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本文作者：馮軍黃潔作者單位：上海對外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院

WTO-WIPO知識產(chǎn)權(quán)爭端國際仲裁法律特征比較研究

（一）WTO和WIPO知識產(chǎn)權(quán)爭端國際仲裁相同點

WTO和WIPO雖然是不同的國際組織，但是它們在知識產(chǎn)權(quán)爭端國際仲裁的法律特征方面存在一些相同點，主要如下：

1.法律地位相同

首先在法律特征上,WTO和WIPO都是政府間的國際組織，兩者都具有國際法意義上的法律人格?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定，“WTO具有法人資格，各成員應(yīng)賦予WTO享有執(zhí)行其職責(zé)所需要的法律資格”，同時，“WTO各成員賦予WTO為履行其職責(zé)所需要的特權(quán)和豁免?！薄督⑹澜缰R產(chǎn)權(quán)組織公約》規(guī)定，WIPO是聯(lián)合國的一個專門機(jī)構(gòu)，具有完全的國際法律人格。該組織在實現(xiàn)其宗旨的范圍內(nèi)，在各成員國領(lǐng)土上享有行使其職權(quán)所必需的權(quán)利能力；該組織及其官員和成員國代表享有為完成該組織的宗旨和行使職權(quán)所必須的特權(quán)和豁免。

2.都以非訴方式為特征

雖然WTO和WIPO處理的知識產(chǎn)權(quán)爭端的客體不同，但是WTO和WIPO爭端解決機(jī)制顯著特之一是以非司法的仲裁方式來解決知識產(chǎn)權(quán)國際爭端，而且兩者在以仲裁方式解決知識產(chǎn)權(quán)國際爭端方面形式也是相同的。

3.兩者的成員資格稍有區(qū)別

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定，“任何國家或在對外貿(mào)易關(guān)系以及本協(xié)議和多邊貿(mào)易協(xié)議所規(guī)定的事務(wù)方面享有充分自治的單獨(dú)關(guān)稅地區(qū)，可以在它和WTO議定的條件下，加入本協(xié)議。這種加入適用于本協(xié)議及所附的多邊貿(mào)易協(xié)議?！币虼薟TO的成員方包括國家和獨(dú)立關(guān)稅區(qū)。而WIPO作為聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)，其是一個政府間國際組織，它的成員則只包括國家，并沒有獨(dú)立關(guān)稅區(qū)的概念。WIPO條約成員國的爭端是交由聯(lián)合國的國際法院來解決的，但是WIPO允許成員國對是否接受國際法院的管轄權(quán)提出保留。這與WTO的爭端解決機(jī)制不同，WIPO仲裁和調(diào)解中心解決商事主體之間的知識產(chǎn)權(quán)爭端時，并不要求該商事主體的國籍或經(jīng)常居住地在其成員國。

4.爭端當(dāng)事方以發(fā)達(dá)國家為主

在WTO和WIPO產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)國際爭端的另一特征，是兩者的申訴方和被申訴方均以發(fā)達(dá)國家居多。以WTO為例，在WTOTRIPS處理的全部31起案子中有29起案子都涉及到美國或歐盟，87%的案子是由發(fā)達(dá)成員提起的，被訴方中發(fā)達(dá)成員方也占到71%。WIPO仲裁和調(diào)解中心由于保密原因，沒有公布仲裁申請人和被申請人的國籍統(tǒng)計資料。但是根據(jù)WIPO域名爭議解決中心的統(tǒng)計，前五位申請人的國籍國全部是發(fā)達(dá)國家，前五位被申請人的國籍國中有四位是發(fā)達(dá)國家。

5.專利為兩爭議最多的客體

WTOTRIPS中專利是涉案最多的知識產(chǎn)權(quán)，有38%的案件與國際專利制度保護(hù)有關(guān)。在WIPO中，42%的案件與專利有關(guān)，無論在國家層面還是在私人主體之間，專利是最容易產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)爭議的領(lǐng)域，也是亟待加強(qiáng)保護(hù)的領(lǐng)域。

6.和解結(jié)案的比率較高

從知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決的結(jié)果來看其特征，也顯示與非訴方式的一致性，所有爭端中和解的比率很高。在WTO中有65%的案件沒有提交給WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的專家組，而以當(dāng)事成員方和解或磋商結(jié)案。在WIPO仲裁中有42%的案件也是以當(dāng)事人和解結(jié)案，實際做出裁決的只有58%。

（二）WTO-WIPO知識產(chǎn)權(quán)

爭端國際仲裁存在的主要區(qū)別

1.主體的區(qū)別

WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端解決案件的主體是國家（包括獨(dú)立關(guān)稅區(qū)），自然人、法人等都不具有主體資格。WIPO的仲裁和調(diào)解案件的主體則包括自然人、法人和非法人組織等商事主體。由于兩者的法律主體的區(qū)別，因此，以國家為主體WTO處理的主要是國家主體之間的國際貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端，而WIPO處理的則是與各類商事主體之間有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的爭端。

2.適用范圍的區(qū)別

WTO的DSB通過其設(shè)立的專家組和上訴機(jī)構(gòu)處理成員方之間的各種經(jīng)濟(jì)貿(mào)易（包括知識產(chǎn)權(quán)）具有國際公法意義的爭端。因此，迄今為止的WTOTRIPS的31起爭端，都是涉及WTO成員方的法律法規(guī)和執(zhí)法方面的爭端。WIPO設(shè)立了“仲裁與調(diào)解中心”,但該中心只是負(fù)責(zé)解決私權(quán)主體之間的爭端,對成員方之間國際公法意義上的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)爭端則沒能發(fā)揮作用。其認(rèn)為國家可以作為該中心爭端解決的當(dāng)事方,但當(dāng)事國家要書面同意和其他商事主體享有同等地位，這等于讓國家放棄豁免權(quán),以普通的民事主體身份參與該中心的爭端解決。WIPO迄今并沒有受理過涉及成員方國家之間的知識產(chǎn)權(quán)爭端。相反，WIPO影響最大的仲裁和調(diào)解中心主要處理私權(quán)主體之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，案件的客體涉及商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，具體而言目前已處理的案件客體包括藝術(shù)作品生產(chǎn)融資協(xié)議、藝術(shù)營銷協(xié)議、咨詢和工程設(shè)計糾紛、著作權(quán)糾紛、醫(yī)藥產(chǎn)品的分銷合同、設(shè)計軟件許可的信息技術(shù)合同、合資企業(yè)合同、專利侵權(quán)、專利許可、研發(fā)協(xié)議、技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、與通信技術(shù)相關(guān)的協(xié)議、商標(biāo)糾紛、電視分銷權(quán)糾紛等等，爭議金額從20萬美元至1億美元不等。仲裁程序中請求的救濟(jì)包括損害賠償、侵權(quán)宣告和強(qiáng)制履行等。

3.執(zhí)行機(jī)制方面的區(qū)別

（1）WTO爭端解決機(jī)制具有有效執(zhí)行的特征

WTO爭端解決機(jī)制一個主要的特征是“有效解決爭端，迅速符合DSB的建議或裁決”,它是WTO爭端解決機(jī)制能夠發(fā)揮積極作用的重要保障。WTO爭端解決機(jī)制通過了WTODSU第21條“對執(zhí)行建議和裁決的監(jiān)督”仲裁，包括了關(guān)于合理執(zhí)行期的DSU第21.3條仲裁和履行DSB通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)的裁決和建議的WTODSU第21.5條執(zhí)行專家仲裁。此外，對于敗訴方的不執(zhí)行或者缺乏有效執(zhí)行，WTODSU通過其第22條“補(bǔ)償和中止減讓”的仲裁規(guī)定了補(bǔ)救機(jī)制。上述關(guān)于執(zhí)行機(jī)制的仲裁，有效地保證了WTO爭端解決機(jī)制仲裁案件的裁決能夠獲得有效的執(zhí)行。

（2）WIPO缺乏有效執(zhí)行機(jī)制

WIPO雖然管理著眾多的國際知識產(chǎn)權(quán)條約，但是這些知識產(chǎn)權(quán)條約普遍缺乏有效的法律約束力。同時，WIPO也沒有規(guī)定一個執(zhí)行機(jī)制。但是，WIPO仲裁裁決的當(dāng)事人可以依據(jù)1958年《紐約公約》建立的國際統(tǒng)一法律框架，在世界上146個國家要求承認(rèn)和執(zhí)行裁決。法院不得重新審理案件的實體爭議，從而為WIPO仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行提供了有力保障。

4.《TRIPS協(xié)定》案件呈減少趨勢，而WIPO案件呈上升趨勢

（1）《TRIPS協(xié)定》案件呈減少趨勢從1996年1月1日WTO《TRIPS協(xié)定》過渡期滿開始，已經(jīng)發(fā)生《TRIPS協(xié)定》案件共有31件，其中有23件是在TRIPS生效5年內(nèi)發(fā)生的。這是因為成員方的國內(nèi)的立法和執(zhí)法與《TRIPS協(xié)定》有一個磨合的過程，因此案件頻發(fā)。在2001年之后只發(fā)生了8件涉及《TRIPS協(xié)定》的案件。2011沒有TRIPS案件發(fā)生。而2012年發(fā)生的關(guān)于《TRIPS協(xié)定》的案件是烏克蘭和洪都拉斯分別提起的訴澳大利亞“煙草產(chǎn)品的商標(biāo)和包裝要求措施”，屬于商標(biāo)爭端。在《TRIPS協(xié)定》實施15年后的今天，《TRIPS協(xié)定》案件數(shù)目不斷下降的趨勢表明成員方的法律規(guī)定和執(zhí)法情況已經(jīng)基本符合《TRIPS協(xié)定》。此外，在2011年之后發(fā)生的6件案子中有兩件是涉及中國的，則表明中國還在努力適應(yīng)《TRIPS協(xié)定》，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

（2）WIPO知識產(chǎn)權(quán)案件呈上升趨勢

與WTOTRIPS案件受理數(shù)量逐漸下降不同，WIPO仲裁和調(diào)解中心從1994年10月開始運(yùn)作，至今已經(jīng)受理的280個仲裁和調(diào)解案件中，絕大多數(shù)是在近年內(nèi)提交并處理的。知識產(chǎn)權(quán)案件在WIPO上升的趨勢，主要是由于WIPO的成員方和知識產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人對WIPO的以仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛和WIPO的程序規(guī)則有一個逐漸了解和接受的過程，根據(jù)目前的趨勢，預(yù)計WIPO將在處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛方面發(fā)揮更大的作用。

我國知識產(chǎn)權(quán)仲裁體系存在的問題和完善建議

（一）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)立法

1.吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，加強(qiáng)舉證能力

以美國訴“中國影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行措施案”為例，美國在該案中指控中國“對于沒有達(dá)到定罪門檻但具有商業(yè)規(guī)模的假冒商標(biāo)行為或者盜版行為未能給予刑事制裁。”美國認(rèn)為我國刑事處罰門檻定得太高，難以達(dá)到威懾和處罰有效力度，從而導(dǎo)致更多的假冒商標(biāo)行為或者盜版行為?！禩RIPS協(xié)定》第61條規(guī)定：“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模（commercialscale）的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件的刑事程序和處罰”。本案中，中國刑法及其司法解釋規(guī)定了本案爭議的“刑事門檻”，明確了“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上”、“復(fù)制品數(shù)量合計在五百張以上”“商業(yè)規(guī)模”，要給予刑事處罰。如果低于這個數(shù)額，例如，違法所得二萬九千元，則不能給予刑事處罰。美國的指控并沒有得到專家組的支持。這正是專家組審理此案的高明之處，“規(guī)?！笔且粋€相對概念，而美國提出的中國的“刑事門檻”是一個絕對概念，專家組只是從技術(shù)層面出發(fā)，推出美國證據(jù)不足。如果我們換位思考，舉證責(zé)任是在中方，專家組以同樣的邏輯來要求中國對“商業(yè)規(guī)?！碧峁┳C據(jù)，是否也會推出證據(jù)不足的結(jié)論？本案舉證責(zé)任給我們的啟示是，中國亟需進(jìn)一步探討如何加強(qiáng)對WTO《TRIPS協(xié)定》爭端案件舉證能力，并盡最大努力在以后的相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)爭端中促使仲裁員接受我們的舉證。

2.拓寬知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性范圍

在國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，仲裁具有中立性、可以用單一程序解決世界范圍內(nèi)發(fā)生的爭議、私密性和裁決的易執(zhí)行性等諸多優(yōu)勢，但是用仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)爭議在我國仍然比較少。重要原因之一是我國的立法和實踐均不允許仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)的有效性爭議（即確權(quán)糾紛）。在仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)合同和侵權(quán)糾紛中，一旦被申請人提出涉案的知識產(chǎn)權(quán)無效，仲裁庭必須休庭而將有效性問題提交法院解決，因為仲裁庭無法解決知識產(chǎn)權(quán)的有效性問題，待法院解決了有效性問題，仲裁才能繼續(xù)。雖然新加坡、羅馬尼亞和印度等國采用和我國一樣的立法，為了保護(hù)公共利益，不允許仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)糾紛,但是WIPO可以受理知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)糾紛，不過其裁決只在當(dāng)事人之間有效，從而保證了知識產(chǎn)權(quán)糾紛可以通過仲裁解決，享受仲裁較之訴訟的諸多優(yōu)勢?！秾＠ā返?0條和《商標(biāo)法》第32條并未明確專利和商標(biāo)侵權(quán)的可仲裁性問題。筆者認(rèn)為，這些條文并未排除仲裁解決糾紛的可能性，因為這些條文的立法目的是為了解決原來行政機(jī)構(gòu)在解決專利和商標(biāo)侵權(quán)行為中權(quán)限過大的問題。專利和商標(biāo)屬于財產(chǎn)權(quán)利，如果平等主體的當(dāng)事人達(dá)成就專利和商標(biāo)的侵權(quán)仲裁協(xié)議，應(yīng)該允許當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛。在實踐中之所以較少通過仲裁解決專利和商標(biāo)侵權(quán)問題，是因為一旦產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人很難對仲裁條款達(dá)成一致，這一現(xiàn)象在全世界范圍都存在，是推廣知識產(chǎn)權(quán)仲裁的客觀障礙。由于WIPO在國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的地位和影響，WIPO的這種做法反映了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種趨勢，同樣反映了國際上日益傾向于通過仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)糾紛的趨勢，我們應(yīng)考慮如何借鑒。

3.在仲裁程序中給當(dāng)事人更多的選擇權(quán)

較之其他糾紛，知識產(chǎn)權(quán)糾紛在裁決的快速性、保密性和專業(yè)性等方面具有更高的要求。WIPO仲裁和調(diào)解中心的仲裁規(guī)則在快速仲裁、保密措施和專業(yè)支持等方面都具有特別適合于解決知識產(chǎn)權(quán)爭端的特點。在實踐中，我國的仲裁機(jī)構(gòu)和WIPO不同，受理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛本來就少，并且其中純粹的技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)糾紛更少，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛是和其他商事糾紛相聯(lián)系的。并且世界上包括國際商會仲裁院（ICC）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、海牙常設(shè)仲裁院（PCA）在內(nèi)的著名仲裁機(jī)構(gòu)并沒有給知識產(chǎn)權(quán)糾紛制定特殊規(guī)則，而是通過尊重當(dāng)事人意思自治，在仲裁規(guī)則中給當(dāng)事人更多的選擇權(quán)，從而適合知識產(chǎn)權(quán)糾紛的一些特殊要求。但是我國的仲裁法對仲裁程序的要求不夠靈活，給予當(dāng)事人意思自治的空間較小，因此我國的仲裁程序有一些不適合知識產(chǎn)權(quán)仲裁的因素存在。根據(jù)我國的仲裁法，如果仲裁庭就一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，沒有出示給另一方當(dāng)事人，仲裁庭很可能會違反公平公正的程序要求，即使在知識產(chǎn)權(quán)仲裁中，一方當(dāng)事人提供的所有證據(jù)都要出示給另一方當(dāng)事人。但是,WIPO仲裁規(guī)則授予仲裁庭決定什么信息需要披露和向誰披露，并且可以通過任命一名保密顧問(confi-dentialityadvisor)來滿足某些秘密信息不能向非權(quán)利人披露的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特殊需要。作為舉足輕重的知識產(chǎn)權(quán)國際爭端仲裁機(jī)構(gòu)，WIPO的仲裁程序?qū)Ξ?dāng)事人意思自治的尊重，給予當(dāng)事人更多的選擇權(quán)，代表了知識產(chǎn)權(quán)國際爭端仲裁程序發(fā)展的趨勢，我國應(yīng)該考慮如何順應(yīng)這一趨勢，在仲裁程序中給當(dāng)事人更多的選擇權(quán)，從而滿足知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特殊要求。

（二）有的放矢，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法

1.履行《TRIPS協(xié)定》，提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法透明度

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，一成員有效實施的、有關(guān)本協(xié)定主題的法律法規(guī)，終局司法裁判與一般適用的行政裁決應(yīng)以本國語言和使政府與權(quán)利持有人得以獲取的方式，予以公布，或在此類公布尚不可行時，則使公眾可獲得。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法應(yīng)符合與TRIPs有關(guān)的法律法規(guī)、裁判文書的“透明度”要求。截至2011年底，已經(jīng)有40175份生效知識產(chǎn)權(quán)裁判文書通過“中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)”公開，但是這些公開的裁判文書，僅占每年全國做出的生效裁判文書的一小部分。因此在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的透明度方面，我們還任重道遠(yuǎn)。

2.突出交易會加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的窗口效應(yīng)

我國已經(jīng)頒布了交易會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)指導(dǎo)意見，一些地方政府和交易會主辦方也了自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定，并建立了執(zhí)行機(jī)制。但由于相關(guān)程序處理需要時間，而有時權(quán)利人很難及時主張權(quán)利。如果我國有類似WIPO的知識產(chǎn)權(quán)快速仲裁程序，可以在申請人提交仲裁申請之日起3個月內(nèi)做出仲裁裁決的話，在交易會上的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法就會相對容易，避免侵權(quán)者利用行政和司法程序冗長的問題反復(fù)侵犯權(quán)利人的權(quán)益。

（三）加強(qiáng)合作，提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

與WTO和WIPO加強(qiáng)合作，了解相關(guān)國際協(xié)定，熟練運(yùn)用其規(guī)則，有助于提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，加快我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的步伐。

1.順應(yīng)DSB的價值取向，準(zhǔn)確理解WTO《TRIPS協(xié)定》

我們知道，根據(jù)WTO爭端解決機(jī)制的設(shè)置，DSU專家組和上述機(jī)構(gòu)在審理《TRIPS》協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)案子時，擁有解釋和澄清多邊貿(mào)易規(guī)則的職責(zé)和權(quán)利，因此，爭端方能否準(zhǔn)確理解WTO《TRIPS協(xié)定》,順應(yīng)DSB的價值取向，是能否說服專家組和上述機(jī)構(gòu)在解釋和澄清規(guī)則對自己有利的重要因素。以WTO和DSB的基本價值觀來理解多邊貿(mào)易規(guī)則，如促進(jìn)貿(mào)易自由化，盡量減少對貿(mào)易的限制，尊重國家主權(quán)，在國家主權(quán)范圍內(nèi)有行使的權(quán)利盡量不去干涉等等。

2.推動WIPO在上海設(shè)立亞太地區(qū)中心

WIPO根據(jù)各國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平和活動在世界不同點國家或地區(qū)設(shè)有其分支機(jī)構(gòu)，通常這意味著WIPO對該地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)活動的關(guān)注，同時也為該地區(qū)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平方面更容易得到WIPO的支持。WIPO已經(jīng)在巴西里約熱內(nèi)盧、日本東京、美國紐約和新加坡設(shè)有辦公室。據(jù)了解，WIPO的亞太地區(qū)中心有望落戶上海。由于WIPO分支機(jī)構(gòu)所在地往往是知識產(chǎn)權(quán)活動保護(hù)較活躍的地區(qū)，例如WIPO的新加坡辦公室可以為該地區(qū)當(dāng)事人進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)仲裁提供便利條件，WIPO的東京辦公室除了協(xié)助WIPO的亞洲及太平洋區(qū)域局的研究、發(fā)展和外聯(lián)工作外，特別側(cè)重在日本國內(nèi)推介WIPO的服務(wù)，因此在我國設(shè)立WIPO亞太地區(qū)中心有助于進(jìn)一步提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。