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摘要:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個新興的法學(xué)流派，由獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行法律的解讀，成為跨經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的一個重要理論流派。盡管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)得到理論領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域的普遍認(rèn)可，其在方法論、社會財(cái)富最大化、道德質(zhì)疑等層面仍然面臨著亟待解決的理論困境，以及不同新興流派的不斷挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟(jì)學(xué);理論困境;新興流派

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生背景

20世紀(jì)30年代初，嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致了社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，傳統(tǒng)的法律模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻考驗(yàn)，人們開始探尋新的法律模式。法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動的發(fā)展導(dǎo)致人們不再局限于傳統(tǒng)的邏輯推理方式，開始將法律同經(jīng)濟(jì)學(xué)等相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來，嘗試采用新的法律方法對新出現(xiàn)的法律和社會問題進(jìn)行分析和解釋。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理念的首次提出，一般認(rèn)為源于科斯的《社會成本問題》，在此文中，科斯提出了著名的“科斯定理”。1973年，波斯納的著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問世，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)劃定了自己的領(lǐng)地，也奠定了波斯納本人的學(xué)術(shù)地位。自此以后，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸成為廣受關(guān)注的重要法學(xué)流派。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論困境

(一)方法論問題

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要采用個人主義，強(qiáng)調(diào)社會的變遷來源于個人的行為，而整體主義則著重強(qiáng)調(diào)整體優(yōu)于部分，社會整體大于個人的簡單疊加，整體主義往往與社會學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系，自主的個人如何脫離現(xiàn)實(shí)制度來解釋制度本身的演進(jìn)和變遷是個人主義所無法解決的，因此這種個人主義往往被方法論整體主義所質(zhì)疑。由方法論個人主義所導(dǎo)致的方法論主觀主義強(qiáng)調(diào)個人的價(jià)值判斷和理解能力，而這種價(jià)值判斷和理解能力是因人而異的。盡管波斯納對功利主義的評價(jià)是度量困難，但對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來說，同樣沒有很好地解決度量問題，正如效率的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)仍然是困擾法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大難題。雖然波斯納嘗試將效率的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)訴諸于金錢，從而引申出社會財(cái)富最大化的理論，但不可否認(rèn)的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主觀主義的方法論存在一定程度的不確定性。

(二)社會財(cái)富最大化問題

波斯納極為推崇社會財(cái)富最大化，但是，各種幸福都可以通過財(cái)富獲取嗎?會不會有一種可能性是，我們必須放棄部分或全部財(cái)富才能獲得某種更大的幸福呢?如果存在這種可能性，我們是不是應(yīng)該綜合考慮所有的幸福來源，而不是單單追求財(cái)富的最大化這一種途徑。因此，對于社會財(cái)富最大化這個標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是否應(yīng)該劃定范圍、或提供標(biāo)準(zhǔn)以供適用者來判定哪些案件適用財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)以及哪些案件不適用此標(biāo)準(zhǔn)。盡管波斯納承認(rèn)財(cái)富之外的幸福來源以及其與追求財(cái)富最大化可能產(chǎn)生的沖突，但他并沒有提供標(biāo)準(zhǔn)來供我們判斷何種情況屬于此情形，也沒有提出解決之道。正如臺灣學(xué)者熊秉元教授所說:“波斯納自己也認(rèn)為‘財(cái)富極大化’是一種退而求其次、不得已的做法。既然是以‘財(cái)富極大化’來逼近‘效用極大化’，也就是借著‘財(cái)富’來間接反映‘效用’或‘福祉’;那么，在財(cái)富和效用這兩者彼此不抵觸的時(shí)候，運(yùn)用這個原則當(dāng)然不成問題?？墒牵绻?cái)富’和‘效用’發(fā)生沖突的時(shí)候，還能堅(jiān)持以‘財(cái)富極大化’為目標(biāo)嗎?”

(三)道德缺陷

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將“效率”視為至高無上的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則進(jìn)行成本和收益分析，從而對法律實(shí)施的結(jié)果得出結(jié)論以及對其社會價(jià)值作出評價(jià)。采用以“個人理性”及相應(yīng)方法論的個人主義為其方法論基礎(chǔ)，以“效率”為標(biāo)準(zhǔn)探究法律的制定和實(shí)施狀況，波斯納甚至認(rèn)為，在最普遍的意義上，“效率”可以被視為“正義”，基于經(jīng)濟(jì)原則建立的道德體系同人們?nèi)粘５牡赖麦w系是一致的，因此，并不關(guān)注理性的人(行為的施動者)的行為動機(jī)，也不重視對人性的考察。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)人”的行為就是選擇適當(dāng)?shù)氖侄我云谶_(dá)到期望的目的。如果其選擇與其目的是一致的，這種人就是理性的。他們僅關(guān)心“經(jīng)濟(jì)人”是否按理論的預(yù)測行事，并不在乎“經(jīng)濟(jì)人”是否自私等關(guān)于人性的問題的討論。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為正義等理論是模糊的，不贊同某些傳統(tǒng)的法律方法，沉醉于采用完美的數(shù)學(xué)模型來進(jìn)行法律研究，忽視了在法學(xué)發(fā)展過程中一直起著重要作用的道德倫理。我們應(yīng)該正視的是，經(jīng)濟(jì)分析方法只是法學(xué)研究中的一種法律方法，它本身也不是無可挑剔的，也是需要不斷修正和發(fā)展的。

三、主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的挑戰(zhàn)

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以芝加哥學(xué)派為主，其代表人物為波斯納。芝加哥學(xué)派主張運(yùn)用以自由主義為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)理念，重視對財(cái)富和效率的追求，將財(cái)富、效率等的最大化視為其重要的目標(biāo)。在分析方法上，主張適用實(shí)證分析方法，如成本———收益分析法、均衡分析法等。近二十多年來，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷遭受質(zhì)疑和抨擊，諸如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派、公共選擇學(xué)派、行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等一系列的新興學(xué)派的涌現(xiàn)，從不同角度對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷進(jìn)行挑戰(zhàn)。

(一)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派

在當(dāng)代，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派最著名的代表人物當(dāng)屬施密特(A．A．Schimid)、薩繆爾斯(W．J．Samuels)和威廉姆森(O．W．Illiamson)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派并不像主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣過于強(qiáng)調(diào)效益最大化或極端的分權(quán)制市場理念，它認(rèn)為對于法律制度是能夠進(jìn)行選擇的，即通過對不同的法律領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行分析和比較。將交易花費(fèi)視為重要參考因素，在不同的制度選擇中選取交易花費(fèi)最少的一種制度。隨著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸呈現(xiàn)出相融的趨勢。這種新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派不再局限于將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視為運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行法律問題的分析，他們試圖探究法律領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以期發(fā)現(xiàn)法律制度中隱含的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維。

(二)公共選擇學(xué)派

公共選擇學(xué)派是以經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來研究非市場決策問題的一個重要學(xué)派，其主要代表人物是戈登•塔洛克(GordonTullock)和詹姆斯•布坎南(JamesBuchanan)，他們認(rèn)為公共選擇理論是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法去探究習(xí)慣上由政治理論家研究的問題。隨著公共選擇理論的發(fā)展，公共選擇學(xué)派逐漸將研究的視角擴(kuò)展到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，對憲法的選擇和改革、法規(guī)公正與效率以及法律程序等問題都進(jìn)行了細(xì)致的分析。這種對于憲政領(lǐng)域所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，最后發(fā)展成為憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對象并非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而是像集體決策的規(guī)則等類似的政治問題。其研究的目的也與經(jīng)濟(jì)學(xué)不同，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的著重點(diǎn)在于對于約束的選擇，即不同規(guī)則間的選擇，而不是在既定制度內(nèi)的選擇，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則著重于對于約束內(nèi)的選擇，即對實(shí)務(wù)的政治家提出建議。從憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去理解憲法的內(nèi)涵，有異于憲法學(xué)范疇下的憲法定義。與憲法學(xué)相比，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)更側(cè)重于對憲法規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

(三)行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過結(jié)合心理學(xué)的視角和方法，去理解法律目標(biāo)和其實(shí)現(xiàn)過程。通過分析人類的行為，提出主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的某些設(shè)定是不相符的。他們認(rèn)為主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對人類的真實(shí)行為所進(jìn)行的不準(zhǔn)確的分析，將會導(dǎo)致他們提出的相關(guān)假設(shè)的不合理性。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過運(yùn)用心理學(xué)、實(shí)證研究、行為實(shí)驗(yàn)等理論和方法對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人的假說提出了許多修正。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)針對自己的發(fā)現(xiàn)對包括科斯定理、預(yù)期效用模型等在內(nèi)的傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的諸多理論提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”的理論所發(fā)展出的制度和理論模式可能存在缺陷，并在財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、公司法、證券法、憲法、刑法等諸多領(lǐng)域嘗試對傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論進(jìn)行修正。

［參考文獻(xiàn)］

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［5］徐愛國，李桂林著．西方法律思想史［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009．

作者：侯媛媛 單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院