàng)造外部市場條件，至于小農(nóng)如何行事，那是他們自己的事情。

與“舒爾茨一波普金”命題的樂觀傾向相比，小農(nóng)經(jīng)濟的“生存命題”則顯得有些悲觀。他們從鄉(xiāng)村社會關(guān)系與倫理角度出發(fā)，分析農(nóng)戶(農(nóng)民)的生存方式與經(jīng)濟行為邏輯。其中，以察亞諾夫(Chay-anov，1925)、波蘭尼(Polanyi，1957)為代表的“道義小農(nóng)派”質(zhì)疑古典經(jīng)濟學(xué)的嚴(yán)格理性分析范式，認(rèn)為小農(nóng)的行為明顯偏離經(jīng)濟計算的路徑，不同于資產(chǎn)擁有者，因為他不雇傭勞動，因此難以計算成本收益，其產(chǎn)品也主要是為了滿足自身消費而不是追求利潤。后來，美國經(jīng)擠學(xué)家J?斯科特(Scott，1976)通過細(xì)致的案例考察進(jìn)一步闡發(fā)和擴展了上述邏輯，并明確提出著名的“道義經(jīng)濟”命題。在斯科特看來，小農(nóng)經(jīng)濟堅守的是“安全第一”的原則，具有強烈生存取向的農(nóng)民寧可選擇避免經(jīng)濟災(zāi)難，而不會冒險追求平均收益的最大化。實際上，斯科特所揭示的這一“生存?zhèn)惱怼睒?gòu)成前資本主義農(nóng)業(yè)秩序中諸多技術(shù)、社會和道德安排的基礎(chǔ)，農(nóng)村信貸安排自然也不例外。

對于中國農(nóng)戶的解讀，華裔學(xué)者黃宗智教授的貢獻(xiàn)是難以逾越的。他基于華北小農(nóng)經(jīng)濟的史料研究提出了小農(nóng)經(jīng)濟“半無產(chǎn)化”以及著名的“拐杖邏輯”。在黃宗智之前，人們已經(jīng)對中國小農(nóng)經(jīng)濟的特征做過大量描述和確認(rèn)，黃宗智自然也認(rèn)同對中國小農(nóng)經(jīng)濟的“過密化”刻畫，但他對“過密化”的討論旨在表明，由于“過密化”源自一個農(nóng)戶家庭不能解雇多余的勞動力，因而中國的小農(nóng)經(jīng)濟不會產(chǎn)生大量原本可從小農(nóng)家庭農(nóng)場分離出來的“無產(chǎn)一雇傭”階層。但他同時指出，在當(dāng)時情境下，若剩余勞動力從家庭農(nóng)場分離出來，他必然成為家族的最后一代，即作為雇傭階層的收入不足以維持勞動力的再生產(chǎn)，只能是自我維生至消亡。如此，既然多余的農(nóng)村勞動力無法獨立成為一個新的階層，那么，他們就必然會繼續(xù)附著在小農(nóng)經(jīng)濟之上，非農(nóng)工作與收入只能成為生活的“拐杖”。這種狀況長期決定著中國農(nóng)村經(jīng)濟的制度結(jié)構(gòu)、演進(jìn)走向以及總體績效?？杉幢闶歉挥啻髴?，也是“以末致富，以本守之”，這與中國長期封建歷史過程中的重農(nóng)抑工的根本性制度安排有關(guān)。

綜合上述觀點，可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民表面的非理性恰恰是現(xiàn)實環(huán)境下的理性；解釋農(nóng)戶行為特征與貧困的原因應(yīng)從社會制度安排、農(nóng)產(chǎn)品市場結(jié)構(gòu)與生產(chǎn)要素市場的高度分割的原因結(jié)合出發(fā)；考察與安排農(nóng)村金融服務(wù)時，要綜合考慮歷史與現(xiàn)實的各種制約因素，將之作為動態(tài)的變遷背景，才可能實現(xiàn)農(nóng)村金融制度供給與需求的良性耦合。

二、農(nóng)戶金融服務(wù)的需求與信貸特征

農(nóng)戶的金融服務(wù)需求主要有三個方面：第一，提供儲蓄便利，積累資本以購買耐用消費品；第二，獲取信貸以平滑消費，包括產(chǎn)出與投入時間上的不匹配、生命周期需要、緊急事件需要；第三，利用信貸資金投資。

對窮人儲蓄能力的懷疑是補貼信貸與貧困者金融服務(wù)認(rèn)識誤區(qū)產(chǎn)生的主要原因。事實上，窮人不僅可以從收入(工資或其他收入)扣出一部分，也可以從支出(日常開支)中省出一些用于儲蓄。即使是最窮的人也必須花錢購買如食物與衣服等最基本的物品，每一次他們的確存在儲蓄的機會而且他們也確實這樣做，無論金額多么微小。許多貧困家庭主婦在這樣努力，盡管他們的丈夫不能從他們的收入中提供任何儲蓄。她們的成功體現(xiàn)在她們每一次出借小額款項(也包括數(shù)量很少的米、煤油與鹽)的習(xí)慣上。為農(nóng)戶提供儲蓄便利可以增進(jìn)農(nóng)戶儲蓄，從而提高農(nóng)戶信貸能力。

在解決資金困境時，農(nóng)戶資金需求遵循特殊的差序格局，即其融資順序依次為：增加非農(nóng)收入進(jìn)行的內(nèi)源融資、利用親緣關(guān)系進(jìn)行的友情借貸、利用本社區(qū)其他非正式信貸形式、國家信貸或帶有官方性質(zhì)的正規(guī)信貸、其他商業(yè)性的信貸。在還貸特征上也與市場經(jīng)濟所要求的契約信用相背離，帶有鄉(xiāng)土社會信用特征，有著明顯的圈層結(jié)構(gòu)：其信用由家庭圈層、親緣圈層、社區(qū)圈層至社區(qū)之外依次減弱甚至完全喪失。根據(jù)郭曉鳴(2004)在四川4個不

同類型的地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)等隨機抽取243戶農(nóng)戶的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，在2001～2003年的三年間，農(nóng)戶在信用社貸款的按時還本付息率僅為34.3％，私人借款的還款率則達(dá)到86.8％。農(nóng)戶資金需求遵循特殊的差序格局，是對還款能力不確定的理性選擇，由于收入流的非穩(wěn)定性特點導(dǎo)致的不確定性，當(dāng)還款期來臨而無法歸還時，親緣關(guān)系與社區(qū)內(nèi)的融資易于達(dá)成諒解并順延。事實上，貧困者對聲譽可能也是很珍惜的，因為若更缺乏聲譽資本，生存危機會更嚴(yán)重，對他們來說，一筆金額很小的融資可能是一筆救命錢。信用特征的圈層結(jié)構(gòu)則與信息監(jiān)控水平、重復(fù)博弈與違約懲罰力度有關(guān)。若是構(gòu)建合理的制度安排，農(nóng)戶圈層結(jié)構(gòu)的信用特征也是可以改變的。

三、農(nóng)戶金融服務(wù)的國際實踐與困境

早期，政策制訂者期望宣傳高利貸的罪惡，試圖通過發(fā)展正規(guī)金融來替代它(Adams and Fitchett，1992)。但是，以城鎮(zhèn)為基礎(chǔ)的信貸配置(Lipton，1976)與正式貸款人面臨的利率限制(Vega，1981)二者相輔而形成發(fā)展中國家的金融抑制(Edward s，Shaw，1973)；窮人缺乏合適的擔(dān)保(Pischke，1983；Rudra，1982；Binswanger and Sillers，1983)，越是小額借款者，面臨的交易成本越高(Aron，1981；Tim-berg andAiyar，1984)；最終保護(hù)、仲裁與腐敗情形(Ladman and Tinnermeir，1981；Adams and Vogel，1985，Ghatak，1977)等原因造成鄉(xiāng)村多數(shù)農(nóng)戶很難獲得正常信貸。在工業(yè)化后期，許多國家提出工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的理論，于是優(yōu)惠信貸(補貼信貸)成為許多國家為農(nóng)業(yè)發(fā)展提供的一項重要政策。從20世紀(jì)50年代初到80年代，許多國家提供優(yōu)惠信貸供給作為農(nóng)村發(fā)展的中心策略。然而，由于優(yōu)惠信貸通常遭遇極低的還款率與高漲的補貼成本，致使許多優(yōu)惠信貸無法惠及真正的窮人。自20世紀(jì)70年代以來，拉美和南亞的一些發(fā)展中國家陸續(xù)開展一系列以非政府組織為主導(dǎo)的試驗，設(shè)計和實施專門為窮人和小型經(jīng)營活動提供貸款和儲蓄服務(wù)的項目。試驗成功的小額信貸機構(gòu)主要有孟加拉國的Grameen銀行、玻利維亞的Banco Soi銀行和印度尼西亞的Unit Desa項目等。Global Resource Centrefor Microfinance 2004年的一份報告稱，已探明從事小額信貸的商業(yè)銀行和其他正規(guī)金融機構(gòu)有225家(包括花旗銀行、德意志銀行等)，其中已經(jīng)獲得較高回報，甚至超出本國銀行業(yè)的平均水平(Isern，2005)。在控制信貸風(fēng)險、提高償還率方面，小額信貸機構(gòu)獨樹一幟，創(chuàng)造了不少為人熟知并廣為復(fù)制的技術(shù)，如整貸零還、小組連保貸款、動態(tài)激勵、靈活的抵押方式等，用來克服信息不對稱障礙，提高償還率。

然而，小額信貸在實踐中也面臨一些問題。首先，非市場化模式的小額信貸存在著可持續(xù)性與選擇性剝離。的問題。其次，市場化的小額信貸利率過高，根據(jù)Micmfinance Bulletin 2003年7月號的調(diào)查，在向最窮的人發(fā)放貸款的49家小額信貸機構(gòu)中，平均運營成本為其發(fā)放貸款數(shù)額的59％，而人力成本接近50％。盡管較高的利率可以擴展小額信貸的延伸性，但利率過高也會導(dǎo)致金融風(fēng)險和政治風(fēng)險的增大，對社會造成不良影響(Woller andWoodworth，2001)。

在低收入國家，政府大都把農(nóng)業(yè)信貸的名義利率定得很低，而貸給農(nóng)村貧民的貸款利率則更低。德爾?W?亞當(dāng)斯駁斥了用于論證低息農(nóng)業(yè)貸款合理性的主要的八種觀點：高利貸論、高收入國家的低利率政策、貸款者獲得了廉價的資金、貸款者的生存力、農(nóng)民的行為、收入轉(zhuǎn)移機制、利率與通貨膨脹、次佳論點。認(rèn)為低息貸款政策是低收入國家的金融市場經(jīng)營不善的主要原因，它們挫傷了農(nóng)戶進(jìn)行儲蓄的積極性，并對貸款者分配貸款的方式極為不利。而且，與低息貸款相對應(yīng)的低息攬儲極不利于動員農(nóng)村儲蓄以擴大資金供給。

關(guān)于非正式金融與正式金融的利率差距，謝平、陸磊(2003)的研究認(rèn)為，由于信貸配置中的腐敗行為，民間借貸與正規(guī)金融價格實際是均衡的，不能簡單定義民間借貸是高利貸，如果如此定義，則正規(guī)金融也同樣具備高利貸特征。巴甫洛(1979)指出低息借貸對一些借款者來講并不便宜，利率償還只是總借款費用的一部分，額外的費用包括表格填寫、賄賂、拜見放貸者所需交通費用以及進(jìn)行協(xié)商和償還貸款所占用時間的機會成本，就一個新的小額借款者來說，他的貸款交易費用可能是應(yīng)付利息的好幾倍；卡仁?辛格考察了一個印度村莊消費性貸款的利率結(jié)構(gòu)，發(fā)現(xiàn)其年利息率平均為143％，從利息的構(gòu)成來看，機會成本約占50％以上，風(fēng)險成本25％，分配成本15％，壟斷利潤則只占6％。

四、農(nóng)戶金融服務(wù)的減貧機制

關(guān)于農(nóng)戶金融服務(wù)的減貧機制，已有研究主要是遵循如下圖所示思路進(jìn)行的：

所謂可追加性研究是指農(nóng)戶獲得貸款前后的境況改善與生活影響。在眾多小額信貸制度影響分析的文獻(xiàn)中，有關(guān)金融服務(wù)對家庭經(jīng)濟生活的影響被集中在六個方面：平滑消費；減低對高利貸的依賴程度；對家庭開辦小型企業(yè)的影響；對家庭資產(chǎn)選擇的影響；對家庭成員職業(yè)選擇的影響；對家庭收入的改善。其中，平滑消費與家庭資產(chǎn)選擇是最明顯的，而對高利貸依賴的影響是最不確定的(Kacoski andTownsend，2002)。

郭沛(2001)通過對陜西、河南小額信貸的受惠農(nóng)戶進(jìn)行調(diào)查，并進(jìn)行收入影響計量檢驗，認(rèn)為小額信貸為貧困農(nóng)戶的收入增長具有正面的影響力，有助于貧困農(nóng)戶收入增加和財產(chǎn)積累。江曙霞、嚴(yán)玉華(2006)運用靜態(tài)灰關(guān)聯(lián)和前移動態(tài)關(guān)聯(lián)矩陣對中國農(nóng)村民間信用緩解貧困的有效性進(jìn)行了實證分析，結(jié)果表明，民間信用可以有效緩解中國農(nóng)戶的貧困狀況。Binawnager和Rosenzweing(1990)發(fā)現(xiàn)一個相似的利潤最大化投資組合窮人比富人所得回報會低30％，而改善信貸可得性則有助于提高生產(chǎn)效率。

由于農(nóng)戶信貸資金可得性主要來自于農(nóng)村非正規(guī)金融，國外學(xué)者就此進(jìn)行了多樣性的相關(guān)研究。首先是非正式金融是否可以在村莊內(nèi)實現(xiàn)收入互保、平滑消費的檢驗。Morduch(1991)，Cater(1991)和Udry(1990)分別用印度南部、布基納法索(非洲國家)與北尼日利亞(非洲中西部國家)鄉(xiāng)村家庭面板數(shù)據(jù)對家庭收入特異風(fēng)險在總風(fēng)險中的重要性進(jìn)行了實證檢驗，Mordueh發(fā)現(xiàn)家庭特異風(fēng)險占家庭收入總風(fēng)險的75％～96％，Cater和Udry也得到相近的結(jié)論。Alderman與Paxson(1992)以消費與保險理論為基礎(chǔ)，提出了一個計量模型用以檢驗村莊

內(nèi)部的相互借貸對家庭間實現(xiàn)收入保險、平滑消費的可能性。Deaton(1992a)對村莊內(nèi)部是否比跨村之間有著更多的收入共變進(jìn)行了檢驗，其F檢驗表明結(jié)論是否定的，這實質(zhì)上反映的是相鄰村莊之間的同質(zhì)性。其次是對農(nóng)村變異的金融形式的研究。Becker(1974)、Lueas and Stark(1985)、Cox(1987)對承受疾病災(zāi)害的家庭接受親戚與鄰里的饋贈現(xiàn)象進(jìn)行了考察，認(rèn)為這是類似于信貸、相互提供收入保險的一種形式。姜旭朝、蔣貞燦(2005)則認(rèn)為，農(nóng)村婚嫁費用及其中的民間資金流動也反映著社會保障因素，亦即一種民間互保形式。

在非正式金融形式研究中，RoSCA(輪會)的作用機制得到最為廣泛與深入的研究。Rogier和Chavas(1997)提出了一個簡潔的模型，很好地說明了參加RoSCA比通過自己積累資金平均可以提前一半的時間獲得耐用品。Anderson與Baland則從男女主人在家庭資源配置偏好差異與決策權(quán)爭奪角度出發(fā)，通過博弈模型說明婦女參加RoSCA有利于促進(jìn)低收人家庭儲蓄，提高家庭教育資本的積累與耐用消費品的投資能力。Besley和Levenson(1996)運用1977～1991年臺灣地區(qū)212 046戶家庭面板數(shù)據(jù)，對家庭是否參與輪會(RoSCA)與其消費耐用消費品金額的相關(guān)性進(jìn)行了實證檢驗，證明非正式金融在家庭資本積累與耐用消費品購置中起著積極作用。

五、農(nóng)戶金融服務(wù)中的正式與非正式金融的連接

政府優(yōu)惠信貸容易產(chǎn)生指向偏誤，小額信貸的高監(jiān)控與收貸成本會內(nèi)生過高的利率，因而，非正式金融作為農(nóng)戶信貸的補充形式是必要而且客觀存在的。正式金融與非正式金融分別采用不同的行為規(guī)則集合與激勵結(jié)構(gòu)去處理監(jiān)控與激勵問題，滿足了不同群體的借款者的需求。非正式金融在農(nóng)村與城鎮(zhèn)充滿活力地運行，成為許多借款人主要的信貸資源。Tsai(2003)對中國江浙農(nóng)村非正式金融的研究表明，在有的鄉(xiāng)村地區(qū)，正規(guī)金融發(fā)展較好，非正式金融也同樣或更加活躍。對其原因，他從以下幾個方面給出了解釋：正式金融供給不足而產(chǎn)生的制度外需求；地方治理與市場互動的產(chǎn)物；地方政治經(jīng)濟因素導(dǎo)致的市場分割；非正式金融極低的交易成本與社區(qū)互保機制。

非正式金融的形式多樣，并且在各國有一定的差別，總結(jié)起來大致共有10種類型：專職但不受管制的金融機構(gòu)，如信用合作社、土著銀行(aboriginalbank)、當(dāng)鋪等；職業(yè)放貸者(money lenders)；商人(traders)；典當(dāng)商；銀背；地主；親友；金錢護(hù)衛(wèi)(mon-ey guards)；小組儲蓄(group saving)；輪流儲蓄與信貸協(xié)會(RoSCAs：rotating savings and credit associa-tions)、聚會(ASCrAs：accumulating savings andcredit associations)等。

由于發(fā)展中國家普遍存在的二元金融結(jié)構(gòu)與金融抑制，即使非正式金融市場廣泛存在，也可能存在資金供給不足。因此，如何構(gòu)建農(nóng)戶金融服務(wù)中的正式與非正式金融的連接是實踐中已然產(chǎn)生也是具有典型研究意義的問題。當(dāng)前存在的主要連接形式有：小額信貸中的小組聯(lián)保貸款、放貸者與銀行機構(gòu)的連接、農(nóng)業(yè)相關(guān)產(chǎn)業(yè)與農(nóng)戶的信貸。

不少學(xué)者對農(nóng)戶金融服務(wù)中的正式與非正式金融的連接進(jìn)行了研究。Tsai(2004)在比較中印非正式金融與小額信貸時指出，自組織的目的是幫助成員有規(guī)律地小額儲蓄，在成員間創(chuàng)立內(nèi)部保險基金以便應(yīng)付急需，通過集體決策增強成員權(quán)利，為集體成員擴展無擔(dān)保貸款。Seibel(1985)則以西非農(nóng)村金融自組織為例，分別就儲貸協(xié)會與銀行機構(gòu)實行連接的原則做了詳細(xì)闡述。以儲貸協(xié)會特別是以農(nóng)戶小組、手工業(yè)小組、商人小組為基礎(chǔ)的聯(lián)保貸款可以有效地解決信息不對稱、監(jiān)控與還款激勵問題，為儲貸協(xié)會設(shè)置的會計賬戶也有利于資金的安全與管理的便利。Floro和Ray(1997)以菲律賓的情形為例，考察了放貸者與銀行機構(gòu)的連接在配置效率與小農(nóng)福利的潛在影響。通過與農(nóng)業(yè)密切相關(guān)的產(chǎn)業(yè)對難以獲得信貸的小規(guī)模農(nóng)戶進(jìn)行借款，增強了貧困農(nóng)戶的信貸能力。事實上，一些非正式貸款者起著銀行資金的輸送管道作用，如谷物收購者對谷物種植者，奶制品公司對奶牛放養(yǎng)農(nóng)戶，農(nóng)用生產(chǎn)資料經(jīng)營公司對農(nóng)戶等。政策的制訂者們也會思考這個問題，即增加正式金融資金的供給是否能夠增加放貸者的競爭數(shù)量，從而降低小農(nóng)獲取貸款的利率，改善貸款獲得者的福利呢?Floro和Ray通過建立博弈模型分析說明，由于一個地方很難會產(chǎn)生幾個同類的放貸者，而且由于壓低產(chǎn)出價格或抬高投入品價格因素的存在，使顯性利率無法顯示實際利率水平，重復(fù)博弈下放貸者的共謀可能只是增加放貸者從中獲取租金的能力。劉峰、許永輝、何田以黑龍江個案為例，對農(nóng)戶聯(lián)保貸款制度進(jìn)行了研究，并提出了相關(guān)的政策建議。、黃良赳對社會信用合作組織在農(nóng)戶貸款中的作用進(jìn)行了研究，并提出分別以政府、民間、企業(yè)信用資源為平臺，以增加農(nóng)戶貸款資金可得性。

民間借貸案例經(jīng)典案例范文第4篇

一、案例背景

2002年滬、深兩市大約有60%的上市公司資金被大股東占用，占用資金曾高達(dá)千億元以上。為有效整治上市公司大股東占款，2005年10月國務(wù)院批轉(zhuǎn)證監(jiān)會《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》，提出控股股東和實際控制人必須在2006年底前償還所占用的上市公司資金。同時加大刑事打擊力度，2007年底沒有解決的占用資金不到100億左右。但隨著國際經(jīng)濟形式的風(fēng)云變幻，我國實行從緊貨幣政策，實施經(jīng)濟宏觀調(diào)控，與此同時，上市公司大股東占款又有所抬頭。內(nèi)部控制的發(fā)展歷程顯示，一些影響巨大的公司經(jīng)營失敗或舞弊事件的發(fā)生，加速了內(nèi)部控制理論研究以及實踐應(yīng)用的發(fā)展進(jìn)程。

2008年德勤對來自上交所及其他資本市場上市公司進(jìn)行調(diào)研，44％受訪公司稱已建立良好的內(nèi)部控制機制，91％受訪公司稱在內(nèi)部控制機制實施方面遇到困難，缺乏完整的模型和強制執(zhí)行力。據(jù)德勤《2007年上市公司內(nèi)部控制實施現(xiàn)狀調(diào)查報告》顯示：超過半數(shù)的受訪公司仍未建立內(nèi)部控制機制，或者內(nèi)部控制機制不完善，缺失完整的模型和強制執(zhí)行力成為我國公司內(nèi)部控制實施的主要障礙。2008年發(fā)生的中捷公司案例具有代表性和典型性。

二、中捷公司案例解讀

中捷縫紉機股份有限公司（以下簡稱中捷股份）始創(chuàng)于1994年，目前擁有總資產(chǎn)16億元，員工2000余人。擁有浙

江、上海、江蘇三大生產(chǎn)基地，形成了集縫紉機鑄造、機殼加工、涂裝、裝配四大工藝全部自動化的現(xiàn)代化股份制企業(yè)。2004年7月其在深交所掛牌上市，是中國縫制機械行業(yè)第一家上市的民營企業(yè)。2006年4月，中捷股份公告，稱其股權(quán)激勵方案已獲得證監(jiān)會備案批復(fù)，成為首家獲得批準(zhǔn)實行股權(quán)激勵的上市公司。根據(jù)當(dāng)時公告，總經(jīng)理李瑞元獲得75萬份股票期權(quán)，占14.71%，財務(wù)總監(jiān)唐為斌獲得55萬份，占10.78%，李瑞元和中捷股份實際控制人蔡開堅為連襟關(guān)系。2006年度公司實現(xiàn)凈利潤同比增長29.58%，2007年度公司凈利潤再次同比增長了27.50%。高效的業(yè)績，幫助中捷股份的高管們成功獲得了整個股權(quán)激勵方案中的80%股票期權(quán)。2007年實現(xiàn)二次增發(fā)5000萬股，募集資金投入技術(shù)創(chuàng)新項目。

注冊會計師對中捷股份年報進(jìn)行審計時，根據(jù)銀行提供的詢證函發(fā)現(xiàn)其銀行存款實際與賬面嚴(yán)重不符。浙江證監(jiān)局接到事務(wù)所通報后，立即會同負(fù)責(zé)中捷審計的立信會計師事務(wù)所進(jìn)行核查，初步掌握了中捷股份董事長私下挪用上市公司資金且未入賬的證據(jù)。據(jù)證監(jiān)會調(diào)查結(jié)果顯示，大股東中捷集團(tuán)2006年、2007年、2008年分別占用中捷股份的資金15117.65萬元、25405.46萬元、17600萬元，涉及金額超5億。且中捷股份對于上述關(guān)聯(lián)方占用資金的重大事件，未按規(guī)定履行臨時報告義務(wù)。為隱藏中捷集團(tuán)占用資金的事實，達(dá)到賬目相符，中捷股份還在2006年中期報告、2006年年度報告、2007年中期報告中分別虛增銀行存款7400萬元、15117.65萬元、29810.94萬元。

挪用事件被調(diào)查后，中捷股份的股價一路下跌（見圖1）。為防止風(fēng)險進(jìn)一步擴大，經(jīng)與深交所溝通，自4月17日起中捷股份停牌。并在4月28日，蔡開堅發(fā)表了《關(guān)于違規(guī)占用上市公司資金的檢討書》，承認(rèn)違規(guī)占用上市公司資金，并且分析了主觀原因和客觀原因，向投資者公開道歉。

5月15日，深交所紀(jì)律處分委員會對于負(fù)有主要責(zé)任的中捷股份、控股股東中捷集團(tuán)、實際控制人蔡開堅及中捷股份相關(guān)董事、監(jiān)事、高級管理人員17人予以公開譴責(zé)；并予以通報批評；且認(rèn)定董事長蔡開堅、財務(wù)總監(jiān)唐為斌不適合擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。原財務(wù)總監(jiān)唐為斌被警告、處以5萬元罰款。另在6月30日中國證監(jiān)會《行政處罰決定書》，對公司給予警告，并處以30萬元的罰款；對原公司董事長蔡開堅給予警告，并處以30萬元的罰款；對原公司董事、財務(wù)總監(jiān)唐為斌給予警告，并處以5萬元的罰款。同時證監(jiān)會認(rèn)定：蔡開堅為市場禁入者，自中國證監(jiān)會宣布決定之日起，5年內(nèi)不得從事證券業(yè)務(wù)或擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。

三、中捷公司內(nèi)部控制中存在的問題及成因分析

以前中國資本市場最大的隱患就是內(nèi)部控制問題，監(jiān)管層如果只注重財務(wù)信息披露的結(jié)果，而不關(guān)注過程，很容易造成工作失誤。以財務(wù)報表為核心的財務(wù)信息可以做假，但過程做不了假，過程監(jiān)管非常重要。投資者把錢投給一些財務(wù)信息做得很好而內(nèi)控問題很多的上市公司，導(dǎo)致投資風(fēng)險很大。無論是2001年的“銀廣夏事件”，還是最近的“中捷事件”，都是內(nèi)控不夠造成的。

（一）中捷公司內(nèi)部控制存在的問題

1．大股東非法挪用上市公司財產(chǎn)，侵害中小投資者利益。

中捷股份第一大股東為中捷集團(tuán)，第二大股東為蔡開堅。同時蔡開堅是中捷集團(tuán)董事局主席，也是中捷股份的董事長，即為中捷集團(tuán)、中捷股份的實際控制人。中捷集團(tuán)董事長蔡開堅指使原出納蔡秋紅（蔡開堅的侄女）使用“撿來”的對賬單，偽造財務(wù)信息，直接導(dǎo)致財務(wù)信息嚴(yán)重失真，真實的對賬單則沒有入賬。蔡開堅采用各種欺騙手段，避開上市公司管理程序，未經(jīng)正常審批手續(xù)，多次將中捷股份資金轉(zhuǎn)出，由大股東中捷集團(tuán)使用， 2006年、2007年、2008年分別占用中捷股份的資金15117.65萬元、25405.46萬元、17600萬元，涉及金額超過5億元，由此可見，上市公司已成為大股東的提款機。蔡開堅稱已將挪用的資金主要用于收購中捷環(huán)洲鋼業(yè)股份有限公司和中捷廚衛(wèi)股份有限公司，集團(tuán)涉足鋼鐵和廚衛(wèi)兩大行業(yè)，實施多元化戰(zhàn)略。

2．信息不真實，披露不及時、不公開。

中捷股份對于關(guān)聯(lián)方占用資金的重大事件，未按規(guī)定履行臨時報告義務(wù)。同時為隱藏中捷集團(tuán)占用資金的事實，達(dá)到賬目相符，中捷股份還在2006年中期報告、2006年年度報告、2007年中期報告中分別虛增銀行存款7400萬元、15117.65萬元、29810.94萬元。與此同時，內(nèi)部審計機構(gòu)、外部審計機構(gòu)沒有對違規(guī)行為進(jìn)行充分揭示，導(dǎo)致審計監(jiān)控失效。

3．獨立董事形同虛設(shè)。

由于獨立董事多是通過大股東的渠道推薦的，所以獨立董事發(fā)揮作用先天不足。滬、深交易所分別研究報告認(rèn)為，部分公司的獨立董事未能有效發(fā)揮其應(yīng)有作用，在實踐中充當(dāng)“花瓶董事”角色。在中捷股份中，四名已辭職的董事、獨立董事在之前已基本對公司“發(fā)揮不了作用”。上市前所有決策都是董事長說了算，上市之后原有運行機制也很難改變。在實際工作中獨立董事多表示對公司某些違法行為并不知情來逃避處罰，因此，作為公司的獨立董事應(yīng)該對公司的某些重大事情主動性詢問，這也是獨立董事的責(zé)任和義務(wù)，獨立董事應(yīng)主動加強自己的義務(wù)。

（二）中捷公司內(nèi)控失敗成因分析

目前，我國面臨的經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了較大變化。長期在低風(fēng)險下運營的企業(yè)管理者逐漸淡漠了風(fēng)險意識，對于建立一個有效的風(fēng)險控制體系缺乏足夠重視。在缺乏全面風(fēng)險管理的情況下，我國企業(yè)很難適應(yīng)新的競爭環(huán)境。

1．產(chǎn)權(quán)觀念淡漠，管理弱化。

挪用上市公司的財產(chǎn)就是侵占上市公司的物權(quán)，就是一種侵權(quán)行為，這種觀念上市公司的大股東必須要牢牢地樹立起來。大股東或?qū)嶋H控制人挪用、侵占、操控上市公司資產(chǎn)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。在蔡開堅的觀念中，“上市公司的錢只是借用一下，反正會還的，沒有損害上市公司健康發(fā)展。把其他產(chǎn)業(yè)培育好后，在適當(dāng)時機還可裝入上市公司?！庇纱丝梢姡鲜泄矩敭a(chǎn)權(quán)觀念在中捷公司中并沒有樹立起來，要分清公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)，挪用上市公司財產(chǎn)就是侵權(quán)行為。由于證監(jiān)會及時查處了中捷股份和久發(fā)股份兩起案件，并對大股東侵占上市公司的資產(chǎn)行為及時采取處罰措施。一方面有利于保證上市公司股東的合法權(quán)益，規(guī)范上市公司的治理結(jié)構(gòu)，另一方面有利于完善證券的法制化。

2．審計監(jiān)督失敗。

內(nèi)部審計是企業(yè)內(nèi)部控制的一個重要組成部分，也是內(nèi)部控制有效性的反饋機制。中捷股份設(shè)立審計辦專門負(fù)責(zé)內(nèi)部審計工作，并制定了完善的《中捷縫紉機股份有限公司內(nèi)部審計制度》，但沒有嚴(yán)格執(zhí)行和有效落實。立信會計師事務(wù)所有限公司系中捷股份2006年年報的審計機構(gòu)、光大證券股份有限公司系中捷股份2007年10月公開增發(fā)股票的保薦機構(gòu)，在大股東挪用上市公司資金案中也沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，我國企業(yè)內(nèi)部控制實施不利的一個重要因素就是內(nèi)部控制監(jiān)督不到位。由于監(jiān)控不到位，導(dǎo)致審計監(jiān)督失敗。

3．多元化戰(zhàn)略導(dǎo)致資金緊張。

蔡開堅為了實現(xiàn)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，選擇水暖衛(wèi)浴、鋼鐵物流作為多元化經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)切入點，培育了中捷廚衛(wèi)股份和環(huán)洲鋼業(yè)股份兩個控股子公司。開展多元化經(jīng)營，以多元化促主業(yè)，把中捷股份做成中國乃至世界第一大以縫制設(shè)備為主業(yè)并兼營其他業(yè)務(wù)的公司，提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量和盈利水平，為股東們提供滿意的回報。規(guī)劃很宏偉，但受人民幣過快升值、勞動力成本上升及美國次貸危機等綜合影響，中捷公司的利潤已嚴(yán)重下滑。在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移與升級的背景下，國家實施經(jīng)濟宏觀調(diào)控，采取從緊貨幣政策，中小民營企業(yè)不能順暢地得到銀行貸款支持。多元化發(fā)展需要大量的資金投入，為彌補集團(tuán)層面因多元化戰(zhàn)略而導(dǎo)致的巨額資金缺口也需要資金投入，中捷集團(tuán)與中捷股份之間形成關(guān)聯(lián)方關(guān)系，正是在這種大的背景下，蔡開堅非法挪用上市公司資金。

4．企業(yè)融資渠道不暢。

據(jù)臺州市發(fā)改委所做的民間融資情況調(diào)查表明：60%的被調(diào)查企業(yè)認(rèn)為當(dāng)前向銀行、信用社借款的難度有所加大。而在被調(diào)查的中小企業(yè)中，這一比例更高：有77%的中小企業(yè)認(rèn)為，向銀行和信用社貸款相當(dāng)困難，且貸款不能滿足企業(yè)的資金需求。在受調(diào)查的企業(yè)中，公開披露有民間借貸的企業(yè)占到30%。故而，可以認(rèn)為企業(yè)融資渠道還亟待拓寬，加強融通。

四、中捷公司加強內(nèi)部控制應(yīng)采取的對策

（一）健全公司治理模式，提高公司競爭力

公司治理模式是國家（區(qū)域）之間不同法律淵源、政治環(huán)境、資本市場發(fā)展等因素綜合作用的結(jié)果。一種完善的公司治理體系要么依賴于完善的外部市場體系和法律體系等治理環(huán)境，要么依賴于集中股權(quán)結(jié)構(gòu)條件下大股東的監(jiān)督和治理機制（見圖2）。且股東應(yīng)優(yōu)化董事會的規(guī)模與組成結(jié)構(gòu)，建立以外部董事為主的董事會，外部董事由具有豐富行業(yè)經(jīng)歷的專業(yè)人士（包括已退休企業(yè)高管）擔(dān)任，形成外部董事、獨立董事與內(nèi)部董事相結(jié)合的董事會結(jié)構(gòu)。促進(jìn)董事會組成年輕化和專業(yè)化，董事會成員具有不同的行業(yè)背景及行業(yè)經(jīng)驗的專家；必須根據(jù)企業(yè)的規(guī)模和實際情況來定奪董事會的規(guī)模；改進(jìn)獨立董事的選拔機制、程序及方式。讓獨立董事更多地了解公司，真正發(fā)揮獨立董事對公司的決策作用；提倡董事長與總經(jīng)理分設(shè)，從而有利于公司治理結(jié)構(gòu)的完善。

（二）實施全面風(fēng)險管理，創(chuàng)建誠信內(nèi)控環(huán)境

實行全面風(fēng)險管理，分析企業(yè)面臨的風(fēng)險種類及來源，確定風(fēng)險的分布、重要性和改進(jìn)的迫切程度。內(nèi)控部會搜集信息、建立框架、進(jìn)行初步判斷，確立風(fēng)險事件，進(jìn)入風(fēng)險鏈，再進(jìn)行風(fēng)險分析，分析結(jié)果后評價對企業(yè)可能產(chǎn)生何種影響。充分考慮宏觀經(jīng)濟政策等外部環(huán)境蘊涵的風(fēng)險，公司價值鏈中可能產(chǎn)生的風(fēng)險及影響，價值鏈支持活動中的風(fēng)險，綜合內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境再做出風(fēng)險分類、排序。風(fēng)險評估完成后，結(jié)果要為管理層提供決策依據(jù)和支持。按照財政部《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范（征求意見稿）》的要求落實內(nèi)控制度和體系建設(shè)，內(nèi)部控制框架、內(nèi)部控制的系統(tǒng)評估、內(nèi)部合規(guī)工作機制。以上三方面工作需要持續(xù)規(guī)范的運行來保證，持續(xù)規(guī)范運行的保障首先來自董事會成員。董事會成員是第一責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)控的責(zé)任；由內(nèi)控部提供組織保障，主要做好經(jīng)濟責(zé)任審計、管理審計和內(nèi)控審計，對董事會負(fù)責(zé)，進(jìn)行內(nèi)部控制自我評價。

（三）切實保護(hù)中小投資者利益，降低融資成本

公司治理的核心在于保護(hù)中小投資者利益，在我國，解決中國上市公司的財務(wù)舞弊問題乃至公司治理問題，不僅要完善有關(guān)的法律制度，更要加強法律制度運行環(huán)境的建設(shè)。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，我國上市公司的股權(quán)融資成本與投資者利益保護(hù)呈顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系。投資者的投資回報、公司的盈利能力及投資者在公司組織中的地位平等與股權(quán)融資成本負(fù)相關(guān)，而投資者對公司的知情權(quán)與股權(quán)融資成本正相關(guān)，但不顯著，而上市公司受到證監(jiān)會及證券交易所處罰與股權(quán)融資成本負(fù)相關(guān)。保護(hù)公司投資者的利益不但有利于公司進(jìn)行外部融資，而且對降低公司的融資成本也具有一定的實際意義。

（四）創(chuàng)新融資模式，暢通融資渠道

企業(yè)要根據(jù)投資項目確定所需融資方式，可以選擇銀行融資、企業(yè)融資、債券融資、股權(quán)融資、股權(quán)再融資（增發(fā)和配股）等，股權(quán)融資不僅是一種籌措資金的方式，更是一種配置資源的有效方式。上市公司股權(quán)再融資主要有三種方式：選擇配股方式、選擇增發(fā)方式、依據(jù)上市公司具體特征而定。目前，我國應(yīng)該提倡上市公司選擇配股方式進(jìn)行股權(quán)再融資，盡量避免采用增發(fā)方式。我國上市公司融資過度地利用了股市籌集資金的功能，卻忽視其具有的資源配置功能。

融資外包是一種創(chuàng)新方式。伴隨著企業(yè)成長，僅僅依靠商業(yè)銀行渠道是難以滿足企業(yè)周期性和多樣化融資需求的，必須依靠一個多層次的資本市場。應(yīng)對融資環(huán)境進(jìn)行周密的分析和預(yù)測，經(jīng)濟有效地籌措所需資金。選擇合適的專業(yè)融資外包顧問至關(guān)重要。融資外包顧問介入到企業(yè)全程融資活動中，為企業(yè)整合融資供應(yīng)鏈，作為企業(yè)與金融市場之間的橋梁和紐帶，其作用是協(xié)助企業(yè)更好地進(jìn)行融資。

（五）貫徹專業(yè)化戰(zhàn)略，實現(xiàn)企業(yè)規(guī)模增長

管理增長是指民營企業(yè)要控制超常增長的戰(zhàn)略思維和實踐。企業(yè)規(guī)模的增長是必要的，過低的規(guī)模增長對企業(yè)十分不利。但經(jīng)營者在追求超常增長的同時，容易忽略財務(wù)資源有限性，盲目追求銷售收入增長會加大財務(wù)風(fēng)險。超常增長又使企業(yè)資源更為緊張，由此往復(fù)產(chǎn)生了惡性循環(huán)。

企業(yè)所以追求超常增長，有兩個決定性因素：企業(yè)家的心理狀態(tài)和中國民營企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營環(huán)境。管理層專注擴張計劃和銷售目標(biāo)，是過度自信、有限理性、羊群效應(yīng)等心理的行為反應(yīng)。中國民營企業(yè)的商業(yè)環(huán)境錯綜復(fù)雜：中央的宏觀政策大體走勢明朗，但是“經(jīng)濟政策有利于外企，最不利于民企”的基本格局沒變；宏觀調(diào)控中民營企業(yè)風(fēng)險最大；民營企業(yè)的冒進(jìn)很多時候出于地方政府和金融機構(gòu)的強力推進(jìn)。政府為了謀求政績提供土地扶持或其他優(yōu)惠政策給企業(yè)。企業(yè)通過土地評估獲得銀行貸款，規(guī)模迅速膨脹。面對特殊的商業(yè)環(huán)境，民營企業(yè)追求超常增長的結(jié)果是在“財富神話”和“崩盤悲劇”之間選擇。

五、基于中捷股份內(nèi)部控制失敗的啟示

中捷公司挪用資金事件是企業(yè)內(nèi)部控制失敗的經(jīng)典之作，它們可以帶給我們以下啟示：

啟示一：遵守國家法律、法規(guī)，實現(xiàn)決策程序嚴(yán)謹(jǐn)化，問責(zé)機制剛性化，關(guān)聯(lián)交易公允性，執(zhí)行能力強制性。獨立董事構(gòu)建全面風(fēng)險管理體系，通過完善內(nèi)控制度來防范風(fēng)險，促進(jìn)其持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。創(chuàng)建高效、廉潔、法制的企業(yè)法人治理機制。中捷股份組織結(jié)構(gòu)和控制制度形式上比較健全，但缺乏強執(zhí)行力予以保障。

啟示二：保持合理、可控的發(fā)展速度。多元化戰(zhàn)略和超常發(fā)展是導(dǎo)致資金短缺的根本原因，不相關(guān)多元化更加劇企業(yè)資金短缺，集中有限資金，開展創(chuàng)新研究，提高產(chǎn)品科技含量，增加產(chǎn)品附加值，擴大品牌知名度，走專業(yè)化發(fā)展道路，才能實現(xiàn)規(guī)模發(fā)展，真正暢銷國際市場。提高財務(wù)管理水平，積極追求利潤而不是銷售額，將利潤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金流量。

啟示三：增加信息透明度，保護(hù)中小投資者利益。上市公司要建立、健全信息公示制度，搭建信息平臺，暢通溝通渠道。由專門機構(gòu)或人員負(fù)責(zé)信息，口徑統(tǒng)一。信息采集科學(xué)準(zhǔn)確，信息披露全面及時，信息質(zhì)量客觀公正。為切實保護(hù)中小投資者的合法利益，在上市公司民事責(zé)任訴訟中引入“集體訴訟”和“辯方舉證”機制是較好的解決辦法。

民間借貸案例經(jīng)典案例范文第5篇

關(guān)鍵字： 合同 原因 約因 合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問:一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一點說:一個沒有對價的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力?德國學(xué)者指出:“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議,是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢?沒有一個法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時,某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢?”[1](P 77)這只能從市民社會中的合同之本質(zhì)來考察。

在市民社會中,每一個“市民”都是利己的主體,因此,合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報[1](P 81)。因此,從立法及學(xué)理上看,無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識到,契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即為正當(dāng)?shù)慕灰?。既然人們的合意是為了利益的交換,就會得出兩個必然結(jié)論∶(1)將非財產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去;(2)當(dāng)事人的意志并非純粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的約束。于是,在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論,即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的,必須在合意上面加上一個物質(zhì)性的因素———約因,使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家,則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是,大陸法系的民事立法(合同法)中,規(guī)定有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度,即即使有雙方當(dāng)事人的合意,但在一方當(dāng)事人不能對待給付時,另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深,英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系;法和經(jīng)濟學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚?、丹寧的“約定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說,契約的全部意義在于其正式性和外在性,約因在支持契約效力方面的說明,正是從當(dāng)事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國,發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知,中世紀(jì)的英國法極端重視形式,每一實體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此,英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論,從而使各種契約糾紛都能夠有一個統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn),使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2](P 64)。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢?在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中,始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范,而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn),法官必須重新發(fā)明一種程式,以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中,所爭議的合同是先天存在的,法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中,法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循,只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此,從這個意義上說,約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2](P 66)。

雖然說約因產(chǎn)生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟,但其產(chǎn)生后的實際作用卻是限制約定的效力,即哪些允諾應(yīng)賦予法律的效力,哪些不使其產(chǎn)生法律效力,約因就是一個判斷的標(biāo)準(zhǔn),沒有約因的允諾是不能被強制執(zhí)行的。所以,在英美法系,契約的成立必須是合意+約因。那么,約因是什么呢?普通法系國家關(guān)于約因的傳統(tǒng)理論認(rèn)為:約因(對價)是指一方得到的某項權(quán)利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍,即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)[3](P 64)。其基本思想是:允諾在法律上的履行,只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的,即作為回報,要求對待履行,其中允諾人允諾具有利益,且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣,則允諾是不可履行的[1](P 83)。也就是說,只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時,才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

與侵權(quán)行為法及財產(chǎn)法不同,契約責(zé)任僅存在于特定的當(dāng)事人之間,源于當(dāng)事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛(wèi)這樣一種理想和主張,即任何人皆不必然地對某人某事負(fù)責(zé)。由于這種理想難以實現(xiàn),于是折衷的辦法就是將責(zé)任限制在一個狹窄的范圍內(nèi),于此范圍,責(zé)任才是絕對而無條件的?！盵4](P 207)根據(jù)霍姆斯的論述,約因就是一種限制契約責(zé)任的工具。他指出,契約的全部意義在于其正式性和外在性,除非契約的形式———約因已經(jīng)存在,否則不存在契約,也不存在契約責(zé)任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4](P 210)。關(guān)于約因的作用,日本學(xué)者內(nèi)田貴認(rèn)為∶“約定要獲得法律約束力,必須具備哪些條件呢?在此出現(xiàn)了英美法上特有的概念‘約因(consideration)’,即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力,在普通法區(qū)別適于給予法的約束力的約定和不適于者,而對后者以‘無約因’來否定其約束力?！盵5](P 299)作為對約定效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)———約因的說明的最好的案例,也是在英美法上最有爭議的案例之一,就是1809年的斯迪克訴馬利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行,途中有兩名船員開小差。為使順利返航,船主答應(yīng)將開小差的兩名船員的工資分發(fā)給其他船員。但事后船主食言,船員們提出訴訟。法院認(rèn)為,船主的諾言不能執(zhí)行,因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔(dān)了這樣的義務(wù),即答應(yīng)在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況,余下的船員應(yīng)根據(jù)開始答應(yīng)的義務(wù)盡力把船開回目的港,故原先存在的義務(wù)不能作為一項新的諾言的約因[6](P 11)。對于這一案件,威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經(jīng)達(dá)成了一項雙務(wù)協(xié)議,經(jīng)常發(fā)生的情況一般是∶一方當(dāng)事人事后對契約感到不滿,并拒絕履行契約義務(wù),除非另一方答應(yīng)給他大大超過契約原來約定的數(shù)目的一筆補償。……在原則上第二個協(xié)議是無效的。因為,無論額外補償是否實際支付,違約方履行原契約義務(wù)并未產(chǎn)生合法損害,況且在達(dá)成第二個協(xié)議之時,違約方就已經(jīng)受到了契約義務(wù)的約束而必須完成工作;而對于承諾方來說,第二個協(xié)議的履行,也不會給他帶來額外的合法收益,因為他已經(jīng)擁有了要求對方履行契約義務(wù)的權(quán)利。在這種情況下,這一結(jié)論在原則上將得到國家權(quán)威的有力支持。”[4](P 213)這是對約因作用的經(jīng)典性說明。約因理論也經(jīng)歷了幾個發(fā)展階段:

1 “獲益———受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案(EastwoodV.Kenyon1840)確立了“獲益———受損”公式。其大致的內(nèi)容是∶如果要約人從交易中獲得利益,那么,這種獲益就是其作出允諾的充分的約因;另一方面,如果承諾人因立約而受損,那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之,獲益或受損均為允諾的約因[4](P 210)。但是,這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點,最直接的是它未能說明契約效力的全部問題,尤其是未能說清楚,從法律的觀點看,獲益與受損意味著什么,因此,招致了學(xué)者的批評。

2 霍姆斯的互惠約因理論?；裟匪故窃趯Α矮@益———受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質(zhì)不過是根據(jù)合意的內(nèi)容,作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來,作為引起提供約因的一般動機和約定,其根本在于,在習(xí)慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關(guān)系[4](P 300)?；裟匪估碚摰母锩饬x在于將約定和約因的相互誘因關(guān)系加以特別的強調(diào),從客觀上看,兩者構(gòu)成交易?；裟匪估碚摰姆ㄕ軐W(xué)思想的中心原則是這樣的∶法律發(fā)展的必然過程遵循下列軌跡∶最初,作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應(yīng)受責(zé)備的案件的判決;最后,法律規(guī)則所具有的原始的道德內(nèi)容將會完全消失,而被告意志的主觀狀態(tài)也會變得無關(guān)大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內(nèi)部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4](P 236)。這就是霍姆斯所說的,契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問,法律通常是通過主觀的意向性術(shù)語表達(dá)的,而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是客觀的表述,但后者被認(rèn)為是前者的證據(jù)……但是,當(dāng)法律被確定時,我們見到的是實質(zhì)的法律規(guī)則而非任何“證據(jù)規(guī)則”。此時,整個主觀理論便告失敗———這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語———“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝,我們發(fā)現(xiàn),在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規(guī)則,除非我們堅持主張構(gòu)成契約的必需要素只能是完全外在的(客觀的)[4](P 238)。這個外在的客觀的因素就是約因。根據(jù)這一理論,單純的約定不足以產(chǎn)生法的約束力,還需要交易性的外觀———約因。

霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力,具有空前的影響,至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點,由霍姆斯確立的古典契約理論的本質(zhì)特征可以概括為三點∶第一,由于約因理論的重組,使契約責(zé)任的入口變得非常狹窄;第二,在契約責(zé)任成立的范圍內(nèi)實施絕對責(zé)任;第三,對大額的損害賠償?shù)南拗颇酥练穸ǖ膽B(tài)度[5](P 300)。雖然,我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻(xiàn)作出全面得當(dāng)?shù)脑u價,但就其對英美契約法的歷史性貢獻(xiàn)作下面的評價實不為過∶首先,霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制了契約責(zé)任的范圍,創(chuàng)立了內(nèi)在邏輯緊密的理論體系,使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系,并以第一次契約法重述的肯定為標(biāo)志對英美合同法進(jìn)行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化,但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的約因理論真正體現(xiàn)了“自由的交易”這一在當(dāng)時條件下社會的真正需要。因為,在這一理論框架內(nèi),“過去的約因不是約因”,例如,B贈與A價值10美元的書,其后A向B允諾支付10美元的價錢,A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為,在A允諾之前B的贈與已經(jīng)存在,現(xiàn)在,作為A的允諾,B無任何對應(yīng)的交換物,即雙方無相互誘因關(guān)系;道德上的義務(wù)不能作為約因。但是,約因的價值不必與允諾的價值相等,因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價,或者自愿接受低于其代價的許諾,那是當(dāng)事人自己的問題,這完全是契約自由的內(nèi)容,故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現(xiàn)了交換自由和契約自由的內(nèi)容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認(rèn)同和影響也就不足為奇了。

但是,隨著“約定禁止翻供原則”的創(chuàng)立,約因理論面臨巨大挑戰(zhàn)?！凹s定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產(chǎn)信托有限公司訴海伊·特利斯房產(chǎn)有限公司案”中創(chuàng)立的。①在該案中,丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產(chǎn)生法律約束力。在該案的判決中,丹寧法官說∶“在每一個案件中,法庭認(rèn)為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的,即使按照過去的習(xí)慣法,要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度,但是,他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上,這種承諾才提出了禁止翻供的問題?！盵7](P 177)丹寧法官因這一判決而流芳百世,其判例所創(chuàng)造的規(guī)則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除?答案當(dāng)然是否定的,其在中央倫敦財產(chǎn)信托有限公司訴海伊·特利斯房產(chǎn)有限公司案的判決中我們已經(jīng)隱隱約約地感覺到,不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊·特利斯婭中所宣布的原則,但有一點是重要的,即不應(yīng)把它擴展得太遠(yuǎn),免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當(dāng)雙方進(jìn)行一筆交易時,在由于一方堅持自己嚴(yán)格的法律權(quán)利會產(chǎn)生不公正的情況下,這條原則僅僅是防止他堅持這種權(quán)利”。“照我的理解,這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關(guān)系并且要照著去做的承諾或保證,那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事,以后就不允許作出承諾或保證的人回復(fù)到以前的法律關(guān)系上來,好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進(jìn)了這個限定的條件中,他必須接受他們的法律關(guān)系,即使就法律而言這種關(guān)系沒有任何約因而只有他的話作為根據(jù)”?！翱紤]到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立,那么當(dāng)它是訴因的主要部分的時候,它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了,不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和,但是它仍然是合同成立的基本必要條件,因此,沒有必要對它進(jìn)行修改或廢除。我擔(dān)心我不能把這一點弄清楚,從而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)

由此可見,公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里,僅僅是作為衡平法避免不公正結(jié)果的手段,即是“盾”而不是“劍”。也就是說,受諾人可以在抗辯中使用,而不能直接據(jù)此提出訴訟請求。具體地說,當(dāng)債權(quán)人允諾放棄債權(quán)時,債務(wù)人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之;但在贈與的允諾中卻不能使用。但是,隨著時代的發(fā)展,約因理論發(fā)生了很大的變化。只要法官愿意,任何時候都能找出約因的存在,從而支持允諾的可執(zhí)行性?？ǘ嘧?BenjaminNathanCardozo)法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學(xué)者和法院要求廢除約因。但是,約因的傳統(tǒng)作用并未消失,依然對約定起著制約作用。

三、 大陸法上的原因理論

《法國民法典》誕生之時,正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代,意思自治和契約自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規(guī)定了“合法的原因”作為合同生效的要件,從而成為限制意思自治的工具?！斗▏穹ǖ洹返?108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件,而第1131條規(guī)定:“無原因的債,基于錯誤原因或者不法原因的債,不發(fā)生任何效力。”

法國法使用“原因”這一概念,來源于羅馬法與宗教法規(guī)。雖然約定必須遵守,但是,如果合同沒有特定原因,就如一個案件中沒有合理的或者適當(dāng)?shù)膭訖C,這一合同是不可控告的。所以,羅馬法學(xué)家烏爾比安就得出了這樣的公式:“無原因的合同無義務(wù)”[1](P 75、77)。但是,由于法國民法典中并沒有規(guī)定原因的定義,也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產(chǎn)生的,而羅馬法中沒有經(jīng)典性注釋,所以,債權(quán)制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8](P 152)。為此,法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學(xué)界長期爭論的問題,并成為困擾司法的問題之一。

1 客觀原因說。一般說來,任何人進(jìn)行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物,例如在不動產(chǎn)買賣契約中,一方的目的在于取得不動產(chǎn),而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標(biāo),例如,買房子是為居住,賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”,后者稱為“遠(yuǎn)因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的,而遠(yuǎn)因則因人而異。因而,在法律上,只有近因才具有意義。法國學(xué)者博利亞(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契約的原因就是恩惠本身;在利己契約中,原因就是利益,也就是說,當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中,這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身;對買者而言,是獲得該物而不是代表該物價值的金額?！雹塾纱丝梢?傳統(tǒng)的原因理論區(qū)分目的和動機,雖然是從“當(dāng)事人為何進(jìn)行交易”這樣的主觀心理出發(fā),但卻拒絕對當(dāng)事人的心理狀態(tài)進(jìn)行個別分析研究,并以經(jīng)濟因素即交換的理念作為根據(jù),因而具有客觀性,可稱為“客觀原因論”。在這一點上,頗似英美法擴大了的約因概念。

2 主觀原因論。與19世紀(jì)的理論不同,現(xiàn)代原因理論賦予原因以主觀性,將之納入決定當(dāng)事人表意行為的“個人理由”的范疇,即納入決定當(dāng)事人訂立合同的“動機”的范疇。根據(jù)現(xiàn)代原因理論,原因不僅包括近因,也包括遠(yuǎn)因。換言之,傳統(tǒng)的理論是將原因與動機截然分開,而在現(xiàn)論那里,原因和動機至少是部分加以混同,故稱為“主觀原因論”[8](P 158)。傳統(tǒng)理論學(xué)者之所以對動機的研究持?jǐn)骋晳B(tài)度,并將原因與動機截然分開,首先是擔(dān)心這種研究會導(dǎo)致合同關(guān)系不穩(wěn)定。在他們看來,決定當(dāng)事人表示同意的動機多種多樣,無法進(jìn)行辨別;同時,從社會哲學(xué)的角度說,任何對動機的研究,都將違背意思自治原則。因為,如果當(dāng)事人真正有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的自由,那么,法律就不應(yīng)當(dāng)去考慮當(dāng)事人實施某種行為的理由?？傊?對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的,故傳統(tǒng)理論認(rèn)為,法官的權(quán)利僅限于對訂立合同的客觀因素進(jìn)行審查,而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當(dāng)事人來說,是沒有任何區(qū)別的。但在現(xiàn)代法國學(xué)者眼中,隨著個人主義和意思自治原則的衰落,人們不再將合同視為合同本身的目的。認(rèn)為當(dāng)事人只有在追求合法目的的限度內(nèi),才有權(quán)享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設(shè)妓院。因此,在法國現(xiàn)代學(xué)者看來,原因應(yīng)當(dāng)成為審查當(dāng)事人運用契約自由欲達(dá)到的目的的方法,成為淳化合同關(guān)系的手段……。簡言之,在傳統(tǒng)理論中,原因是保護(hù)個人的工具;而在現(xiàn)論中,原因成為保護(hù)社會利益的工具[8](P 159)。在這里,主觀的因素?fù)诫s其中了,加劇了其不確定性。

至此,我們不必再去作深入的探討就已得知,原因從一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)變成了一個主觀的標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)濟因素被意志因素所淡化,顯然,這是判例的法律解釋的功勞。這樣,原因就被理所當(dāng)然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結(jié)果是擴大了司法對個人契約審查的權(quán)力。到此,大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠(yuǎn)了。

3 對原因性質(zhì)的界定。原因究竟為客觀的,還是主觀的?德國學(xué)者指出:在合同因缺少原因而被視為無效的情況下,該詞(原因)有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發(fā)現(xiàn)允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經(jīng)濟價值,那么,接受允諾的一方可以指責(zé)該合同因缺乏原因而無效,并可逃避履行[1](P 79)。

法國學(xué)者萊尼·達(dá)維認(rèn)為,原因?qū)W說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是,在沒有考慮當(dāng)事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時,你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細(xì)研究這種理由和目的,不應(yīng)該認(rèn)為一項許諾具有約束力,一個契約也不應(yīng)加以強制執(zhí)行。這一點在英國也得到承認(rèn),但卻是根據(jù)另外一種不同的學(xué)說,……在這里,原因?qū)W說包含了英國的契約取消和受挫失效規(guī)則的基礎(chǔ),它也包括了英國法學(xué)家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問,這里所使用的“約因”一詞,除了在“約因”學(xué)說中出現(xiàn)外,其含義是與原因近似的。……原因?qū)W說是法國法的基本學(xué)說,……它強調(diào)在一個契約中當(dāng)事人的許諾不應(yīng)該看作是彼此孤立的。另一方當(dāng)事人對他的許諾的履行是對當(dāng)事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當(dāng)事人在締結(jié)契約時所希望的那樣履行,契約將失去其價值,法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務(wù)?！雹葸@多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因?qū)W說到此處為止的話,與英美法上的約因理論就不會離得太遠(yuǎn)。

由此可見,早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的,并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當(dāng)沒有就取得所為的等價時,就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認(rèn)買賣契約是交易契約,也就是說,契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價,或者,在其愿意情況下,獲取他們所轉(zhuǎn)讓物的價值的一部分價金。因此當(dāng)物的等價沒有被支付時,契約被取消是契約自身的本質(zhì)?！雹揠m然說,法國學(xué)理對原因效力的分析是從主觀出發(fā)的,但卻得出了客觀的結(jié)論,嚴(yán)格地說,也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當(dāng)事人自律的根本動力,也是法律保護(hù)的目標(biāo)。但是,如果我們據(jù)此認(rèn)為,原因理論僅存于法國民法典中,那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規(guī)定把合法原因作為合同成立的條件,但德國學(xué)理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念,其司法判例也承認(rèn)之。德意志法的原因概念與法國法的正統(tǒng)原因概念相符合。就是說,原因不是指當(dāng)事人心目中要達(dá)到的各種各樣的目的,而是指所承擔(dān)的義務(wù)的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的,即雷納爾(LENEL)所謂典型的交易目的,不因為當(dāng)事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志學(xué)理與法國正統(tǒng)派一樣認(rèn)為每一類合同只能有一種債的原因,即取得債權(quán)的原因、清償原因或贈與原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見,法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

四、 小結(jié)

僅僅有合同當(dāng)事人之間的意思表示一致且真實,就承認(rèn)市民社會中的合同的有效性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,合同之交易的本質(zhì)是不容忽視的,就像有的學(xué)者所指出的:雙方當(dāng)事人之間訂立具有約束的合同,他們的一致同意是必要的,但僅此一項經(jīng)常又是不充分的[1](P 108)。必須注重對價(原因)對合同效力的影響,而這一點在我國司法實踐和學(xué)理上甚至被忽視了。我們不能認(rèn)為下列合同有效:1 甲因害怕或者擔(dān)心乙會破壞自己的店鋪,就與乙商定:只要乙不破壞其店鋪,甲每年支付給乙1萬元,乙對此表示完全同意。在這種合同中,雙方意思表示雖然一致且真實,但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進(jìn)行破壞是其應(yīng)有的法定義務(wù)而非是對自己不利的容忍,甲支付給乙1萬元,乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同,約定:如果在甲的人身或者財產(chǎn)受到損害時,派出所能夠及時到場并進(jìn)行保護(hù),甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的,因為派出所及時保護(hù)公民的人身或者財產(chǎn)安全是其法定義務(wù)。甲支付了10萬元,而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立買賣合同,約定甲應(yīng)當(dāng)在2003年5月1日交付貨物。乙擔(dān)心甲不能及時交貨,就與其協(xié)商:如果甲能夠及時交貨,乙在價款之外另行付給甲10萬元。

筆者認(rèn)為,這種合同也沒有效力,因為及時交貨是甲的應(yīng)盡義務(wù),而不是合同外的另外負(fù)擔(dān)。

而對于一些無償合同,即沒有對價的合同,大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如,贈與合同要求:必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規(guī)定贈與合同的生效以公證為條件,但卻規(guī)定:贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外(《合同法》第186條)。民間借貸合同被規(guī)定為實踐性合同(《合同法》第210條)。

① 該案的案情大體是∶原告將其位于倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰(zhàn)開始后,由于人們害怕轟炸,許多公寓都空了。為了留住承租人,原告同意將房租減到一半,只收1250英鎊。戰(zhàn)爭結(jié)束后,房客回來了,公寓重又客滿。原告被告知從現(xiàn)在開始每年按2500英鎊支付,并應(yīng)補交自戰(zhàn)爭開始到結(jié)束期間每年少交的1250英鎊,理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因(轉(zhuǎn)引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓(xùn)戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第176頁)。

② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結(jié)婚,但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年,法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養(yǎng)費。法院作出了終期判決,而丈夫卻沒有支付撫養(yǎng)費。1950年,妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養(yǎng)費。一審法院按照中央倫敦財產(chǎn)信托有限公司訴海伊·特利斯房產(chǎn)有限公司案確立的規(guī)則判決丈夫支付該費用。然而,在上訴時,丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求(轉(zhuǎn)引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓(xùn)戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第179頁)。

③ 轉(zhuǎn)引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。

④ [法]萊尼·達(dá)維,《英國法和法國法》,潘華仿等譯,中國政法大學(xué)校內(nèi)用書,1984年8月,第103頁。

⑤ 轉(zhuǎn)引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。

⑥ 同上。

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