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權(quán)益法范文第1篇

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并；購買法；權(quán)益聯(lián)合法

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)合并現(xiàn)象已越來越多地出現(xiàn)在經(jīng)濟生活中，是現(xiàn)代大公司形成和發(fā)展的有效手段。當企業(yè)發(fā)展到一定階段，為達到規(guī)模經(jīng)濟、拓寬經(jīng)營渠道、開辟投資新領(lǐng)域或市場，往往會通過兼并其他企業(yè)來增強自身的實力。本文僅對吸收合并下兩種方法處理作一淺析。

一、企業(yè)合并的會計處理方法

購買法和權(quán)益聯(lián)合法是企業(yè)合并的兩種會計處理方法。企業(yè)合并準則將企業(yè)合并分為同一控制下的企業(yè)合并和非同一控制下的企業(yè)合并，前者采用類似權(quán)益聯(lián)合法，后者采用購買法。兩種方法在具體的會計處理、產(chǎn)生的經(jīng)濟影響、理論依據(jù)等方面存在諸多差異。

第一，購買法。購買法把合并方取得被合并方凈資產(chǎn)看成是一項交易，同企業(yè)購置一般資產(chǎn)的交易一樣，沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，購買法要求按公允價值反映被合并方的資產(chǎn)和負債，并將其公允價值體現(xiàn)在合并方的賬戶和報表中。購買成本按作為對價付出的資產(chǎn)、承擔債務(wù)或發(fā)行權(quán)益性證券的公允價值計入，購買成本與取得凈資產(chǎn)公允價值的差額確認為商譽。由于非同一控制下的企業(yè)合并大多屬于非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的合并，作價往往是以市價為基礎(chǔ)，交易相對公允，所以采用購買法進行會計處理。

第二，權(quán)益聯(lián)合法。權(quán)益聯(lián)合法把企業(yè)合并看成是各參與合并企業(yè)的經(jīng)濟資源的聯(lián)合，是股權(quán)聯(lián)合行為，不是一家企業(yè)購買另一家企業(yè)凈資產(chǎn)的交易行為。因此，計價基礎(chǔ)不應改變，合并方取得被合并方的資產(chǎn)和負債應按原賬面價值反映，合并方所取得凈資產(chǎn)的入賬價值與進行合并作為對價付出的資產(chǎn)、承擔債務(wù)或發(fā)行權(quán)益性證券賬面價值的差額，應調(diào)整所有者權(quán)益的相關(guān)項目，不確認為商譽。通常同一控制下的企業(yè)合并發(fā)生在同一集團內(nèi)部企業(yè)之間，屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的合并，作價的公允性較弱，所以采用權(quán)益聯(lián)合法進行會計處理。

二、兩種方法處理結(jié)果的分析

由于兩種方法在進行賬務(wù)處理時所應用的計價基礎(chǔ)不同，因而往往會對合并方的生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、經(jīng)營成果產(chǎn)生不同的影響。

第一，對合并方財務(wù)狀況的影響。購買法下，合并方是將被并企業(yè)的資產(chǎn)、負債按公允價值并入，而權(quán)益聯(lián)合法則是按賬面價值并入，在物價上漲或被并方的資產(chǎn)質(zhì)量較好的情況下，資產(chǎn)的公允價值往往會大于賬面價值，還可能伴有商譽存在，這樣購買法報告的資產(chǎn)規(guī)模較大，而負債一般不會發(fā)生變動，因而凈資產(chǎn)數(shù)量優(yōu)于權(quán)益聯(lián)合法，應用權(quán)益聯(lián)合法報告的資產(chǎn)規(guī)模較小。

第二，對合并方經(jīng)營業(yè)績的影響。購買法下報告的資產(chǎn)價值一般高于權(quán)益聯(lián)合法，這些資產(chǎn)以后又會轉(zhuǎn)化為成本費用，若存在商譽的情況下，還有計提減值準備的可能，企業(yè)未來的經(jīng)營成本將有所加大。另外，權(quán)益聯(lián)合法下的合并通常是發(fā)行股票相交換來完成，購買法通常采用支付貨幣資金或承擔債務(wù)方式來完成，還要負擔舉債的利息費用，因此企業(yè)合并后報告的盈利能力購買法小于權(quán)益聯(lián)合法。

第三，對合并方生產(chǎn)經(jīng)營的影響。購買法報告的利潤較低，可以減少所得稅現(xiàn)金流出，使企業(yè)分紅派現(xiàn)的壓力減少，現(xiàn)金可以沉淀在企業(yè)，增加企業(yè)發(fā)展的后勁，生產(chǎn)經(jīng)營中資產(chǎn)耗費的價值是按公允價值補償，通常不影響資產(chǎn)的更新和簡單再生產(chǎn)的進行。權(quán)益聯(lián)合法報告的利潤較多，會增加所得稅現(xiàn)金流出，對生產(chǎn)經(jīng)營中資產(chǎn)耗費是按較低的賬面價值補償，因而資產(chǎn)價值難免存在補償不足，必然會影響資產(chǎn)將來的更新，可能還存在虛盈實虧的現(xiàn)象，投資人的資本難于保全。

第四，對合并方財務(wù)指標的影響。權(quán)益聯(lián)合法報告的利潤較高，資產(chǎn)和凈資產(chǎn)較少，因而資產(chǎn)收益率較高，反映的資金周轉(zhuǎn)速度同樣快于購買法，能帶來較好的財務(wù)報告效應。但反映的償債能力（如資產(chǎn)負債率）往往弱于購買法。如果賬面價值高于公允價值，則結(jié)果正好相反。

三、對兩種會計處理方法的評價

購買法按公允價值入賬，更能反映企業(yè)合并是公平交易的結(jié)果，投資者能更好地了解所獲資源的現(xiàn)時價值，有利于對合并作出決策。但合并后一般報告的利潤較低，對盈利能力產(chǎn)生不利影響，不能正確評價合并后經(jīng)營成果。又因為商譽也僅僅確認被合并方的，合并方的不確認，采用不同的政策也是不合邏輯的。另外，現(xiàn)階段產(chǎn)權(quán)交易市場不很成熟，再說每種資產(chǎn)評估方法都存在一定的局限性，資產(chǎn)評估的結(jié)果公允性難以保證，還可能存在人為操縱的現(xiàn)象，公允價值可靠性較弱。

權(quán)益聯(lián)合法按賬面價值入賬，賬面價值是有原始依據(jù)的，不易被人為操縱，合并時只需將各項目金額直接相加，會計處理簡單易于操作，而且符合歷史成本會計原則和持續(xù)經(jīng)營會計基本假設(shè)。但是，權(quán)益聯(lián)合法不體現(xiàn)資產(chǎn)現(xiàn)實價值，企業(yè)可能暗藏著潛在的盈虧。若賬面價值小于公允價值，企業(yè)立即出售并入的資產(chǎn)就可迅速增加當期利潤，容易掩蓋本身的經(jīng)營虧損，為粉飾其業(yè)績提供了操縱空間，即使資產(chǎn)不出售，合并后資產(chǎn)耗費各期也是以較低的價值補償，從而報告的利潤也會較高，甚至存在虛盈實虧現(xiàn)象，侵蝕投資人的資本。

四、結(jié)束語

企業(yè)合并兩種會計處理方法都有一定的合理性和適用性，但在應用過程中仍然存在一定的不足。從實踐中看，購買法的適用性較權(quán)益聯(lián)合法廣泛，財務(wù)信息的可比性與透明度較強。但是我國現(xiàn)階段同一控制下的企業(yè)合并仍有一定的數(shù)量，權(quán)益聯(lián)合法目前有存在的必要，因此在現(xiàn)階段市場經(jīng)濟情況下，企業(yè)合并兩種方法并存是現(xiàn)實的。我國經(jīng)濟的發(fā)展還相當滯后，企業(yè)合并在理論和實務(wù)上還不很完善，這就需要我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)問題并規(guī)避其劣勢，進一步完善理論并與之國際慣例完全接軌。

參考文獻：

1.財政部會計司編寫組.企業(yè)會計準則講解[M].人民出版社,2010.

權(quán)益法范文第2篇

關(guān)鍵詞：胎兒；權(quán)利范圍；保護方式

中圖分類號：D923．8

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1605(2006)08/09-0105-03

作者簡介：杜卉卉(1983- )，女，江蘇徐州人，山東大學法學院2005級碩士生，專業(yè)方向為民商法。

一、世界各國對胎兒權(quán)利保護的規(guī)定及我國的立法現(xiàn)狀

許多國家對胎兒利益作了或概括或列舉式的保護性規(guī)定。根據(jù)這一特點，世界各國民法立法可分為三類：

第一，總括保護主義。這種立法模式承認胎兒具有權(quán)利能力，總括地保護胎兒的利益?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。胎兒只需出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！笨梢岳斫鉃椋鹤匀蝗司哂袡?quán)利能力，且該自然人在出生前――胎兒期間也具有權(quán)利能力，即自然人的權(quán)利能力始于受孕之時?？蓺w入此類的法典還有《匈牙利民法典》、《捷克斯洛伐克民法典》等?！缎傺览穹ǖ洹芬?guī)定：“人，如活著出生，其權(quán)利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天內(nèi)?！痹督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹返?條規(guī)定：“公民的權(quán)利能力在出生的時候發(fā)生。胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力?！边@種模式對胎兒權(quán)益的保護相當有力和周延，我國許多學者主張采納此種模式，如尹田教授。

第二，附條件保護主義，即胎兒出生時為活體的，對其利益的保護視為已經(jīng)出生。我國臺灣地區(qū)的臺灣民法第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限。關(guān)于其個人利益的保護，視為即已出生。”此種立法與總括主義的共同之處是皆以胎兒活著出生為前提，賦予其權(quán)利能力。區(qū)別是前者直接賦予胎兒權(quán)利能力，后者“被看作”自然人。它采用了概括主義的做法，對胎兒權(quán)益提供了相當周延的保護。與此同時，它并不泛泛地承認胎兒具有民事權(quán)利能力，從而避免了使胎兒成為義務(wù)主體的可能，在涉及胎兒利益時，“視為”已出生，則表明這只是一種法律擬制，是對傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡原則的一種延伸，從而避免了矛盾的產(chǎn)生，保持了法律體系內(nèi)部的和諧。

第三，個別保護主義，即胎兒原則上不具有民事權(quán)利能力，但在某些事項上視為已經(jīng)出生，在相關(guān)法律中予以特定保護。如《德國民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第1923條)、撫養(yǎng)人被殺時(第844條)視為已出生，可以享有繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)等?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定胎兒在繼承(第886條)、認領(lǐng)(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定胎兒在接受贈與方面，《意大利民法典》規(guī)定在“購置不動產(chǎn)、接受贈與、遺產(chǎn)和遺贈”(第906條)、認領(lǐng)(第254條)、和管理(第320條)、被動遺囑能力(第462條)、由于意外出現(xiàn)的子女而作出的撤銷決定(第687條)、對未出生的受遺贈人的贈與(第784條)等方面，承認胎兒取得權(quán)利。個別主義立法體例的關(guān)于胎兒權(quán)利的范圍清楚明確，適用比較簡單；但是由于立法總是會由于種種原因難免有漏洞，對胎兒的權(quán)利保護不盡周全，而隨著社會的發(fā)展，涉及胎兒利益保護之事項必然趨于復雜，難以為立法者所事先預見。個別保護主義在德、法等國家實踐中不斷被突破的事實，證明了其適用的局限性和對胎兒利益保護的不周延性。

我國現(xiàn)行立法中，對胎兒利益進行保護的唯一依據(jù)是《繼承法》第28條，該條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理?！币勒諅鹘y(tǒng)的民法理論，民事主體資格始于出生，終于死亡?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。”由于胎兒尚未“出生”，按照規(guī)定不具有民事權(quán)利能力。不能成為民事權(quán)利主體，因而也不能享有任何民事權(quán)利(法律另有規(guī)定的除外)，自然也就難以得到法律的保護和救濟。我國對胎兒利益保護的立法存在很大缺失。不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒權(quán)益得不到有力的保護。因此，有必要重新檢討我國胎兒權(quán)益保護的立法，對于胎兒權(quán)益的保護給予應有的重視。

三、胎兒的民事權(quán)利范圍

盡管胎兒具有特殊的民事權(quán)利能力，但從法律保護胎兒的目的看胎兒享有的民事權(quán)利性質(zhì)是附條件的權(quán)利，是一種期待權(quán)，必須等到其出生后才能行使，法律應當賦予胎兒的只能是身體性的人身權(quán)利和基于特定身份產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利，主要包括以下內(nèi)容：

1．健康權(quán)。胎兒的健康權(quán)是指其孕育期間所享有的生理機能的正常發(fā)育的權(quán)利。我國法律對胎兒的健康權(quán)沒有作出規(guī)定，這是一個很大的漏洞。胎兒為母體的組成部分，但是其形體具有身體和健康的人格利益，應予以法律保護。如果胎兒出生后其生理機能不能正常運作和發(fā)揮功能，便意味著其健康權(quán)受到了損害。當其成活出生后成為一個具有權(quán)利能力人的時候，就享有身體和健康損害的賠償請求權(quán)得依法行使，使其受到侵害的人格利益得到恢復，權(quán)利得到保護。若法律規(guī)定胎兒健康權(quán)，如環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品、醫(yī)生錯誤開方給藥導致出生的嬰兒畸形，缺乏勞動能力，形成特殊疾病等，就能夠在胎兒出生后依法得到公平的補償。目前多數(shù)國家法律承認活著出生的胎兒享有健康權(quán)，給新生嬰兒以法律救濟。英美法系國家非常重視活著出生的胎兒的健康問題，并通過判例保護其健康權(quán)。例如：1982年，美國加利福尼亞州上訴法院判決辛德爾訴阿伯特化學廠一案認為，胎兒的健康受到損害，在其出生后，有權(quán)請求法律保護。[4](P375)大陸法系一些國家也通過民法典對該權(quán)利予以了規(guī)定，如日本民法典第721條。胎兒的健康損害請求權(quán)應當由胎兒出生后的本人享有并行使，不能由他人行使，在其不具備行為能力時，請求權(quán)由監(jiān)護人代為行使。

胎兒是否享有與身體有關(guān)的另外一項重要的權(quán)利――生命權(quán)?關(guān)于墮胎問題，各國立法規(guī)定不同，有的持反對態(tài)度，規(guī)定墮胎僅得因醫(yī)學、優(yōu)生學和倫理之原因才被允許?？紤]到世界人口急劇膨脹，理論上之討論不應回避事實現(xiàn)狀，放任生育類無異于人類集體自殺。筆者認為，胎兒不應當然享有生命權(quán)，其出生為活體的，對其健康損害的可主張損害賠償請求權(quán)，不宜主張生命權(quán)。若第三人行為致使胎兒流產(chǎn)、死產(chǎn)的，胎兒被視為孕婦身體之一部分，對其損害構(gòu)成對孕婦身體侵犯，孕婦得提起侵權(quán)之訴，主張賠償，而不得以殺人罪。

2．繼承權(quán)。對胎兒繼承權(quán)的保護是普遍和確定無疑的，各國法律都有這方面的規(guī)定。我國繼承法第28條規(guī)定：“在遺產(chǎn)分割時要為胎兒保留其份額；若是死胎，為其保留的份額要按法定繼承順序來進行?！边@就意味著胎兒原則上有繼承權(quán)，若為死胎，則其繼承權(quán)溯及地消滅。

3．受撫養(yǎng)權(quán)。胎兒尚在母腹中時，其撫養(yǎng)義務(wù)人因他人侵權(quán)行為導致死亡或傷殘而喪失勞動能力，必然使胎兒在出生后本應受到的撫養(yǎng)全部或部分喪失，侵權(quán)人自然應對胎兒所蒙受之損害予以補償。德國民法典第844條第二款規(guī)定：“撫養(yǎng)債務(wù)人因需負賠償義務(wù)之侵權(quán)行為而致死亡的，受撫養(yǎng)人有權(quán)請求損害賠償?！备鶕?jù)該款內(nèi)容，在損害行為發(fā)生之時雖未出生，但已經(jīng)孕育的胎兒，也享有此種損害賠償請求權(quán)。我國法律對于胎兒的撫養(yǎng)費請求權(quán)缺乏相關(guān)規(guī)定，而事實上此類損害時有發(fā)生。由于法律無相關(guān)規(guī)定，出生嬰兒的受償往往得不到及時解決。因此，筆者認為我國民法應該規(guī)定孕育中、尚未出生的胎兒，如出生時為活體的，具有受撫養(yǎng)權(quán)。

4．受遺贈權(quán)。該權(quán)是指接受被遺贈人遺贈財產(chǎn)的權(quán)利。我國繼承法雖然規(guī)定了遺贈自由，但第25條卻規(guī)定受遺贈人必須在兩個月內(nèi)明示接受遺贈，否則視為放棄，依據(jù)這一條，可以肯定胎兒沒有受遺贈權(quán)。如果遺囑明確表示把遺產(chǎn)遺贈給胎兒的，代替胎兒接受遺贈的也只能是胎兒的母親，法律若不加以規(guī)定胎兒母親便無權(quán)代為接受，胎兒利益就得不到保護。如果胎兒出生時是死體的場合遺贈的財產(chǎn)歸屬于誰也難以確定，所以，在我國個人財產(chǎn)不斷增加又要征收遺產(chǎn)稅的情況下，為了保護胎兒出生后的合法權(quán)益的實現(xiàn)，在胎兒階段享有的受遺贈權(quán)及其行使必須明確。

5．程序法上作為訴訟主體的權(quán)利。上文既已列舉了胎兒得享有的數(shù)種權(quán)利，那么，在權(quán)利發(fā)生糾紛時，為保障糾紛得以順利解決，胎兒利益得到法律保護，當然就要承認胎兒的訴訟主體資格，以使它可以通過訴訟方式獲得法律救濟。當然，胎兒不具有訴訟行為能力，訴訟行為自應由其法定人行使。除以上幾種主要權(quán)利以外，對胎兒利益保護的內(nèi)容還有被認領(lǐng)，事務(wù)代為保管和等等。隨著社會的不斷進步，人們權(quán)利意識的不斷提高，民法將會對胎兒利益給予更為充分的保護，以體現(xiàn)“以人為本”的民法要旨。

四、胎兒的民事權(quán)利保護

胎兒地位的特殊性決定了胎兒權(quán)利的保護必須分階段進行。在胎兒未出生時，胎兒不可能保護自己的權(quán)利，必須由監(jiān)護人或人去完成。父母既然是未成年人的法定監(jiān)護人，毫無疑問胎兒的監(jiān)護人自然是其父母。胎兒的權(quán)益受到損害時，由于胎兒尚未出生，進行或應訴時須以其父母自己的名義為胎兒的利益行使請求權(quán)和訴訟權(quán)。該階段涉及的主要是繼承權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)和受遺贈權(quán)。對胎兒的健康的損害只能等胎兒出生后方可判斷，所以在胎兒出生以后對所享有的權(quán)利都可以要求獲得保護。因為胎兒已經(jīng)出生而且成活，以自然人的身份出現(xiàn)在法律關(guān)系中，其人就可以嬰兒的名義進行請求和，要求對其在胎兒期間所受到的損害進行賠償，從而實現(xiàn)法律賦予的權(quán)利。

構(gòu)成侵害胎兒民事權(quán)利的主體是其父母以外的其他人。即使父母明知或應知自己有遺傳疾病如性病、肝病等而孕育胎兒，該胎兒出生后也無權(quán)請求撫養(yǎng)以外的損害賠償，因為其父母不僅給了他生命，同時法律也規(guī)定父母負有撫養(yǎng)子女的法定義務(wù)。在這種情況下，再讓父母承擔侵權(quán)責任顯然是多余的。但是，在父母離婚且該子女由母親撫養(yǎng)或者父親拋棄該子女的情況下，應該讓父親承擔侵權(quán)責任，這對子女更為有利并且符合社會的公平理念。

構(gòu)成侵害胎兒民事權(quán)利的法定要件是：違反法律的行為；侵權(quán)人有過錯，在法律特別規(guī)定條件下無過錯也可以構(gòu)成侵權(quán)，如環(huán)境污染致人損害的；有損害結(jié)果；違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。以上四個條件缺一不可。由于胎兒地位的特殊性，其損害賠償請求權(quán)的行使也具有特殊性。大致可按以下規(guī)則進行：第一，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟其權(quán)利可由他的法定人代為行使；第二，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，損害事實在其出生后經(jīng)過較長一段時間方能確定的，如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他可以作為獨立的主體參加訴訟，其權(quán)利由他的法定人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人，則其可以作為獨立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權(quán)利；第三，在胎兒父親因侵權(quán)行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其撫養(yǎng)請求權(quán)可由其法定人行使，不必等到胎兒出生如果胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應按不當?shù)美颠€；第四，因同一侵權(quán)行為受害的不僅有胎兒還有其他人(如母親)的情況下，則對其他人的賠償請求權(quán)可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權(quán)可待其出生后，損害事實確定時另案處理；第五，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生其出生后是死體的，則不再考慮其請求權(quán)。[5]

胎兒的這種先期人身法益的法律保護期限，自胎兒出生之時，溯及到其成功受孕之時。但胎兒的健康權(quán)除外。在適用訴訟時效保護胎兒的民事權(quán)利上應以“知道或應當知道權(quán)利受到損害”時開始計算。因為胎兒受到傷害導致出生后殘疾的，出生前根本無法確診，只有出生后才可能有辦法確診；有些疾病(比如食用不當?shù)乃幬铩⑹称穼е聥雰喝踔?，必須等到一定的年齡才能覺察和確認；有的受損害導致的疾病或傳染潛伏期非常長，10年、20年不等，即使適用最長訴訟時效，往往時間也超過了。

參考文獻：

權(quán)益法范文第3篇

為更客觀地反映投資企業(yè)在被投資企業(yè)所有者權(quán)益中所占的份額，在權(quán)益法情況下，投資企業(yè)應將其長期股權(quán)投資的初始成本按照購買日本企業(yè)在被投資企業(yè)所有者權(quán)益公允價值中所占的份額進行調(diào)整。在此，假定長期股權(quán)投資初始入賬成本為A，購買日被投資企業(yè)所有者權(quán)益公允價值乘以投資方持股比例的金額為B。則：當A>B時，其差額可以理解為所花費的“代價”大于所獲得“價值”形成的商譽，不調(diào)整長期股權(quán)投資的初始入賬成本；當A<B時，其差額可以理解為所獲得“價值”大于所花費的“代價”形成的利得，應將該差額在調(diào)增長期股權(quán)投資初始入賬成本的同時記入“營業(yè)外收入”賬戶；當A＝B時，不調(diào)整。［例3］承例1，A為1171萬元，B為3000×40%即1200萬元，A<B，應將其差額29萬元作如下會計分錄：借：長期股權(quán)投資———成本29貸：營業(yè)外收入29作以上調(diào)整后，該長期股權(quán)投資的賬面價值為1171+29即1200萬元。［例4］承例2，A為1171萬元，B為2800×40%即1120萬元，A>B，其差額51萬元為商譽的性質(zhì)，在該情況下不調(diào)整長期股權(quán)投資的初始成本。

二、投資損益的確認

（一）投資收益的確認在權(quán)益法下，投資損益的確認通常應考慮的調(diào)整因素為：取得投資時被投資企業(yè)固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)賬面價值與公允價值差異所造成的每年折舊或攤銷的差額；投資企業(yè)與被投資企業(yè)間內(nèi)部購銷商品所形成的內(nèi)部未實現(xiàn)利潤；減值準備的影響等。（1）基于折舊因素的調(diào)整。假定按照取得投資時被投資企業(yè)固定資產(chǎn)賬面價值和公允價值計提的年折舊分別為D1和D2，投資企業(yè)持股比例為R，被投資企業(yè)在某年形成賬面凈利潤額為E，不考慮所得稅納稅調(diào)整因素。當D1>D2時，其差額為被投資企業(yè)按照賬面計提折舊大于按照公允價值計提折舊的部分，其實質(zhì)為賬面利潤相對公允價值利潤的少計部分，則投資企業(yè)應在被投資企業(yè)賬面凈利潤的基礎(chǔ)上調(diào)增該差額后乘以其持股比例確認投資收益：［E+（D1－D2）］×R當D1<D2時，其差額為被投資企業(yè)按照賬面計提折舊小于按照公允價值計提折舊的部分，其實質(zhì)為賬面利潤相對公允價值下利潤的多計部分，則投資企業(yè)應在被投資企業(yè)賬面凈利潤的基礎(chǔ)上調(diào)減該差額后乘以其持股比例確認投資收益：［E－（D1－D2）］×R［例5］承例1和例3，購買日，乙公司固定資產(chǎn)賬面價值1000萬元，公允價值1180萬元，乙公司按照固定資產(chǎn)賬面價值和公允價值應計提的年折舊額分別為60萬元和70萬元；乙公司2010年實現(xiàn)賬面凈利潤為200萬元，不考慮所得稅調(diào)整。結(jié)合上述分析，D1<D2，則應確認的投資收益為：［200－（70－60）］×40%＝76（萬元）借：長期股權(quán)投資———損益調(diào)整76貸：投資收益76確認該投資收益后，該長期股權(quán)投資的賬面價值為1200+76即1276萬元。（2）基于內(nèi)部未實現(xiàn)利潤及減值準備因素的調(diào)整。權(quán)益法下，投資企業(yè)與被投資企業(yè)間的內(nèi)部轉(zhuǎn)移可分為順流交易和逆流交易兩種情況，其中順流交易為投資企業(yè)向被投資企業(yè)的銷售，逆流交易為被投資企業(yè)向投資企業(yè)的銷售。但無論順流交易還是逆流交易，購買方未向兩企業(yè)之外的第三方銷售部分的售價與成本的差額均為未實現(xiàn)的利潤，該差額應結(jié)合持股比例在被投資企業(yè)凈利潤的基礎(chǔ)上調(diào)減，其實質(zhì)相當于“自己人賺自己人的錢”，就兩企業(yè)整體來看，整體財富并沒有增加，所以雙方均應按照成本計量。若假定內(nèi)部轉(zhuǎn)移貨物的售價為S，成本為C，投資企業(yè)持股比例為R，則應在被投資企業(yè)賬面凈利潤（不考慮所得稅因素）的基礎(chǔ)上調(diào)減的金額為（S－C）×R。如果所轉(zhuǎn)移的貨物購買方作為固定資產(chǎn)，還應考慮折舊的影響。對于減值準備因素，若為內(nèi)部轉(zhuǎn)移的貨物，無論順流交易還是逆流交易，如果購買方按照內(nèi)部轉(zhuǎn)移的售價計提了減值準備，而按照成本不應計提或計提金額小于該準備的金額，則投資企業(yè)應在被投資企業(yè)賬面凈利潤（不考慮所得稅因素）的基礎(chǔ)上結(jié)合持股比例調(diào)增；若與內(nèi)部轉(zhuǎn)移無關(guān)，則只考慮被投資企業(yè)資產(chǎn)的減值準備，如果被投資企業(yè)以按照資產(chǎn)賬面價值計提了減值準備，而按照公允價值不應計提減值準備，則投資企業(yè)應在被投資企業(yè)賬面凈利潤（不考慮所得稅因素）的基礎(chǔ)上結(jié)合持股比例調(diào)增，相反，應調(diào)減。［例6］承例1、例3和例5，乙公司2011年實現(xiàn)賬面凈利潤為300萬元，不考慮所得稅調(diào)整，2011年乙公司向甲公司銷售庫存商品一批，該批商品成本為120萬元，不含增值稅的銷售價格為150萬元，至當年末，甲公司已將該批存貨中的70%出售給第三方，剩余30%作為管理用固定資產(chǎn)核算，折舊年限為5年，無殘值，平均年限法折舊。［300－（70－60）－（150－120）×30%+（150－120）×30%÷5］×40%＝113.12（萬元）借：長期股權(quán)投資———損益調(diào)整113.12貸：投資收益113.12確認該投資收益后，該長期股權(quán)投資的賬面價值為1276+113.12即1389.12萬元。若例6中，甲公司將剩余的30%作為存貨核算，至當年末，該部分存貨可變現(xiàn)凈值為40萬元，按照成本與可變現(xiàn)凈值孰低法，計提了5萬元（150×30%－40）的存貨跌價準備。應確認的投資收益為：［300-（70-60）-（150-120）×30%+5］×40%=114.4（萬元）借：長期股權(quán)投資———損益調(diào)整114.4貸：投資收益114.4在例6中，若為甲公司向乙公司銷售，調(diào)整方向仍一致。

權(quán)益法范文第4篇

    「關(guān)鍵詞醫(yī)患關(guān)系；消費關(guān)系；患者權(quán)益保護；立法研究

    一、引言

    消費者權(quán)益保護法由于其貼近群眾的利益，與群眾的生活息息相關(guān)，因而獲得了極大的社會認同，產(chǎn)生了良好的社會效果。這在國家的法律體系中恐怕是不多見的。因此，充分運用消費者保護法，以保護人民群眾的權(quán)益，已經(jīng)成為一種社會的需求和普遍的愿望?；谶@種社會需求和愿望，于是就出現(xiàn)了某些“搭便車”的法律現(xiàn)象，人們希望通過立法活動或是通過司法解釋，將那些本不屬于消費者保護領(lǐng)域的但與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的問題納入消費者權(quán)益保護法的保護范圍，以期獲得法律的有效保障。例如，農(nóng)民購買化肥、農(nóng)藥等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，究其性質(zhì)而言不屬于生活消費，不屬于消費者權(quán)益保護法調(diào)整的對象，但立法機關(guān)將它納入消費者保護法的范圍，使得農(nóng)民亦得以援用消費者保護法以維護自己的權(quán)益，①就是典型的“搭便車”現(xiàn)象。近年來，有的地方將商品房買賣也納入消費者保護法的范圍，希冀運用消費者權(quán)益保護法，以保護購房者的利益，也時一種“搭便車”的法律現(xiàn)象。②當前，在關(guān)于醫(yī)患關(guān)系是否納入消費者保護法的討論中，那種主張醫(yī)患關(guān)系應納入消費者權(quán)益保護法的觀點和做法，在筆者看來，也有“搭便車”之嫌。③

    二、保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車

    對于法律上的“搭便車”現(xiàn)象，我們要具體分析，既不能全盤否定也不能全盤肯定。有的便車可以搭，也應該搭。有的便車卻不好搭，不宜搭。將農(nóng)民購買和使用農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料納入消費者保護法，屬于可以搭、應該搭的情況。這對于切實保護廣大農(nóng)民的權(quán)益，具有積極的意義。將商品房交易納入消費者保護法，問題就比較復雜。購買商品房究竟是一種消費行為還是一種經(jīng)營（投資）行為，或者是二者兼而有之，無論是理論上還是在實務(wù)上都很難界定。鑒于商品房交易市場存在的坑害購房者權(quán)益的現(xiàn)象，將其納入消費者保護法的范圍，有一定的合理性。但是，商品房價值大，如果開發(fā)商在銷售商品房過程中存在欺詐現(xiàn)象，購房者援用我國《消費者保護權(quán)益法》第49條關(guān)于加倍索賠的規(guī)定，就可能產(chǎn)生不合理的現(xiàn)象，購房者將獲得大大超過合同正常訂立和履行情況下法律所保護的預期利益的高額賠償。當欺詐的法律救濟能夠給人們帶來比合同正常訂立時更大的期待利益時，這樣的法律將可能刺激人們反社會的心態(tài)，基于追求利益的普遍心態(tài)，購房者無疑更希望開發(fā)商有欺詐行為而不是希望開發(fā)商誠實經(jīng)營。這樣的“搭便車”法律上就有問題。

    保護患者的權(quán)益當然必要，而且也非常急迫。這不僅是由于我國當前醫(yī)患關(guān)系日趨緊張，患者權(quán)益遭受損害時也常常處于法律上無助的境地，而且是由于患者權(quán)益保護最為直接的體現(xiàn)了對人的保護，反映了現(xiàn)代社會人權(quán)保障事業(yè)發(fā)展的要求。但是，試圖通過“搭便車”的途徑，將保護患者權(quán)益納入消費者權(quán)益保護的范圍，卻是不合適的。

    （一）從法律關(guān)系的類型來看，醫(yī)患關(guān)系具有不同于消費關(guān)系的復雜性。

    醫(yī)患關(guān)系與消費關(guān)系均屬于民事關(guān)系，理論上和實踐上均無異議。但是，消費關(guān)系和醫(yī)患關(guān)系不同，醫(yī)患關(guān)系比消費關(guān)系要復雜得多。消費關(guān)系主要是合同關(guān)系，消費者總是通過購買和服務(wù)與經(jīng)營者建立消費關(guān)系的，當消費者因利用商品和服務(wù)而遭受人身和財產(chǎn)損害時亦可構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。然而，醫(yī)患關(guān)系除了醫(yī)患合同關(guān)系和醫(yī)患侵權(quán)關(guān)系外，還有醫(yī)患無因管理關(guān)系和強制治療關(guān)系。④發(fā)生交通事故或其他災難事故時，政府組織施救，將傷者送到醫(yī)院，醫(yī)院基于救死扶傷的人道主義而對患者施加救治，常常構(gòu)成無因管理關(guān)系。國家基于全民健康利益的要求，對某些傳染性疾病患者以及疑似患者實行強制治療，一方面患者必須接受診療，另一方面醫(yī)療機構(gòu)則必須提供治療服務(wù)，從而形成強制醫(yī)療關(guān)系。⑤對傳染性患者和疑似患者以及密切接觸者采取強制診治或檢查等措施，目的是為了控制傳染病的流行，確保大眾的健康。

    不同的醫(yī)患關(guān)系，法律的調(diào)整方法也有區(qū)別。醫(yī)患合同關(guān)系基于當事人的意思表示而建立，貫徹的是意思自治原則。醫(yī)患無因管理關(guān)系，是以醫(yī)療機構(gòu)所負的救死扶傷的社會義務(wù)為基礎(chǔ)的，遵循的是民法上無因管理制度所確立的平衡管理人與受益人利益的規(guī)范。強制醫(yī)療關(guān)系則完全是基于公共利益，所貫徹的既不是當事人意思自治的原則，也不是法律的利益平衡規(guī)范，而是國家的公共政策。消費者權(quán)益保護法所調(diào)整的消費關(guān)系基本上是消費合同關(guān)系，不存在無因管理的消費關(guān)系，更不存在強制性的消費關(guān)系。因此，醫(yī)患關(guān)系無法被消費關(guān)系所包容，將醫(yī)患關(guān)系納入消費者權(quán)益保護法，是不合適的。

    即使是醫(yī)患合同關(guān)系，也不宜納入消費關(guān)系。消費關(guān)系的木質(zhì)是交易關(guān)系，消費者和經(jīng)營者是利益對立的不同交易主體，消費者希望買的商品和服務(wù)“物美價廉”，而經(jīng)營者則希望賣的商品和服務(wù)“物廉價美”。在醫(yī)患合同關(guān)系中，雖然在醫(yī)療服務(wù)和醫(yī)療費用上，患者和醫(yī)方也存在著利益的對立的一面。但是另一面，在面對疾病的問題上，患者和醫(yī)方卻有著利益共同體的關(guān)系，患者希望通過醫(yī)生的診療獲得健康，醫(yī)生也同樣希望通過自己的努力給患者帶來健康。正因為如此，醫(yī)患合同關(guān)系不同于商品買賣那樣的交易關(guān)系。不論是古代傳統(tǒng)的“主動—被動型”醫(yī)患關(guān)系，還是現(xiàn)代社會所倡導的“指導—合作型”和“共同參與型”的醫(yī)患關(guān)系，都是強調(diào)疾病的治療，而非交易。尤其是在現(xiàn)代社會強調(diào)的“共同參與型”醫(yī)患關(guān)系，更加強調(diào)患者與醫(yī)生共同商討疾病的診治，強調(diào)患者主動配合和參與醫(yī)生的診療。①由此可見，將醫(yī)患合同關(guān)系等同于消費關(guān)系也是不合適的。

    （二）從法律關(guān)系的主體看，患者不是消費者，醫(yī)療機構(gòu)也不是經(jīng)營者。

    在消費者保護法理論上，消費者與經(jīng)營者是一對具有特定含義的概念，消費者是指為生活消費需要而購買或利用商品和服務(wù)的個人或單位，經(jīng)營者則是指為消費者提供商品和服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者和服務(wù)者。消費者是生活消費的主體，自然人只有當他從事生活消費時才成為消費者，當他不是從事生活消費時就不是消費。所謂“人人都是消費者”，只是在每個人都必須生活消費這個意義上說才是正確的，離開了生活消費，“人人都是消費者”是不能成立的。例如，張三從事個體經(jīng)營時，雖然他為了經(jīng)營也購進和消費商品，但這種消費不是生活消費，而是生產(chǎn)消費，因而其法律地位是個體工商戶，而非消費者?；颊咭虿《邮茚t(yī)療機構(gòu)的診療服務(wù)，不是日常生活消費，因而也不能等于消費者保護法上的消費者。經(jīng)營者是從事提供商品或服務(wù)的經(jīng)營活動的主體，經(jīng)營者從事經(jīng)營活動的目的是營利，它屬于商法學上的商主體或商人的范疇。經(jīng)營者的營利性特征，是指其設(shè)定宗旨的營利性，而非指其提供服務(wù)的有償性和實際贏利，即使經(jīng)營者在經(jīng)營活動中無償提供商品和服務(wù)（如贈送樣品）或發(fā)生虧損，也不影響其組織的營利性質(zhì)。醫(yī)療機構(gòu)，不論公立還是私立，其設(shè)立宗旨都是“救死扶傷、防病冶病，為公民的健康服務(wù)”⑥，而非營利。醫(yī)療機構(gòu)的“營利性”與經(jīng)營者的“營利性”有著木質(zhì)的區(qū)別。那種無視醫(yī)療機構(gòu)設(shè)立宗旨而把提供有償醫(yī)療服務(wù)和實際贏利等同于經(jīng)營者的營利活動的觀念是不符合法律規(guī)定的。在民法學上，醫(yī)療機構(gòu)不是營利性組織早有定論。醫(yī)療機構(gòu)與學校、研究所等，屬于民法上的非企業(yè)法人，它們或者屬于事業(yè)單位法人，或者屬于社會團體法人（私立醫(yī)院應采取社會團體法人的組織形式）。

    醫(yī)療衛(wèi)生主管部門有一種說法，認為公立醫(yī)療機構(gòu)是國家實行福利政策的非營利性機構(gòu)，因此醫(yī)療糾紛不適用消費者保護法。依照這種說法，似乎私立醫(yī)療機構(gòu)就是營利性的，所發(fā)生的醫(yī)療糾紛可以適用消費者保護法。⑦我們認為，將私立醫(yī)療機構(gòu)定為營利性組織，法律上是不正確的。私立醫(yī)院只不過在體制上不同于我國現(xiàn)行體制下的公立醫(yī)院，如人事制度、收費制度，但并不能改變私立醫(yī)院的宗旨以及由此決定的醫(yī)療機構(gòu)的非營利法人的屬性。

    （三）從法律關(guān)系的內(nèi)容看，醫(yī)療機構(gòu)所承擔的提 供醫(yī)療服務(wù)義務(wù)不同于經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的義務(wù)。

    法律上，經(jīng)營者對消費者所負的義務(wù)的核心內(nèi)容 是按照合同約定提供商品和服務(wù)，醫(yī)療機構(gòu)所負義務(wù)的核心內(nèi)容是向患者提供醫(yī)療服務(wù)，兩者均屬給付義務(wù)，且主要為作為義務(wù)。但是，判斷經(jīng)營者是否履行了 給付義務(wù)，側(cè)重點在履行義務(wù)的結(jié)果是否符合消費合同的約定，如經(jīng)營者交付的貨物是否符合合同約定的 品質(zhì)、數(shù)量要求，提供的消費服務(wù)是否達到合同約定的標準。經(jīng)營者如何生產(chǎn)和提供商品和服務(wù)的過程，法律并不過問。因此，經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的義務(wù)屬于“結(jié)果義務(wù)”。這種結(jié)果義務(wù)在消費合同成立時即可確定。消費者保護法調(diào)整消費關(guān)系，完全是建立在經(jīng)營者的結(jié)果義務(wù)基礎(chǔ)上，當經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)不符合合同成立之時即已確定的標準，造成消費者人身和 財產(chǎn)損害，消費者即可依據(jù)消費者權(quán)益保護法，獲得有效的救濟。

    但是，在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)療機構(gòu)所負的義務(wù)并非結(jié)果義務(wù)，而是“過程義務(wù)”。判斷醫(yī)方是否履行義務(wù)，不是以患者的疾病是否治好的結(jié)果為標準（盡管患者找 醫(yī)生看病的目的是治病，醫(yī)院的宗旨是救死扶傷），而 是以醫(yī)療機構(gòu)在為患者診治的過程中其行為是否符合醫(yī)療規(guī)范。在醫(yī)療機構(gòu)與患者建立的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)療 機構(gòu)或醫(yī)生并不承諾包治疾病，醫(yī)生只要按照法律的規(guī)定或當事人的約定提供了醫(yī)療服務(wù)，即使未能治好患者的疾病，甚至出現(xiàn)病情進一步惡化直至死亡，也視為履行了義務(wù)。這主要是由于患者的個體差異大，即使對相同的疾病采取相同的診治手段，也會因為患者的 個體差異而出現(xiàn)不同的結(jié)果。雖然今天的醫(yī)學已經(jīng)有了很大的進步，許多疾病不再是不治之癥，但是疾病似乎總是在不斷地向人類提出新的問題，大有“道高一尺，魔高一丈”之勢。情況往往是，醫(yī)學上對許多疑難病癥尚未完全解決，人群中又出現(xiàn)新的疑難病癥。因此，醫(yī)生也不可能包治百病，要求醫(yī)生包治百病，使醫(yī)療機構(gòu)負包治疾病的結(jié)果義務(wù)是違背醫(yī)學規(guī)律的。因此，在調(diào)整醫(yī)患關(guān)系時，法律并不能使得患者僅僅是因為病沒有治好就要求醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生承擔責任，而只有在 醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)生違反醫(yī)療規(guī)范時才能使其承擔責任。

    （四）從法律關(guān)系的標的（給付）來看，醫(yī)療行為不同于經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的行為。

    消費關(guān)系與醫(yī)患關(guān)系的標的都是給付行為。消費關(guān)系的標的（給付）是經(jīng)營者按照合同的約定向消費者 提供商品和服務(wù)，其對象是物或行為。在現(xiàn)代社會，商品和服務(wù)是可以按照標準化的生產(chǎn)管理規(guī)范提供給消 費者的，因此相同的商品和服務(wù)具有基本等同的質(zhì)量，其間一般不存在個體的差異。但是，醫(yī)患關(guān)系的標的（給付）是醫(yī)療機構(gòu)按照醫(yī)療合同和法律的規(guī)定而進行的醫(yī)療行為，其對象是醫(yī)學上的人，而從醫(yī)學上看，人是存在個體差異的。正是由于醫(yī)療行為的對象是個體 差異突出的人，因此醫(yī)療行為具有完全不同于經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的特點。首先，醫(yī)療行為具有潛在的危 險性。盡管現(xiàn)有的醫(yī)療行為建立在長期總結(jié)治療經(jīng)驗或反復科學實踐的基礎(chǔ)上，已具有相當程度的適用性，但醫(yī)務(wù)人員在盡了注意義務(wù)的情況下，由于患者的個體差異，仍有可能發(fā)生危險。例如，對一個從未注射過 青霉素的小孩作青霉素皮試，如果小孩對青霉素高度敏感，皮試也可能會發(fā)生意外。尤其是試驗性醫(yī)療行為，"由于其療效尚未被證實或尚無完全成功的把握。其給患者帶來的風險就更大。其次，醫(yī)療行為具有試驗性。疾病的診斷往往從已經(jīng)獲取的患者病情資料入手，推斷其可能患有的幾種疾病，再將幾類疾病作鑒別診斷，初步確診后擬訂治療方案。在治療過程中，醫(yī)療機 構(gòu)還要根據(jù)患者的病狀反映及病情的變化適時調(diào)整治療方案。就此過程而言，醫(yī)療行為具有探索性。再次，醫(yī) 療行為具有一定的人身侵害性。無論是對患者進行抽血、攝片、造影、B超、CT等檢查，還是在治療過程中對患 者進行注射、服藥、手術(shù)、針灸，都對患者的人身有一定 的侵害性。

    基于醫(yī)療行為的特殊性，因此法律對醫(yī)療行為的 規(guī)范顯然不能等同于對經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的行為 所進行的規(guī)范。例如，法律經(jīng)營者提供商品和服務(wù)必須符合消費安全的要求，不得對消費者的人身構(gòu)成侵害； 但法律就不能要求醫(yī)療機構(gòu)為患者診治時同樣不得侵害患者的人身，醫(yī)療行為具有的人身侵害性為法律所 應容忍的。再如，經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)必須時符合國家質(zhì)量標準的，經(jīng)營者不得將消費者作為其商品和服務(wù)的實驗品；但醫(yī)療行為具有實驗性，實際上醫(yī)生為 患者進行診治同時也是探索醫(yī)學的過程，患者不可避 免的成為醫(yī)生的實驗對象。

    （五）從法律救濟手段上看，患者權(quán)益的保護基本 不適用消費者權(quán)益保護法的特殊救濟手段。

    消費者保護法的意義在于為消費者提供不同于一般民事救濟的特殊救濟，這些特殊救濟手段主要有： （1）賦予消費者的法定的消費者權(quán)利，如安全的權(quán)利、知悉的權(quán)利、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等；（2）經(jīng)營者對消費者負嚴格的結(jié)果責任，即無過錯責任，只要是由于產(chǎn)品的缺陷造成消費者的損害，經(jīng)營者不論有無過錯，都應承擔責任；（3）實行后悔期（又稱為冷卻期）制度，消費者購買商品在一定期間內(nèi)（如7天）可以不說明任何理由而退貨；（4）懲罰性賠償制度，如我國《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償起所受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”（5）規(guī)范格式合同，如《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應當承擔的民事責任。”“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！?/p>

    所有上述這些保護消費者權(quán)益的特殊手段，并不完全適用于醫(yī)患關(guān)系，甚至主要不適用于醫(yī)患關(guān)系。（l）安全權(quán)不適用于醫(yī)患關(guān)系。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)常常對患者人體有侵害性，如藥品或診治方法對人體有毒副作用，手術(shù)治療木身就是對患者人體的侵害。醫(yī)療服務(wù)對人體的適度侵害是治療疾病所必需的，是法律所容許的。作為消費者權(quán)利的安全權(quán)則不能容許經(jīng)營者的商品或服務(wù)對消費者的人體有侵害性。知情權(quán)也不完全適用于患者。對于某些疾病，醫(yī)生可能基于患者的心理承受力，告知患者的親屬，而不告知患者木人。選擇權(quán)也不完全適用于醫(yī)患關(guān)系。對于一般患者來說時，他可以選擇醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生，但是對于某些特殊疾病的患者來說，尤其是對于實行強制治療的患者來說，則談不上對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生的選擇權(quán)。（2）嚴格責任不適用于醫(yī)療機構(gòu)的責任承擔。如果使醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)負嚴格的結(jié)果責任，不問治療過程如何，只要造成患者的損害，醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)就要負責，即使主觀上無過錯也是如此； 那么，醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)就會小心翼翼到由于害怕產(chǎn)生損害后果，不僅對高難度、高風險的疾病采取極為保守的治療措施而不愿進行積極的探索性治療，甚至對一般疾病也不敢采取積極的治療措施。其最終結(jié)果，只會妨礙醫(yī)學的發(fā)展，違背大眾健康的利益。（3）醫(yī)患關(guān)系中，患者不論是對于醫(yī)療機構(gòu)提供的藥品還是醫(yī)療服務(wù)，都不可能實行后悔期制度。（4）醫(yī)療機構(gòu)屬非營利性組織，即使醫(yī)療機構(gòu)對患者負有責任，也不適用懲罰性賠償，適用懲罰性賠償只會導致醫(yī)院關(guān)門，最終損害的還是大眾的健康利益。（5）醫(yī)療服務(wù)合同中采取格式條款，不應適用于《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于格式條款的規(guī)定。例如，患者需手術(shù)治療時，醫(yī)療機構(gòu)要求患者或患者親屬在手術(shù)意見書上簽字，其中就有關(guān)并發(fā)癥等的負責條款，如依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，可能認定無效。如此一來，就沒有醫(yī)生敢為病人動手術(shù)，最終損害的還是患者的健康利益。

    （六）患者是弱者，不足以構(gòu)成“搭便車”的理由。

    主張醫(yī)患關(guān)系應納入消費者權(quán)益保護法調(diào)整的一個重要理由是患者也是弱者。一般而言，在醫(yī)患關(guān)系中，由于醫(yī)學的專業(yè)性強，技術(shù)含量高，相對于醫(yī)方而言，確實存在著醫(yī)學信息不對稱的情況，患者時常處于弱勢地位。但是，如果換一個角度看，情況就可能不同。在疾病診治過程中，患者和醫(yī)生共同面對的是疾病，面對的是自然界不斷給人們提出的醫(yī)學難題。由于醫(yī)學難題的不斷出現(xiàn)，加上患者個體的差異，擔負著救死扶傷重大社會責任的醫(yī)生在給患者診治時，很難說他們就一定屬于強勢群體。這與消費關(guān)系中經(jīng)營者和消費者之間的強勢與弱勢的區(qū)分顯明不同。因此，將醫(yī)患關(guān)系雙方簡單的分化為對立的強勢和弱勢群體，將患者歸于消費者的范疇，將患者權(quán)益保護納入消費權(quán)益保護法，顯然是不合適的。

    次之，即便從醫(yī)學信息分布不均衡的角度看，患者處于弱勢地位，也不宜簡單的將患者權(quán)益保護歸入消費者保護法的范圍。因為，消費者權(quán)益保護法只是保護弱勢群體的法律之一，而非全部。就社會群體而言，弱勢群體遠不正消費者，婦女、兒童、老年人、殘疾人、雇工乃至中小企業(yè)，相對于其他群體來說，也屬于弱勢群體。不同的弱勢群體，以及與之對應的強勢群體，存在的法律問題不同，采取的法律保護措施也有區(qū)別，我們必須根據(jù)不同的弱勢群體的具體情況，制定相應的專門法律，加以保護；而不能因為他們都是弱勢群體，就將他們隨意地歸入某一個弱勢群體保護法。我國的立法實踐也表明這一點。為保護這些弱勢群體的權(quán)益，國家先后制定了婦女兒童權(quán)益保護法、青少年權(quán)益保護法、老年人權(quán)益保護法、殘疾人保護法、勞動者權(quán)益保護法和反不正當競爭法。因此，以患者是弱者為由，主張將醫(yī)患關(guān)系納入消費者權(quán)益保護法，不僅理論上缺乏說服力，而且也不符合弱勢群體保護立法的實踐。

    綜上所述，筆者認為，人們試圖運用消費者權(quán)益保護法以保護患者權(quán)益的愿望是好的，但是由于醫(yī)患關(guān)系具有的特殊性，消費關(guān)系不能兼容醫(yī)患關(guān)系，將患者權(quán)益保護納入消費者權(quán)益保護法，其做法是不可行的，也難以取得人們期待的效果。因此，保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車。

    三、關(guān)于制定患者權(quán)益保護法的建議

    隨著社會的進步和人權(quán)意識的增長，醫(yī)患關(guān)系也在發(fā)生著巨大的變化。在傳統(tǒng)的“主動—被動型”的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生占據(jù)著主動的地位，患者則處于被動的地位，患者在醫(yī)療過程中不能發(fā)表自己的看法，也無法對醫(yī)生的責任實行有效監(jiān)督。在現(xiàn)代社會，“指導—合作型”和“共同參與型”的醫(yī)患關(guān)系取代了傳統(tǒng)的“主動—被動型”醫(yī)患關(guān)系，②患者在醫(yī)療過程中的主體地位越發(fā)突顯，其主體意識也越發(fā)增強，他們在醫(yī)療過程中的作用也越來越大?！爸笇А献餍汀焙汀肮餐瑓⑴c型”的醫(yī)患關(guān)系已經(jīng)成為今天構(gòu)建醫(yī)患權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要基礎(chǔ)，醫(yī)方的說明義務(wù)與患者方的同意之所以成為今天法律調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的重要原則，正是現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系的體現(xiàn)。⑨

    一方面由于自然帶給人類的病痛有增無減，而醫(yī)學的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的提高總是處于“相形見拙”的滯后狀態(tài)，另一方面由于人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展和患者主體意識的增強，患者權(quán)益保護已經(jīng)成為一個日益受到關(guān)注的社會問題。在我國，加上固有的醫(yī)療體制上存在的問題和社會轉(zhuǎn)型給醫(yī)療事業(yè)帶來的沖擊，醫(yī)患矛盾呈現(xiàn)出日趨緊張的態(tài)勢，患者權(quán)益保護則顯得更加迫切。因此，通過立法來規(guī)范醫(yī)患關(guān)系，保護患者權(quán)益，應該是國家立法的重要任務(wù)。

    鑒于前述表明的采取“搭便車”的做法不可行，因此，筆者建議應該采取專門的立法，即制定專門的《患者權(quán)益保護法》，加強對患者權(quán)益的法律保護。當然，患者權(quán)益的保護問題極為復雜，不僅僅是法律層面的問題，而且還涉及醫(yī)學、倫理學等學科，許多問題需要認真研究。根據(jù)我國有關(guān)特定群體保護的立法的實踐，筆者初步的意見是，《患者權(quán)益保護法》應該包括以下主要內(nèi)容：（一）一般規(guī)定，規(guī)定醫(yī)患法律關(guān)系的基木類型和保護患者權(quán)益的基木原則，明確醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生的社會責任，明確醫(yī)療衛(wèi)生主管部門對患者權(quán)益保護保護的基木責任。（二）患者的權(quán)利。將患者的基木權(quán)利以法的形式確定下來，是患者權(quán)益保護法的核心內(nèi)容?；颊叩臋?quán)利主要包括獲得醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利、合理限度的醫(yī)療選擇權(quán)、知情同意權(quán)、人身安全權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴受尊重的權(quán)利、成立患者團體的權(quán)利、對醫(yī)療服務(wù)以及患者權(quán)益保護工作監(jiān)督的權(quán)利等。（三）醫(yī)方的義務(wù)。明確醫(yī)方（包括醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生）的義務(wù)，是確?；颊邫?quán)利實現(xiàn)的必要保障。醫(yī)方的義務(wù)主要包括依法和依約提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)、忠實于患者和杜會的義務(wù)、注意和報告義務(wù)、尊重和保護患者隱私的義務(wù)等。（四）政府的責任?，F(xiàn)代社會，政府在保護特定群體尤其是弱勢群體的方面，負有更多的責任。在保護患者權(quán)益問題上，政府無疑應擔當其應負的責任。（五）患者組織。公民的結(jié)社權(quán)是憲法賦予的基本權(quán)利之一，患者依法成立患者組織是公民結(jié)社權(quán)的具體體現(xiàn)?；颊邫?quán)益保護法應該規(guī)定患者組織的地位。（六）法律責任。

    注釋：

    ①《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第54條：“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照木法執(zhí)行。”另參見《浙江省實施“中華人民共和國消費者權(quán)益保護法”辦法》第58條、《黑龍江省保護消費者合法權(quán)益條例》第47條、《上海市消費者權(quán)益保護條例》第61條、《吉林省實施“中華人民共和國消費者權(quán)益保護法”辦法》第34條。

權(quán)益法范文第5篇

 

對于什么是榮譽，在學界有兩種不同的觀點，一種觀點是“評價說”：榮譽是特定組織因公民、法人或其他組織的特殊貢獻而授予他們的一種光榮稱號，是一種正面而又積極的評價。這和民法中的名譽相類似;另一種觀點是“獎勵說”，榮譽權(quán)是因民事主體特殊的貢獻而獲得的一種褒獎和精神鼓勵，這種觀點有別于“評價說”揭示的榮譽的實質(zhì)，更側(cè)重于榮譽的外在表現(xiàn)形式。

 

一、榮譽和榮譽感的分立和統(tǒng)一

 

對于榮譽感和榮譽是否等同的問題，不同的法院有不同的主張。主要也存在著兩種學說：一種是同一說，即榮譽感和榮譽具有統(tǒng)一性，該學說認為榮譽感可以等同于作為榮譽權(quán)客體的榮譽;另一種是分別說，主張榮譽感不等同于作為榮譽權(quán)客體的榮譽，這和名譽權(quán)和名譽感、人格尊嚴權(quán)和人格尊嚴非常相似，因個體不同而有所差異。例如到超市購物超市管理人員要求顧客存包的行為，有的顧客認為被要求存包使自己的人格尊嚴受到了侮辱。同樣的行為，有的顧客便不置可否，更多的人認為到超市購物被要求存包是超市管理者綜合考慮顧客便利和超市利益平衡的結(jié)果。對于類似的到超市購物被要求存包等行為在實踐中已形成了一個普通的標準，不同的人有不同的理解只是因為個體理解和接受能力存在差異。而榮譽感也是如此，并不一定因為個體之間的差異使得榮譽感和榮譽之間劃上等號。

 

在實踐中，法院對于類似超市存包所引起的人格尊嚴受辱而起訴到法院的案件，法院一般也不會支持此種訴求。而對于榮譽感和榮譽是否等同、法院如何處理，大多數(shù)法院也堅持榮譽感不能簡單和榮譽等同。榮譽感本身是一種內(nèi)在的感覺，與個體認知和理解相關(guān)聯(lián)，如果法律將更趨向于主觀的榮譽感多加以保護，將會使榮譽權(quán)成為一種缺乏客觀標準的權(quán)利。

 

二、實踐中的榮譽權(quán)糾紛類型及典型案例分析

 

有學者進行實證分析后發(fā)現(xiàn)，近18年(1994年-2011年)來，各地法院受理的有關(guān)榮譽權(quán)糾紛的案例大約有30件，數(shù)量雖少但具有足夠的代表性。有學者通過研究將榮譽權(quán)糾紛案件進行類型化的分類，不再一一列舉。以下將列舉榮譽權(quán)的獲得糾紛中的案例來探討在榮譽權(quán)糾紛問題上的解決機制和榮譽權(quán)保護。

 

(一)榮譽的獲得糾紛中的兩個案例

 

實踐中，榮譽權(quán)獲得糾紛主要包括榮譽頒發(fā)糾紛和競賽糾紛。此處列舉的是學者研究報告中楊春發(fā)訴某廠榮譽糾紛案(以下簡稱楊春發(fā)案)以及李貴華訴貴州省信鴿協(xié)會榮譽糾紛案(以下簡稱李貴華案)。第一個案例是楊春發(fā)案：原告楊春發(fā)被評為省級勞動模范，其所在單位因改制而停止發(fā)放其每月的勞動模范津貼800元，原告訴至法院后，法院判決被告停止侵害楊春發(fā)榮譽權(quán)并賠禮道歉，補發(fā)未發(fā)津貼同時支付精神撫慰金。第二個案例是李貴華案：原告李貴華帶其信鴿參加信鴿協(xié)會組織的比賽并獲得冠軍，但事后被不當剝奪了冠軍稱號，與信鴿協(xié)會幾番交涉無果便訴至法院。法院主張信鴿比賽為體育比賽，不屬于法院受案范圍，駁回了原告的起訴。

 

(二)法律關(guān)系不同，案件處理結(jié)果不同

 

我們發(fā)現(xiàn)，同樣是有關(guān)榮譽的獲得糾紛，案件卻有不同的處理結(jié)果。在數(shù)量本來就不多的榮譽權(quán)糾紛案件中總結(jié)出通用原則實則不易，但根據(jù)對案件中的法律關(guān)系的分析以及各自適用的實體法律規(guī)范的比較，不難發(fā)現(xiàn)，案件中的法律關(guān)系以及不同權(quán)力主體的介入會決定法院是否受理以及受理后的解決機制。

 

案件的法律關(guān)系依賴于法律規(guī)范，但確定于法律事實。不僅如此，從法理的角度來說，公權(quán)力主體和非公權(quán)力主體的介入的不同以及介入后是對內(nèi)效力還是對外效力，決定了案件中的法律關(guān)系和案件的性質(zhì)。此處所稱公權(quán)力主要是指行政法概念下的經(jīng)國家授權(quán)的行政機關(guān)、委托機關(guān)或被授權(quán)組織。當公權(quán)力主體介入時，如果是對內(nèi)行為，例如對內(nèi)部工作人員授予榮譽或給予獎勵，則是一種管理行為;如果是對外行為，例如對公民、法人或其他組織授予榮譽或撤銷證書，則是一種行政行為。非公權(quán)力主體的介入也是如此，當非公權(quán)力主體介入并對內(nèi)實施行為時，如企業(yè)與員工之間的權(quán)益糾紛，我們認為是一種勞動關(guān)系糾紛;當非公權(quán)力主體對外實施行為時，如兩企業(yè)之間的合作與糾紛，我們認為這是民法調(diào)整的平等主體之間的合同關(guān)系。

 

通過分析上述兩個案例發(fā)現(xiàn)，楊春發(fā)案是非公權(quán)力主體和其員工之間的有關(guān)榮譽的權(quán)益糾紛，是公權(quán)力主體對內(nèi)實施的行為，實際上是一種勞動關(guān)系，受勞動法律規(guī)范的調(diào)整。法院受理并支持了楊春發(fā)的訴求，體現(xiàn)了保護勞動者權(quán)益尤其是榮譽這種特殊權(quán)益的正當性。而李貴華案是公權(quán)力主體即信鴿協(xié)會的對外行為。信鴿協(xié)會不當剝奪了其冠軍稱號，是一種行政行為，應受行政法的調(diào)整，法院駁回起訴有明確的法律依據(jù)。

 

總之，盡管學界對榮譽權(quán)能否作為一種獨立的人格權(quán)而存在，但通過對榮譽權(quán)之客體是否能和榮譽感等同的爭論為榮譽權(quán)權(quán)益性質(zhì)的定性和保護提供了一定的法律研究方向。我國《民法通則》雖沒有直接界定何為“榮譽權(quán)”，也未直接將“榮譽稱號”、“榮譽感”界定為榮譽權(quán)的客體，但通過學者對經(jīng)搜集的案例的研究以及法院的判決傾向表明，在實證研究和實踐中，我們認為應該更側(cè)重維護榮譽權(quán)的權(quán)益而不是將重心放在榮譽權(quán)的性質(zhì)定性、是否該獨立存在以及存在方式。榮譽權(quán)的權(quán)益不僅包括物質(zhì)層面，還包括精神層面。盡管這種權(quán)益和狹義的民事權(quán)益有些不同，也有學者認為榮譽權(quán)的權(quán)益并不必然被民事權(quán)利所包含，但當民事主體的此種權(quán)益受到侵害時，尋求救濟有其正當性。

 

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