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摘要：我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度存在許多問(wèn)題，必須進(jìn)行重塑。其價(jià)值取向是秩序、效益和公平。國(guó)外公共投資準(zhǔn)入法律制度對(duì)我國(guó)的啟示是必須加強(qiáng)專業(yè)立法，針對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，重塑的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公共投資準(zhǔn)入的法治化。

公共投資有廣義和狹義之分。[1]廣義公共投資是指所有投向于公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)行業(yè)，向社會(huì)提供基礎(chǔ)性和公共性商品或服務(wù)的投資，既包括政府投資也包括非政府投資，既包括物質(zhì)性投資也包括非物質(zhì)性投資。狹義公共投資特指政府作為投資主體，在基礎(chǔ)設(shè)施和自然壟斷行業(yè)進(jìn)行的物質(zhì)性公共投資。本文使用的是廣義上的概念，即包括國(guó)家主體在內(nèi)的多元投資主體通過(guò)特定程序投資于涉及國(guó)家安全、公共秩序、公共工程、公共服務(wù)等領(lǐng)域，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的投資活動(dòng)。其明顯特征是：投資主體主要是政府但不限于政府；投資領(lǐng)域主要是涉及國(guó)家安全、公共秩序、公共工程、公共服務(wù)等；投資目的是為了克服市場(chǎng)失靈，滿足社會(huì)公共需要；投資準(zhǔn)入程序特殊，并非任何企業(yè)都能進(jìn)入。因此本文所指的公共投資的領(lǐng)域包括公用事業(yè)，公共事業(yè)，基礎(chǔ)設(shè)施等[2]。向這些行業(yè)、領(lǐng)域的投資視為本文所探討的公共投資。公共投資準(zhǔn)入法律制度是指國(guó)家允許所有公共投資者，特別是非公有經(jīng)濟(jì)投資者進(jìn)入公共領(lǐng)域進(jìn)行投資，各種投資者能在這些行業(yè)中進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的制度公共投資準(zhǔn)入制度是特殊的投資法律制度，既涉及到制度的一般性規(guī)定，也涉及到具體的操作程序。這樣的制度對(duì)于我國(guó)公共投資事業(yè)的發(fā)展具有重大的意義。正如有人指出，“關(guān)鍵的問(wèn)題還在于，由于尚未形成規(guī)范的準(zhǔn)入制度，我國(guó)民間資本還不能平等參與基礎(chǔ)領(lǐng)域的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。實(shí)踐證明，準(zhǔn)入制度改革比分拆既有的壟斷企業(yè)更為重要?！盵3]

一、我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度現(xiàn)狀及存在問(wèn)題考量

我國(guó)目前以政府為主導(dǎo)的公共投資由于缺少競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)機(jī)制，導(dǎo)致了公用事業(yè)項(xiàng)目投資和運(yùn)營(yíng)上的低效率，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性和市場(chǎng)的國(guó)際化，要求我國(guó)的公共投資主體多元化并納入法治化軌道。這些都需要相關(guān)法律法規(guī)提供依據(jù)，然而相關(guān)法律法規(guī)供給卻顯不足。

（一）立法的現(xiàn)狀。近幾年來(lái)，我國(guó)在各個(gè)層面都有一些關(guān)于公共投資主體多元化以及法治化的法律、法規(guī)、和法條出現(xiàn)：

首先，在憲法層面：1999年修改后的《憲法》規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！蓖瑫r(shí)將本條的其他文字修改為“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”這進(jìn)一步明確了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)在中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位和作用。2004年，“國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”被寫(xiě)入《憲法》。2004年修改后的《憲法》規(guī)定“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。

其次，在法律層面：1990年頒布了《鐵路法》。1995年頒布了《民用航空法》、《電力法》等相關(guān)的法律。2004年，《民辦教育促進(jìn)法》頒布，意在鼓勵(lì)和吸引民間資本投資教育。2004年，企業(yè)破產(chǎn)法草案提交全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議審議。國(guó)有企業(yè)、外企和民營(yíng)企業(yè)將處于平等的地位上，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法則和規(guī)律運(yùn)轉(zhuǎn)，平等競(jìng)爭(zhēng)，適者生存，否則都可能被重整或者被破產(chǎn)清算。我國(guó)800余萬(wàn)各類企業(yè)將統(tǒng)一適用新的破產(chǎn)法。2004年正式施行的《行政許可法》和新修訂的《國(guó)務(wù)院工作規(guī)則》，更加強(qiáng)調(diào)政府管理總的方向是減少行政許可和行政審批，把政府該管的事管好，這樣便為公共投資準(zhǔn)入法治化提供了保障。

再次，在國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章層面：2000年頒布了《電信條例》；2001年國(guó)家計(jì)委發(fā)出了《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見(jiàn)的通知》，提出“鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資以獨(dú)資、合作、聯(lián)營(yíng)、參股、特許經(jīng)營(yíng)等方式，參與經(jīng)營(yíng)性的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)項(xiàng)目建設(shè)”。2002年，國(guó)家計(jì)委先后發(fā)出《“十五”期間加快發(fā)展服務(wù)業(yè)若干政策措施的意見(jiàn)》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)》等，原禁止外商投資的電信和燃?xì)狻崃?、供排水等城市管網(wǎng)首次被列為對(duì)外開(kāi)放領(lǐng)域，國(guó)家在城市公用事業(yè)及基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)擴(kuò)大開(kāi)放政策逐步到位。建設(shè)部2002年出臺(tái)《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的意見(jiàn)》，對(duì)公用事業(yè)改革進(jìn)一步具體化。2004年又出臺(tái)了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，隨后全國(guó)各個(gè)省市、自治區(qū)、直轄市都相繼出臺(tái)了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，對(duì)公用事業(yè)改革進(jìn)行了規(guī)范。2005年，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》，這是自建國(guó)以來(lái)，我國(guó)政府對(duì)“非公有制經(jīng)濟(jì)”發(fā)出清除體制性障礙的先聲。

從以上系列法律法規(guī)可以看出，一方面，對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)要改變過(guò)去“一枝獨(dú)秀”的局面，堅(jiān)持“有進(jìn)有退”；而另一方面，對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)是從“必要的補(bǔ)充”發(fā)展到“重要組成部分”，其投資領(lǐng)域也在不斷擴(kuò)展。可以認(rèn)為，在公共投資領(lǐng)域，為非公有經(jīng)濟(jì)“有所為”提供了一定的法律依據(jù)。實(shí)踐也證明，一些地區(qū)已經(jīng)開(kāi)放或部分開(kāi)放公用事業(yè)，允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入，例如，廣東、上海、浙江等地的公用事業(yè)領(lǐng)域開(kāi)始向民間資本和外資敞開(kāi)大門(mén)。廣東鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資參與能源、交通、供水、污水處理等基礎(chǔ)設(shè)施及公共事業(yè)建設(shè)。深圳市政府已開(kāi)始就能源、水務(wù)、燃?xì)?、公共交通等公用事業(yè)類企業(yè)向國(guó)際招標(biāo)。

（二）存在的問(wèn)題。目前，有關(guān)公共投資的法律法規(guī)及法條存在一些問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：

首先，沒(méi)有一部統(tǒng)一的關(guān)于公共投資的基本法律。從中央一級(jí)來(lái)講，多屬于建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委等部委的行政規(guī)章以及具有規(guī)范作用的規(guī)范性文件，諸如《××條例》、《××意見(jiàn)》、《××通知》、《××辦法》等；從省、市地方一級(jí)看，由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的有關(guān)公共投資方面的地方性法規(guī)為數(shù)很少，由省、市級(jí)政府制定的行政規(guī)章也普遍為數(shù)不多，更多的、目前起著規(guī)范性作用的文件都屬于城市公用事業(yè)管理各職能部門(mén)制定的。誠(chéng)然，由于城市公用事業(yè)具有較強(qiáng)的區(qū)域性和地方性，因此中央和省一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)以及政府有關(guān)這方面的規(guī)范性法律文件在客觀上比較少，但如果過(guò)少就不是一種好現(xiàn)象：一方面，規(guī)范性文件的層次低，必然影響其權(quán)威性和貫徹的力度，由于強(qiáng)制性不夠，對(duì)一些有令不行、有禁不止的行為處理起來(lái)會(huì)很乏力；另一方面，現(xiàn)有立法狀態(tài)不能滿足公共投資設(shè)施建設(shè)主體和形式多元化的投資結(jié)構(gòu)的需要，各種形式的投資主體的法律地位難以從中獲得有效統(tǒng)一的保護(hù)和支持。

其次，各職能部門(mén)制定的法規(guī)參差不齊，缺乏統(tǒng)一性。各職能部門(mén)所處的位置決定了其缺乏宏觀上的通盤(pán)考慮，而更多是從部門(mén)利益和局部利益出發(fā)考慮問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上制定出來(lái)的規(guī)范性文件不可避免地會(huì)帶有部門(mén)保護(hù)的色彩。而公共投資的公共性又決定了它首先必須考慮公眾的利益；還有就是調(diào)度和協(xié)調(diào)的力量不夠，公用事業(yè)涉及的領(lǐng)域廣、部門(mén)多，如對(duì)燃?xì)獾慕ㄔO(shè)管理就涉及城市建設(shè)規(guī)劃、公安、工商、環(huán)保、計(jì)量、物價(jià)等部門(mén)，這些部門(mén)相互之間的協(xié)調(diào)配合和支持本身就需要較高層次的法律、法規(guī)作出安排，而僅憑某個(gè)職能部門(mén)的安排是難達(dá)目的的，這可能也正是目前我們的公用事業(yè)管理政出多頭、被管理者無(wú)所適從、管理效率不高的一個(gè)重要原因。公用事業(yè)管理領(lǐng)域的規(guī)范性文件的低層次且十分零亂，缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)思想和原則，必然形成各城市各部門(mén)各自為政的局面。[4]另外，現(xiàn)有法規(guī)、政策過(guò)于寬泛，缺乏可操作性以及相互之間不協(xié)調(diào)等問(wèn)題，都在某種程度上影響了我國(guó)公共投資的準(zhǔn)入和運(yùn)行。

二、我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度的價(jià)值取向

法的價(jià)值是指法作為客體對(duì)于主體——人的意義，是法作為客體對(duì)于人的需要的滿足和作為人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。[5]法的價(jià)值是建構(gòu)公共投資準(zhǔn)入制度的必需。公共投資準(zhǔn)入法律制度主要側(cè)重于秩序、效益、公平。

（一）秩序價(jià)值

秩序是指按照一定的規(guī)律安排自然界和人類社會(huì)中的事物而形成的合理關(guān)系狀態(tài)，體現(xiàn)了一致性、連續(xù)性和確定性?！胺ǖ闹刃騼r(jià)值就是法能夠用它特定的方式建立和維護(hù)強(qiáng)有力的社會(huì)秩序，來(lái)滿足社會(huì)的需要?！盵6]龐德說(shuō)“法學(xué)家們現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過(guò)有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)制力來(lái)調(diào)整關(guān)系和安排現(xiàn)行的制度?！盵7]公共投資準(zhǔn)入法律制度的秩序價(jià)值具體表現(xiàn)為：理順公共投資主體在準(zhǔn)入問(wèn)題上的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)范公共投資主體的準(zhǔn)入行為，尤其是形成規(guī)范有序的準(zhǔn)入程序，從而為公共投資準(zhǔn)入創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定、自由、平等、公正的環(huán)境；防范公共投資過(guò)程中的侵害秩序的行為如延期審批，非法審批，設(shè)置進(jìn)入壁壘；通過(guò)制定禁止性規(guī)范，完善準(zhǔn)入程序來(lái)防止準(zhǔn)入違規(guī)，保證良好的公共投資秩序。我國(guó)目前缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)和系統(tǒng)的行政審批制度成為非公有經(jīng)濟(jì)進(jìn)入公共投資領(lǐng)域資的障礙。傳統(tǒng)的審批制度，審批時(shí)間長(zhǎng)、手續(xù)繁瑣、涉及部門(mén)多，加大了非公資本投入阻力。更有甚者，由于行業(yè)條塊分割，有些非公有經(jīng)濟(jì)投資存在投資審批主體虛置，致使非公投資無(wú)從啟動(dòng)。同時(shí)，雖然國(guó)家也在逐漸放開(kāi)以前非公資本禁入的領(lǐng)域，但是一些地方基于地方保護(hù)主義、基于對(duì)非公資本的偏見(jiàn)，在準(zhǔn)入上有意設(shè)置障礙，從而造成一種無(wú)序狀態(tài)，違背了公共投資準(zhǔn)入的秩序，因此必須加以規(guī)范。

（二）效益價(jià)值

效益是指以較小的投入獲得較大的為社會(huì)所認(rèn)可的滿足社會(huì)需要的產(chǎn)出。法律的效益價(jià)值是指法律能夠使社會(huì)或人們以較少的投入來(lái)獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對(duì)效益的需要。[8]公共投資準(zhǔn)入法律制度的效益價(jià)值主要體現(xiàn)在：通過(guò)準(zhǔn)入條件、程序、方式的設(shè)計(jì)，來(lái)規(guī)范公共投資主體的行為，降低準(zhǔn)入成本，最終提高公共投資的整體效益，促進(jìn)人民的福利；通過(guò)制定禁止性規(guī)范來(lái)防止違規(guī)投資，保證公共投資秩序良性，以獲得較高的社會(huì)效益。目前，我國(guó)公共投資存在的問(wèn)題是投入產(chǎn)出的效益差，公共產(chǎn)品供給嚴(yán)重不足。一些基本建設(shè)(如機(jī)場(chǎng)和高速公路)的重復(fù)建設(shè)，工程質(zhì)量低劣和工程腐敗現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，如重慶彩虹橋、九江防洪堤等，造成了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。此外，還有一些地方和部門(mén)過(guò)分追求“政績(jī)”的短期行為，致使公共投資權(quán)利被濫用，效率低下。因此，政府在進(jìn)行公共投資之前，一定要做好政府投資與非公投資的利益比較。對(duì)于由非公有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行投資會(huì)取得較大利益的項(xiàng)目，政府不應(yīng)參與，做好引導(dǎo)服務(wù)工作即可；對(duì)于那些由政府投資更優(yōu)或必須由政府投資的項(xiàng)目，政府要對(duì)投資進(jìn)行細(xì)致的規(guī)劃，確定具體的目標(biāo)，以便在相互競(jìng)爭(zhēng)的各項(xiàng)投資計(jì)劃中確定重點(diǎn)計(jì)劃，達(dá)到公共投資效率最大化。基礎(chǔ)性的公共投資除了直接提供經(jīng)濟(jì)效益外，更重要的是其社會(huì)效益。我國(guó)在這一方面還必須進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。

（三）公平價(jià)值

公平包含平等、公正雙重含義?！爸劣谄降龋蜋?quán)力而言，則它應(yīng)該不能為任何暴力并且只有憑職務(wù)與法律才能加以行使?！盵9]公共投資準(zhǔn)入法律制度的公平價(jià)值主要體現(xiàn)在，他要求非公有經(jīng)濟(jì)主體在進(jìn)入公共投資領(lǐng)域時(shí)受到公平的待遇而沒(méi)有歧視。投資者待遇的公平要求在清除對(duì)國(guó)內(nèi)投資者之間以及國(guó)內(nèi)外投資者之間實(shí)施的各種差別待遇的基礎(chǔ)上，所有公共投資者都可以成為完全進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體。公共投資主體多元化的目標(biāo)就是要打破政府獨(dú)家行政壟斷所造成的屏蔽。競(jìng)爭(zhēng)功能的實(shí)現(xiàn)程度主要取決于法律對(duì)各競(jìng)爭(zhēng)主體適用的公平程度。因此，在合理的準(zhǔn)入資格與準(zhǔn)入數(shù)量的前提下，法律要確保競(jìng)爭(zhēng)主體的待遇平等，只要符合申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)，不因其所有制性質(zhì)不同、經(jīng)濟(jì)實(shí)力殊異而適用不同的法律，而應(yīng)當(dāng)給予有參與公共投資意向的非公資本均等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。[10]

公共投資準(zhǔn)入的公平主要包括：1.對(duì)內(nèi)公平。按照使所有投資者在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的思想，除了根據(jù)國(guó)家安全、社會(huì)公共利益、特殊自然資源等需要作出例外規(guī)定，以及在某些關(guān)鍵領(lǐng)域和非競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域給予國(guó)有經(jīng)濟(jì)特殊待遇或以特別立法的方式加以調(diào)整外，在其他所有領(lǐng)域，包括國(guó)家在內(nèi)的所有投資者應(yīng)該享受同等的待遇，適用統(tǒng)一的待遇標(biāo)準(zhǔn)。2.內(nèi)外公平。在對(duì)內(nèi)統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，以國(guó)民待遇為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)待遇標(biāo)準(zhǔn)方面的內(nèi)外統(tǒng)一。凡是外資能夠享受得到的待遇，內(nèi)資都可以享受得到；凡是在國(guó)家對(duì)外作出具體承諾的領(lǐng)域，內(nèi)資能夠享受得到的待遇外資同樣可以享受。當(dāng)然有一條必須明確，這就是在待遇方面，不存在外資與內(nèi)資的完全同等的情況，也就是不存在純粹的國(guó)民待遇。因此內(nèi)外統(tǒng)一是相對(duì)的統(tǒng)一。[11]

三、加強(qiáng)專業(yè)立法是國(guó)外公共投資準(zhǔn)入法律制度對(duì)我國(guó)的啟示

實(shí)現(xiàn)公共投資準(zhǔn)入的法治化，是現(xiàn)代法治國(guó)家的既有經(jīng)驗(yàn)，值得我們借鑒。因?yàn)椤笆袌?chǎng)萬(wàn)能”是極端，“政府萬(wàn)能”也是極端，因此在公共投資領(lǐng)域既不能完全靠市場(chǎng)的調(diào)節(jié)，也不能完全依靠政府的力量。政府必須通過(guò)許可證制度、市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、特許經(jīng)營(yíng)制度、年審(檢)等制度引入競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管，但這一切必須納入法治化軌道。

英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)公共投資所賴以支撐的一個(gè)重要資源就是其豐富的法律資源，其專業(yè)立法起到了規(guī)范、指導(dǎo)、保障、支持的作用，給我們以深刻的啟示，主要表現(xiàn)為:

立法在英國(guó)公用事業(yè)幾次轉(zhuǎn)型中往往充當(dāng)了公正性的手段，使公用事業(yè)的轉(zhuǎn)型過(guò)程有法可依。首先是1945-1951年之間的國(guó)有化有大量的立法，其次是19世紀(jì)中葉的公用事業(yè)市營(yíng)過(guò)程，也同樣做到了依法辦事。改革后的市政府、市議會(huì)擁有制定地方法規(guī)的權(quán)力，它們?cè)趯?duì)私營(yíng)自來(lái)水、煤氣、電力等的市營(yíng)問(wèn)題上，都是由市議會(huì)決策，按地方法規(guī)來(lái)實(shí)施的，尤其是市議會(huì)的決策及審計(jì)的公開(kāi)，使公用事業(yè)的市營(yíng)工作有序地進(jìn)行?？梢哉f(shuō)，隨著英國(guó)法制的完善，英國(guó)的公用事業(yè)的轉(zhuǎn)型工作，越來(lái)越建立在健全的法律之上。

法國(guó)早在1791年就已頒布了《阿拉爾德法》，其中有條款確認(rèn)了市鎮(zhèn)政府可以對(duì)公用事業(yè)的公有或私有經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行自由選擇的法律依據(jù)。法國(guó)在戰(zhàn)后推行私有化、鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中，還制定了《價(jià)格放開(kāi)與競(jìng)爭(zhēng)條例》，規(guī)定了政府對(duì)城市公用事業(yè)管理的權(quán)限。

德國(guó)通過(guò)立法的形式，制定了《建筑和工程師酬金辦法》和《合同授予規(guī)范》，對(duì)國(guó)家公共項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和選擇的方式及原則作出了明確規(guī)定：國(guó)家公共項(xiàng)目的施工原則上都必須公開(kāi)招標(biāo)，投資估算達(dá)到500萬(wàn)歐元的公共項(xiàng)目必須在歐盟范圍內(nèi)公開(kāi)招標(biāo)，500萬(wàn)元以下的公共項(xiàng)目由歐盟主權(quán)國(guó)家自行招標(biāo)。在歐盟公開(kāi)招標(biāo)的公共項(xiàng)目必須在歐盟的項(xiàng)目新聞信息系統(tǒng)上招標(biāo)公告，不能采取化整為零的方式，避開(kāi)在歐盟范圍內(nèi)招標(biāo)。做到對(duì)所有的潛在投標(biāo)人必須做到一視同仁。

美國(guó)政府在西部大開(kāi)發(fā)中陸續(xù)出臺(tái)了一系列相關(guān)的法規(guī)和政策，加大對(duì)西部財(cái)政轉(zhuǎn)移支付和資金投入。如美國(guó)政府采取“多修鐵路多得益”的政策，政府贈(zèng)與鐵路公司的土地是以修筑鐵路的長(zhǎng)度為單位計(jì)算的，修筑的英里越長(zhǎng)獲得的贈(zèng)地越多，這一政策對(duì)美國(guó)的交通運(yùn)輸業(yè)的擴(kuò)張起到了決定性的作用。1830年美國(guó)的鐵路還幾乎是空白，1980年達(dá)到10818英里，1860年已修達(dá)3萬(wàn)英里。完全可以說(shuō)美國(guó)鐵路是利用私人資本，依靠政府支持發(fā)展起來(lái)的。[12]

日本制定了《電話債法》、《反壟斷法》，除此類綜合性法律外，日本還就城市公用事業(yè)的一些行業(yè)分別專門(mén)立法，先后制定了關(guān)于城市供排水方面的《水道法》，城市供氣方面的《煤氣事業(yè)法》（1954年）和城市公共交通方面的《道路運(yùn)送法》（1951年）。

1994年，韓國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《基礎(chǔ)設(shè)施吸引民間資本促進(jìn)法》。該法規(guī)定，凡符合條件的民間企業(yè)，經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)的審查批準(zhǔn)，即可從事基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目。后來(lái)又出臺(tái)了《擴(kuò)充基礎(chǔ)設(shè)施對(duì)策》。此外，2001年的《基礎(chǔ)設(shè)施私人投資法》對(duì)什么領(lǐng)域可以進(jìn)入，什么領(lǐng)域不可以進(jìn)入，規(guī)定得很清楚。此外，還準(zhǔn)備制定新的投資收益保障政策，使利用貸款參與項(xiàng)目建設(shè)的企業(yè)在償還利息后仍能得到一定的收益。

總之，上述幾國(guó)的法律法規(guī)對(duì)公共投資準(zhǔn)入作了或詳或略的相關(guān)規(guī)定。其中大致上包括三個(gè)層次：第一層次是具有最高效力的法律，由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或委托其他機(jī)構(gòu)制定，最后由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)構(gòu)審議通過(guò)。第二層次是實(shí)施條例性的規(guī)章，一般由具有立法權(quán)的各級(jí)政府制定，并經(jīng)國(guó)家最高權(quán)力機(jī)構(gòu)審定。規(guī)章制定的依據(jù)是第一層次法律中某些條款的授權(quán)，對(duì)法律中的一些條款進(jìn)行更加詳細(xì)的規(guī)定，便于法律的實(shí)施。第三層次是具體的技術(shù)性的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)主要由各種專業(yè)協(xié)會(huì)或?qū)W會(huì)編制。這些規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)有些是必須遵守的，有些是可選擇遵守的，還有一些是僅供參考的指南性的。[13]因此，給我國(guó)的啟示是必須加強(qiáng)專業(yè)立法。

四、我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度的重塑思路

我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度重塑的重要目標(biāo)實(shí)現(xiàn)公共投資的法治化。這就要求健全法律體系。公共投資運(yùn)行的結(jié)果是為公眾提供安全、優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品和服務(wù)，因?yàn)殛P(guān)涉公眾利益，其一切活動(dòng)都應(yīng)納入法治化軌道。從發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，幾乎都是以立法為先導(dǎo)，以法制為依據(jù)，按照法定程序進(jìn)行公共投資的運(yùn)作。[14]因此，我國(guó)公共投資領(lǐng)域還需要加快立法步伐，健全公共投資的法律體系。

（一）我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律制度重塑的總的指導(dǎo)思想

首先，政府應(yīng)該轉(zhuǎn)變職能，成為政策法規(guī)制定者。[15]在公共投資主體多元化進(jìn)程中，政府首先是政策(包括產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格或收費(fèi)水平、建立經(jīng)營(yíng)特許權(quán)制度)的制定者，而不應(yīng)當(dāng)是所有投資項(xiàng)目的具體經(jīng)營(yíng)者，這樣才有利于提高公共投資設(shè)施規(guī)劃和決策的科學(xué)性。政府對(duì)公共基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的約束和政府對(duì)公共基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的承諾，只有通過(guò)建立合理的規(guī)章制度，才能保證生產(chǎn)者和消費(fèi)者雙方的利益，否則會(huì)影響公共基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。政府還必須為公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的投資者構(gòu)筑一個(gè)健全的法律保障體系，讓各投資主體安心投資于公共基礎(chǔ)設(shè)施，同時(shí)保證法律法規(guī)的穩(wěn)定性，確保投資者的利益。體現(xiàn)公眾利益是政府在公共投資領(lǐng)域的本質(zhì)作用。

其次，要建立公共投資政府管制與市場(chǎng)化相結(jié)合的準(zhǔn)入制度。隨著公共投資市場(chǎng)化運(yùn)作，在公共投資過(guò)程中，政府的管制模式也要發(fā)生相應(yīng)變化。避免政企不分和行政壟斷最有效的辦法是在法律和制度上有所突破，用法律和制度加以規(guī)制和調(diào)整。對(duì)公共投資進(jìn)行市場(chǎng)化是為了實(shí)現(xiàn)公共投資利潤(rùn)最大化，進(jìn)行政府管制是為了克服“市場(chǎng)失靈”，實(shí)現(xiàn)政府在公用事業(yè)領(lǐng)域逐步從所有者、管理者、經(jīng)營(yíng)者過(guò)渡到市場(chǎng)的管制者，實(shí)現(xiàn)公共投資福利的最大化。然而，為了克服“政府失靈”，又必須對(duì)政府的管制進(jìn)行規(guī)制，因此必須突破現(xiàn)有法律、法規(guī)、行政規(guī)章以及各職能部門(mén)的規(guī)范性文件的規(guī)定，以高層次的法律明確公共投資的性質(zhì)、地位、程序，規(guī)定其決策必須向公眾公開(kāi)、必須廣泛征求公眾意見(jiàn)以及承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)公共投資的有法可依。

再次，提高公共投資領(lǐng)域的立法層次，改變我國(guó)在這一領(lǐng)域無(wú)專門(mén)法律規(guī)定的局面。針對(duì)公共投資領(lǐng)域法規(guī)政策存在的種種弊端，唯有通過(guò)提高立法層次才可以在最大程度上克服和避免這些弊端。國(guó)家可以通過(guò)提高立法層次統(tǒng)一指導(dǎo)思想和基本原則，明確各職能部門(mén)以及職能部門(mén)的職責(zé)，統(tǒng)一最基本的管理程序和執(zhí)法程序，統(tǒng)一處罰的種類、程序以及不服處罰的救濟(jì)手段等等；以國(guó)家制定相關(guān)的法律、法規(guī)為最基本依據(jù)，國(guó)務(wù)院所屬職能部門(mén)可以分行業(yè)制定實(shí)施細(xì)則；地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定適應(yīng)于本地區(qū)的實(shí)施細(xì)則，由此形成公共投資領(lǐng)域完善的法律體系。

（二）我國(guó)公共投資準(zhǔn)入法律體系建構(gòu)

首先，在基本法方面，為解決當(dāng)前公共投資領(lǐng)域中存在的問(wèn)題，提高公共投資效率，應(yīng)加快基本立法。我們可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)制定《公用事業(yè)民營(yíng)化條例》，在條件成熟時(shí)制定《公共投資法》作為指導(dǎo)性法律。該法應(yīng)規(guī)定公共投資的范圍以及公共投資各行業(yè)提供服務(wù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界對(duì)公用事業(yè)的范圍以及民營(yíng)化的范圍都是有爭(zhēng)論的，但大家一致認(rèn)為在解決公共投資范圍重點(diǎn)應(yīng)放在分離公用事業(yè)的自然壟斷業(yè)務(wù)和非壟斷業(yè)務(wù)。對(duì)于自然壟斷業(yè)務(wù)可以由國(guó)家授權(quán)的一家企業(yè)經(jīng)營(yíng)，對(duì)于非壟斷業(yè)務(wù)則可以實(shí)行民營(yíng)化。如電力輸送（包括電力配送和分銷業(yè)務(wù)）是自然壟斷業(yè)務(wù)，而電力生產(chǎn)（發(fā)電)則是非壟斷性業(yè)務(wù)。前者由單個(gè)公共企業(yè)或被規(guī)制的私人企業(yè)承擔(dān)，而后者則可由多家私人企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)。另外，還應(yīng)包括:公共投資的重要意義、基本目標(biāo)、投資主體、投資程序、退出機(jī)制以及相關(guān)機(jī)構(gòu)、企業(yè)的權(quán)利和責(zé)任。同時(shí)對(duì)公共產(chǎn)品的價(jià)格、服務(wù)質(zhì)量、市場(chǎng)進(jìn)入條件等重大政策問(wèn)題作出規(guī)定。

其次，在相關(guān)行政法規(guī)方面，我國(guó)目前已經(jīng)有《鐵路法》、《民用航空法》、《電力法》等。這些法律法規(guī)由于制定的時(shí)間較早，已經(jīng)不能適應(yīng)目前公共投資領(lǐng)域改革的需要，存在不少問(wèn)題。因此修改《電力法》和《鐵路法》是當(dāng)務(wù)之急。這些法規(guī)由全國(guó)人大聯(lián)合有關(guān)部門(mén)根據(jù)不同基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征，結(jié)合現(xiàn)行的政府管制體制和改革的目標(biāo)進(jìn)行制定和修改，然后由全國(guó)人大頒布實(shí)施。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加快立法的有《中國(guó)電訊法》、《中國(guó)航空法》、《自來(lái)水法》、《煤氣法》、《城市公共交通法》、《公用事業(yè)投融資法》。在這些部門(mén)行政法規(guī)中，應(yīng)以促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者利益為根本指導(dǎo)思想。另外，為了鼓勵(lì)民間資本和外資進(jìn)入公共投資領(lǐng)域，保護(hù)其合法權(quán)益，克服短期行為，可以考慮仿照指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，以行政法規(guī)的形式，按項(xiàng)目自然壟斷性和公共物品性的強(qiáng)弱將民間資本的進(jìn)入領(lǐng)域劃分為鼓勵(lì)、允許、限制、禁止四大類，并建立公用事業(yè)民間投資指導(dǎo)目錄。[16]同時(shí)，需根據(jù)技術(shù)進(jìn)步和實(shí)踐情況，不斷適時(shí)地對(duì)目錄進(jìn)行調(diào)整，并予公布。

第三，配套法規(guī)方面，首先是加緊修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是針對(duì)公用企業(yè)依法具有獨(dú)占地位的前提下的規(guī)定，不能適應(yīng)公用企業(yè)領(lǐng)域引入競(jìng)爭(zhēng)后，建立與維護(hù)自由、公平、有效競(jìng)爭(zhēng)秩序的需要。其次，加緊對(duì)行政壟斷的規(guī)制。[17]前已經(jīng)述及，公共產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的障礙來(lái)自以部門(mén)壟斷和地區(qū)壟斷為主要表現(xiàn)形式的行政壟斷。同時(shí)，行政壟斷的觸角已經(jīng)伸向了早已不再具有自然壟斷性質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)。行政壟斷與自然壟斷的混生，造成公共產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域準(zhǔn)入規(guī)制失去客觀評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。還有，由于進(jìn)入障礙主要來(lái)自政府，其造成的惡劣影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出經(jīng)濟(jì)性壟斷帶來(lái)的后果，致使旨在開(kāi)放公共產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的規(guī)制改革因游戲規(guī)則被破壞而背離改革預(yù)期。因此，對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制勢(shì)在必行。

總之，我們要根據(jù)秩序、公平、效率等原則重塑公共投資準(zhǔn)入法律體系，通過(guò)制定的法律法規(guī)或修改現(xiàn)有實(shí)體法和程序法，對(duì)缺乏經(jīng)濟(jì)合理性的制度予以廢除，同時(shí)保留和完善合理的規(guī)制制度，通過(guò)制訂相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，徹底打破政企不分、政資不分、政事不分以及政社不分的傳統(tǒng)體制格局，重塑公共投資準(zhǔn)入法律體系，最終實(shí)現(xiàn)公共投資準(zhǔn)入的法治化。

注釋：

[1][13]參見(jiàn)丁肇勇.中國(guó)公共投資運(yùn)行體制改革研究[D].吉林：吉林大學(xué)博士論文。

[2]由于我國(guó)的國(guó)情，公共投資還主要限于城市公共投資，很少涉及到農(nóng)村，因此主要是針對(duì)城市而言。

[3]陳文.我國(guó)改革新階段加快基礎(chǔ)領(lǐng)域改革的建議（28條）[J].《經(jīng)濟(jì)研究參考》，2003（91）。

[4]參見(jiàn)彭娟.城市公用事業(yè)管理法律問(wèn)題分析[J].《西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2004（6）。

[5][6][8]卓澤淵主編.法理學(xué)[M].法律出版社1998年版，第172、202、207頁(yè)。

[7][美]羅·龐德.通過(guò)法律的社會(huì)控制—法律的任務(wù)[M].沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第22頁(yè)。

[9]（法）盧梭.社會(huì)契約論[M]，北京：商務(wù)印書(shū)館，1962，第34頁(yè)。

[10]參見(jiàn)鐘雯彬.公共產(chǎn)品法律調(diào)整模式分析[J].《現(xiàn)代法學(xué)》，2004（3）?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》也提出，貫徹平等準(zhǔn)入、公平待遇價(jià)值，放寬非公有制經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)準(zhǔn)入。允許非公有資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁入的行業(yè)和領(lǐng)域。允許外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域，也允許國(guó)內(nèi)非公有資本進(jìn)入，并放寬股權(quán)比例限制等方面的條件。國(guó)家有關(guān)部門(mén)與地方人民政府要盡快完成清理和修訂限制非公有制經(jīng)濟(jì)公共投資準(zhǔn)入的法規(guī)、規(guī)章和政策性規(guī)定的工作。

[11]從國(guó)際慣例來(lái)說(shuō)，每個(gè)國(guó)家都會(huì)劃定一些部門(mén)作為外資的禁區(qū)，即使是對(duì)外資最開(kāi)放的美國(guó)，在國(guó)內(nèi)航運(yùn)、原子能和水電等行業(yè)仍然禁止外資進(jìn)入，而在通訊、航空和礦業(yè)等領(lǐng)域也只是允許外資擁有少數(shù)股權(quán)。

[12]祝繼常、李丹明.美國(guó)政府的鐵路投資政策[J].《中國(guó)鐵路》，2001（12）

[14]如英國(guó)政府根據(jù)電信產(chǎn)業(yè)規(guī)制體制改革的需要，在1981年制定了電信法，1984年又制定了新的電信法，在電力、煤氣和自來(lái)水供應(yīng)產(chǎn)業(yè)也分別制定了電力法、煤氣法和自來(lái)水法。這些法規(guī)由立法機(jī)構(gòu)制定，它們確定了新的行政規(guī)制體制的基本框架，實(shí)際上就是政府規(guī)制體制改革的綱領(lǐng)性文件。

[15]參見(jiàn)王麗婭.民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的障礙分析[J].《河南金融管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004（2）

[16]參見(jiàn)朱鶯，馬國(guó)明，陳興濃.我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施民營(yíng)化進(jìn)程中政府激勵(lì)的探討[J].《商業(yè)研究》，2002(16)。