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內(nèi)容提要：目前我國境內(nèi)一些外資企業(yè)融資時，由其境外母公司提供擔(dān)保已為商業(yè)銀行在一定程度上所接受，如何審慎、有效地進(jìn)行審查，特別是如何正確地適用法律，避免和減少法律風(fēng)險，保障信貸資產(chǎn)安全？這是商業(yè)銀行予以關(guān)注的一個重要問題，本文依據(jù)擔(dān)保法、國際私法等相關(guān)法律的理論和實(shí)踐，對境外母公司擔(dān)保的可行性、合法性、有效性進(jìn)行了法律分析和建議，旨在對商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營有所裨益。

關(guān)健詞：境外母公司擔(dān)保法律沖突信貸風(fēng)險防范

一、關(guān)于境外母公司擔(dān)保的法律提示

（一）境外母公司為境內(nèi)子公司擔(dān)保的可行性

近年來，一些設(shè)立在中國境內(nèi)的外資企業(yè)，在向銀行融資時，由于企業(yè)自身的資產(chǎn)和信用不足，遂采取了以與企業(yè)或者外方股東有密切聯(lián)系的境外母公司作為保證人的融資方式。境外母公司作為保證人出具保證函，向國內(nèi)銀行提供擔(dān)保，銀行經(jīng)審查同意后，給借款人貸款。此舉，在某種意義上拓寬了企業(yè)融資的擔(dān)保渠道，為企業(yè)的融資產(chǎn)生了一定的積極作用。如境外母公司信譽(yù)好，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)，還貸保證意愿強(qiáng)烈，境外母公司所在國對此類擔(dān)保的法律規(guī)范與中國法律無沖突或者障礙，例如世界500強(qiáng)中的一些企業(yè)或者境外著名的大企業(yè)。這類擔(dān)保有其可行性。目前在上海、蘇州等地的銀行此類擔(dān)保也有個案開展，但是銀行和法律界對此類擔(dān)保，到目前為止所持的態(tài)度是非常謹(jǐn)慎的。

銀行采取謹(jǐn)慎態(tài)度的主要原因是：

1、境外母公司特別是一些中小型的公司往往由于不在中國境內(nèi)，實(shí)際信息不對稱，無法真正意義上獲得企業(yè)實(shí)際財務(wù)能力和信用度的真實(shí)信息。

2、國內(nèi)貸款銀行對母公司所在國法律并不熟悉，而且在客觀上由于各國法律規(guī)定不一，國與國之間有時會產(chǎn)生在法律上的沖突，或者法律障礙，最終使得擔(dān)保無效或者無法實(shí)現(xiàn)目的，從而導(dǎo)致索償困難或無果。

3、一旦發(fā)生擔(dān)保糾紛，即使在中國的裁決得到母公司所在國的承認(rèn)和執(zhí)行，但是由于擔(dān)保物資在國外，擔(dān)保物的遞送要通過境外一國或者第三國，不僅時間長、費(fèi)用高、手續(xù)多，而且執(zhí)行的難度和復(fù)雜度要遠(yuǎn)超在中國境內(nèi)的執(zhí)行。

4、境外擔(dān)保國如發(fā)生罷工、動亂、戰(zhàn)爭情況，那么就可能會造成擔(dān)保免責(zé)，銀行對擔(dān)保無法追償。

鑒于以上包括但不限于的一些因素所隱含的風(fēng)險，銀行在實(shí)際選擇境外擔(dān)保時必須嚴(yán)格審查、考慮周密，手續(xù)完備、真實(shí)合法，符合國際慣例，盡量避免產(chǎn)生風(fēng)險。

（二）境外母公司提供擔(dān)保可能存在的法律障礙、法律沖突。

境外母公司的擔(dān)保屬于涉外擔(dān)保合同，所含有的涉外因素為：

1．合同的主體：即當(dāng)事人，從一方來看是本國人（自然人或者法人），從另一方來看是外國人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外國法律支配的自然人或者法人；

2．合同的對象：從一方來看擔(dān)保的資產(chǎn)在國外，擔(dān)保若實(shí)施，是需要從一國交付到另一國，或者第三國；

3．合同的內(nèi)容：即權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的發(fā)生或者履行可能在國外。如雙方發(fā)生權(quán)利義務(wù)方面的爭議或糾紛，究竟適用何國法律，因各國的法律有不同的要求和規(guī)定，這有可能出現(xiàn)法律沖突。

若母公司所在國選擇得當(dāng)，此類擔(dān)保在法律上就存在一定的可行性，反之則會產(chǎn)生障礙。

根據(jù)中國《民事訴訟法》第263條的規(guī)定，“請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的通過外交途徑進(jìn)行?！蹦壳拔覈鴥H參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（（又稱“紐約公約”）。1987年4月22日對我國生效）并與一些國家簽定了互惠條例。例如：若母公司在德國，銀行可要求母公司簽發(fā)的擔(dān)保函符合雙方國家的民商事法律、并且適用中國的法律。就爭議處理問題選用在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁，那么日后如有裁決則對雙方發(fā)生法律效力。該裁決銀行可通過中國的法院簽發(fā)后向德國的法院遞送，在獲得承認(rèn)后，可以由德國的執(zhí)行地法院協(xié)助執(zhí)行。因?yàn)橹袊?、德國共同參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。

與此相反：若選擇了在圭亞那的母公司，而該國沒有參加公約“紐約公約”，那么若銀行接受這個國家的母公司的擔(dān)保，日后就存在法律上的障礙，顯然銀行不宜選擇。

再如：若國內(nèi)借款人之母公司在某國，銀行要求該母公司在保證函上列明法律適用中華人民共和國法律，發(fā)生爭議由中國法律管轄。但某國的法律又規(guī)定因保證引起的債的行為適用合同締結(jié)地法律，那么根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法，若該擔(dān)保合同在該國簽發(fā)締結(jié)，應(yīng)當(dāng)適用該國法。這時就產(chǎn)生了法律的沖突，法律問題的解決就會變得復(fù)雜。

一旦發(fā)生這種擔(dān)保爭議和糾紛時，將發(fā)生法律選擇、法律適用和對國際慣例的運(yùn)用等。因此，涉外擔(dān)保合同由于它含有涉外因素，對涉外擔(dān)保合同的訂立、履行和糾紛的處理，要比國內(nèi)擔(dān)保合同復(fù)雜、困難，法律風(fēng)險加大。

我們認(rèn)為在對上述一些問題進(jìn)行充分研究后，對于一些國外資信好、經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)、有履行保函能力的母公司擔(dān)保，可以有選擇性地接受，以保證銀行信貸安全和穩(wěn)健經(jīng)營。

（三）商業(yè)銀行如何確保境外擔(dān)保的有效性，應(yīng)當(dāng)注意什么？

為了保證境外擔(dān)保的有效性，減少和避免風(fēng)險，作為商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)注意：

（1）擔(dān)保人的主體適格。法律上擔(dān)保人資格不僅應(yīng)符合所在國法律的要求，而且也應(yīng)符合中國法律。應(yīng)審查擔(dān)保人資格是否合格，如母公司商業(yè)執(zhí)照、三年的資產(chǎn)負(fù)債表、銀行資信證明；是否有限制性而影響擔(dān)保人的資格有效性的法律規(guī)定；包括是否具備還款能力；是否有財務(wù)上償債能力的限制等。

（2）審查母公司所在國是否是與我國有司法協(xié)助關(guān)系的國家，是否是參加“紐約公約”或者與我國有互惠條例的國家。如果不是，那么應(yīng)當(dāng)排除在外。

（3）擔(dān)保合同實(shí)現(xiàn)意思自治，內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。根據(jù)我國的法律

對母公司的擔(dān)保函要求同樣也應(yīng)適用中華人民共和國的法律，符合中國法律的要求，同時應(yīng)當(dāng)不違反母公司所在國的法律。

如：審查董事會決議、擔(dān)保文件是否超過決議書和授權(quán)范圍；

審查擔(dān)保合同是否符合國際慣例；要素是否齊全；手續(xù)是否完整、合法；

審查貸款的風(fēng)險度和保證的風(fēng)險度是否合理；所測算的貸款風(fēng)險度是否在規(guī)定的風(fēng)險內(nèi)。

（4）擔(dān)保函等相關(guān)文件是否有必要的公證和認(rèn)證。

（5）仲裁條款盡可能選在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，在中國進(jìn)行。若不得已選在他國或者第三國，也要盡可能選擇能夠有效保證執(zhí)行的國家。

（6）母公司的所在國和地區(qū)要選擇法律比較完善、經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，同時該地區(qū)政治相對較穩(wěn)定。

（7）借款合同、擔(dān)保合同簽訂前，銀行應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)赝夤芫诌M(jìn)行外債審批登記。若一旦借款人不能夠還款，由擔(dān)保人償付。經(jīng)審批登記的外匯擔(dān)?？烧＝Y(jié)匯。

以上對境外母公司擔(dān)保實(shí)務(wù)的法律分析和提示，筆者以下列理論予以驗(yàn)證。二、關(guān)于境外母公司的擔(dān)保的法理依據(jù)

（一）公司法關(guān)于母公司與子公司關(guān)系的法理分析

公司法是調(diào)整有關(guān)公司的特定社會關(guān)系的規(guī)范。這些特定的社會關(guān)系，包括：

1．國家對公司的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；

2．公司內(nèi)部組織關(guān)系；

3．公司經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

境外母公司的擔(dān)保行為就牽涉到公司法中的這些關(guān)系。

公司法的本質(zhì)當(dāng)然屬于國內(nèi)法。但是各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的日趨密切，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢日益明顯。公司的國際經(jīng)濟(jì)交往越來越多，這就決定了各國公司法在適應(yīng)本國實(shí)際情況的同時借鑒和吸收國際通行的公司制度，體現(xiàn)具有共性的公司組織原則和活動準(zhǔn)則。因此，多數(shù)國家公司法的規(guī)定都是大同小異的。

為此，我們在運(yùn)用公司法時除必須按照《中華人民共和國公司法》外，還必須研究公司法的一些基本原理和國際間通行的公司制度和慣例。

境外的母公司能否為境內(nèi)的子公司擔(dān)保，應(yīng)首先研究該母公司和子公司的關(guān)系。母公司（ParentCompany）是指通過掌握其他的公司一定數(shù)量的股權(quán)，或通過協(xié)議方式能夠?qū)嶋H上控制其經(jīng)營管理決策的公司。母公司有時也被稱為控股公司（HoldingCompany）,但是實(shí)際上兩者是有區(qū)別的。母公司控制子公司不僅限于控制權(quán)，而且還能通過特殊契約（合同）或者支配性協(xié)議，形成對子公司的實(shí)際控制。世界上很多國家也將這種能對他公司的實(shí)際控制的公司也視為母公司。但我們必須注意到，雖然母公司實(shí)際控制子公司，但是在法律上，母公司和子公司各為獨(dú)立法人。子公司（SubsidaryCorportion）具有自己的名稱和公司章程，以自己的名義從事活動，其財產(chǎn)及財產(chǎn)責(zé)任與母公司的財產(chǎn)及其財產(chǎn)責(zé)任彼此獨(dú)立，母公司對子公司責(zé)任僅以其出資額即持有子公司的股權(quán)數(shù)額為限承擔(dān)責(zé)任，母公司對子公司的債務(wù)不承擔(dān)任何直接責(zé)任。為此，許多國家的公司法對此兩者特殊關(guān)系作了規(guī)定，對母、子公司進(jìn)行了特殊的法律管制。

鑒于以上這種情況，如果在我們這方面和法律還不完備的情況下，務(wù)必弄清實(shí)際情況，考慮決定母公司能否對子公司的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，不能一概而論。

至于分公司（Branch）與子公司就根本不同，分公司在經(jīng)濟(jì)上還是在法律上都不具有獨(dú)立性，是總公司的分支或者附屬機(jī)構(gòu)。母公司要為分公司承擔(dān)無限責(zé)任。母公司當(dāng)然可以為分公司擔(dān)保。

（二）國際私法（法律沖突、法律適用）關(guān)于境外母公司擔(dān)保的一些法律問題

境外母公司擔(dān)保首先涉及涉外合同問題。所謂涉外合同是指含有涉外因素的合同，指一方當(dāng)事人為中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織或個人之間的經(jīng)濟(jì)合同，或者外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織之間的經(jīng)濟(jì)合同，或者外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人之間在我國境內(nèi)訂立或者履行的經(jīng)濟(jì)合同，總的來說，涉外經(jīng)濟(jì)合同指合同因素中至少有一個因素必須與中國有一定聯(lián)系。

根據(jù)我國有關(guān)的法律，合同法律適用的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則，這與世界上大多數(shù)國家的做法是一致的。

至于最密切聯(lián)系原則主要是作為意思自治的補(bǔ)充來適用的。根據(jù)我國的法律，包括最高院的《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》（下稱〈解答〉）。下列與本題有關(guān)的合同通常應(yīng)用的法律，大致如下：

1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所在地法律。

2、銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。

3、保險合同，適用保險人所在地的法律。

《解答》還規(guī)定，合同明顯與另一國或者地區(qū)的法律有密切關(guān)系時，人民法院應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。

以上所論及的當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則是國際私法的通則，而且已為我國法律承認(rèn)。但這些規(guī)定也不是沒有限制的。這種限制主要就是“公共秩序保留”（Publicsafetyandorder）我國的法律如《合同法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》也都有這樣的規(guī)定。這是為維護(hù)一國主權(quán)和利益的需要。

《解答》還明確指出，在應(yīng)適用的法律為外國法時，如其適用違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，不予適用，而應(yīng)適用中國法。

除此以外，上述這些法律的規(guī)定還采用了國際條約的優(yōu)先原則，不管法律有無規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用國際條約。至于國際慣例則在法律沒有規(guī)定時，才可適用。切不可以將國際條約和國際慣例混為一談。

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約的通知[M]

2、聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約[M]締約國名單