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關(guān)鍵詞:危害公共安全/交通肇事/司法認定/立法完善

內(nèi)容提要:我國刑法規(guī)定的交通肇事罪應(yīng)當如何理解、適用和完善，是目前刑法理論和司法實踐的重要課題。本文從我國刑法的現(xiàn)行規(guī)定和司法解釋入手，對交通肇事罪的構(gòu)成及實踐中存在的疑難問題進行了研究，并對近些年理論界提出的一些觀點進行了分析，提出了完善刑法規(guī)定的設(shè)想。

根據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計，我國因為交通事故每年死亡的人數(shù)均在10萬人左右，隨著交通工具的普及，交通事故的數(shù)量肯定會逐年增多，其中因事故肇事而構(gòu)成犯罪者，也必然會有所增加。預(yù)防交通事故的發(fā)生，除了從技術(shù)方面加強交通工具的安全性，道路的良好保障性外，在交通安全意識的教育方面和交通文化培養(yǎng)方面，政府與民間均應(yīng)當予以高度重視。與此同時，法律方面關(guān)于交通工具的操作規(guī)程也應(yīng)當更加合理、更加嚴格，完善交通安全管理法律法規(guī)體系，對于嚴重的違法行為，應(yīng)當予以懲處。

我國刑法典分則第二章第133條規(guī)定：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。如何正確理解該條規(guī)定，在理論上和實踐中均存在很大的爭論，影響了司法機關(guān)對此類犯罪行為的懲處。鑒于此，本文對本條規(guī)定的內(nèi)容，從理論與實務(wù)的角度予以探討。

1.罪種分工與交通肇事罪存在的范圍

根據(jù)刑法典第133條的規(guī)定，交通肇事罪的罪狀中只簡單描述了行為人必須違反交通運輸管理法規(guī)而發(fā)生重大事故。但是，“交通運輸管理法規(guī)”的范圍是否包括水路、陸路、鐵路、航空領(lǐng)域，理論上存在爭論。有人認為，交通肇事罪的存在范圍，只能是水路交通和陸路交通領(lǐng)域，而不包括鐵路和航空交通領(lǐng)域。[1]其理由是：刑法典第131條和第132條已經(jīng)分別規(guī)定了重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪，發(fā)生在航空運輸和鐵路運輸領(lǐng)域的交通肇事行為應(yīng)當分別依據(jù)該兩個犯罪處罰，沒有交通肇事罪適用的余地。本人認為，此種理解是對刑法規(guī)定的誤讀。從立法分工上看，雖然重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪處罰了部分發(fā)生在此兩個領(lǐng)域的過失犯罪行為，但是并沒有窮盡所有發(fā)生在該兩個領(lǐng)域的肇事行為。因為此兩個犯罪所規(guī)定的主體是航空人員和鐵路職工，只有很小的適用范圍，如果非特殊主體實施的發(fā)生在此兩個領(lǐng)域的交通肇事行為，此兩個刑法規(guī)范是不能適用的，而仍然應(yīng)當以交通肇事罪處罰。因此，交通肇事犯罪是可以存在于所有交通運輸領(lǐng)域的。

順便提及，有學(xué)者認為，交通肇事罪與重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪的法條之間屬于普通法條與特別法條的關(guān)系[2]，本人認為，與其說重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪是交通肇事罪的特別罪，還不如說它們是刑法典第134條所規(guī)定的重大責任事故罪的特別罪種。

2.罪狀的描述與客觀要件的理解

刑法典第133條將交通肇事罪的罪狀描述為：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故”，其后半段關(guān)于“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的描述，只是對前面“重大事故”的內(nèi)容說明和補充，沒有獨立意義。根據(jù)本條所規(guī)定的罪狀，交通肇事罪的客觀方面應(yīng)當包括兩個層次的內(nèi)容：其一是行為人必須違反了交通運輸管理法規(guī)，其二是發(fā)生了重大事故。

違反交通、運輸管理法規(guī)是導(dǎo)致重大交通事故的原因，也是構(gòu)成本罪的前提條件，如果事故發(fā)生的時間、空間不適用交通運輸管理法規(guī)，或者行為人沒有違反交通運輸管理法規(guī)，即使機動交通工具發(fā)生了重大事故，也不能構(gòu)成本罪。因此，查明行為人是否違反了交通運輸管理法規(guī)，是認定本罪的一個關(guān)鍵。據(jù)此，發(fā)生在非公共交通領(lǐng)域的交通事故或者雖然發(fā)生在公共交通領(lǐng)域，但是行為人所違反的不是交通運輸法規(guī)時，均不能以交通肇事罪論處。例如：發(fā)生在停車場、小的居民小區(qū)、企事業(yè)單位內(nèi)部等等非公共交通領(lǐng)域的事故，致人重傷、死亡的，應(yīng)當以過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪論處；運輸危險物品的司機違反危險物品的運輸規(guī)章而發(fā)生事故的，就應(yīng)當以危險物品肇事罪論處；在廠區(qū)、車間內(nèi)駕駛交通工具從事勞動作業(yè)而發(fā)生事故的，則應(yīng)當以重大責任事故罪處罰。

重大事故是交通肇事罪成立的另外一個重要標準。在司法實踐中，交通事故往往是比較復(fù)雜的，導(dǎo)致事故的發(fā)生，有的完全是行為人的主觀原因，有的還有客觀原因，甚至有的被害人也有過錯，在認定時需要注意考察全面情況，以確定行為人對事故應(yīng)負責任的程度。根據(jù)刑法典第133條規(guī)定，只有交通肇事“發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，才可以定罪處罰。雖有違章行為，但未造成上述嚴重后果的，不能以本罪論處。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，即屬于重大事故：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡3人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的[3]。

交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食后駕駛機動車輛的；（2）無駕駛資格駕駛機動車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；（4）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；（5）嚴重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。

3.混合罪過與本罪主觀方面的認定

我國刑法理論界的通說認為，交通肇事罪的主觀方面是過失。過失的內(nèi)容是針對事故而言，并不是針對行為人的違反交通管理法規(guī)行為的心理態(tài)度。但是，在非主流刑法理論中，存在一種混合罪過的學(xué)說[4]，即認為某一個犯罪，行為人在主觀方面同時存在犯罪的故意和犯罪的過失，而不是單純的故意或者過失。如濫用職權(quán)罪，行為人濫用職權(quán)是故意的，對于其行為所造成的后果是過失的，故意針對行為，過失針對結(jié)果，故意與過失并存；丟失槍支不報罪，則丟失槍支是過失，不報告是故意，對造成的結(jié)果又是過失。據(jù)此理論，在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)是故意的，對所造成的結(jié)果是過失的，自然也是混合罪過。

本人認為，關(guān)于罪過的認定，必須嚴格依照我國刑法的規(guī)定進行。根據(jù)我國刑法典總則的規(guī)定，犯罪的故意和犯罪的過失均是針對行為人對危害結(jié)果的態(tài)度而不是針對行為的心理狀態(tài)。在刑法理論中，行為人雖然對自己行為的實施是故意的，但是這種故意往往并不是刑法意義上犯罪的故意，而僅僅是日常生活中的故意。我們所研究的罪過，僅僅是犯罪的主觀內(nèi)容，如果其本身并不是犯罪的主觀內(nèi)容，自然也不能納入罪過的范疇之內(nèi)。在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)的故意并不是交通肇事犯罪的故意，它只是行為人犯罪過失存在的前提。從總體上考察，本罪的主觀方面并不是混合罪過，行為人對于重大事故結(jié)果的態(tài)度仍然應(yīng)當界定為犯罪的過失。

在司法實踐中，認定交通事故的行為人主觀方面是否是犯罪的過失，對于定罪具有重要的意義。如果經(jīng)過分析，確定行為人在實施自己的行為時對結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)不是犯罪的過失而是犯罪的故意，就不能以交通肇事罪定罪處罰，而應(yīng)當以相關(guān)的故意犯罪論處。在此，有兩個問題需要特別注意：

3.1行為人主觀方面不符合犯罪過失成立的條件的，應(yīng)當以故意犯罪論處

在司法實踐中，對于行為人主觀上基于直接故意而利用交通工具實施的犯罪，是比較容易認定的（如利用交通工具實施的殺人犯罪、以危險方法危害公共安全犯罪等等），最容易被忽視的是間接故意犯罪與過于自信過失的區(qū)分。在刑法理論中，由于間接故意與過于自信的過失非常接近，對二者進行區(qū)分也常常是困難的。一般來講，過于自信的過失是行為人過高估計了自己所憑借的可以阻止結(jié)果發(fā)生的因素，從而誤以為結(jié)果可以避免。根據(jù)這一標準，在考查行為人在實施自己行為時是否屬于過于自信的過失，就必須首先考查其自信是否有根據(jù)，即使行為人所憑借的根據(jù)并不可靠（這是其主觀方面成立犯罪過失的基礎(chǔ)），但也必須存在此類根據(jù)，而且要求此類根據(jù)還必須是客觀存在的，不能是行為人主觀臆想的。如果行為人在實施其行為時并沒有客觀的憑借根據(jù)，而僅僅是主觀臆想結(jié)果不會發(fā)生，最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，其主觀方面仍然應(yīng)當認定為間接故意而不能是過于自信的過失。在交通事故案件中，對于根本沒有駕駛經(jīng)驗的人員[5]駕駛交通工具而造成事故的，由于其客觀上沒有能夠憑借避免結(jié)果發(fā)生的依據(jù)，其主觀方面就不能構(gòu)成過于自信的過失，對其行為應(yīng)當按照故意犯罪即以危險方法危害公共安全罪論處。

與此同時，行為人所憑借的根據(jù)都是有條件的，在一定條件下，行為人所憑借的根據(jù)可能是具有一定可靠性的，而在另外的條件下，同樣的根據(jù)則可能缺乏任何可靠性，行為人所憑借的根據(jù)也蕩然無存。這種隨環(huán)境和條件變化的根據(jù)，對判斷行為人主觀方面的內(nèi)容是具有重要影響的。即在該根據(jù)具有一定可靠性時，行為人主觀方面屬于過于自信的過失，而在該根據(jù)沒有任何可靠性時，行為人主觀方面就屬于間接故意。例如，駕駛交通工具的一般超速行為，行為人尚具有控制結(jié)果的不發(fā)生的可能性，而行為人以極高的車速在繁忙的城市道路上進行飆車，其控制危害結(jié)果不發(fā)生的能力就大大下降甚至完全沒有，對其行為就不能以交通肇事罪論處，而應(yīng)當直接以危險方法危害公共安全罪論處[6]。

3.2注意行為人主觀內(nèi)容的變化

交通肇事罪是過失犯罪，在司法實踐中應(yīng)當特別注意行為人的主觀方面的內(nèi)容在故意與過失之間的轉(zhuǎn)化。具體應(yīng)當注意如下情況：

3.2.1行為人在肇事開始時是因為過失，但是在肇事行為的發(fā)展過程中，行為人主觀上產(chǎn)生了犯罪故意的，對于行為所造成的結(jié)果，應(yīng)當以故意犯罪論處，不能以交通肇事罪定罪處罰。如行為人開車不慎將被害人掛住，在明知車輛掛住被害人的情況下仍然不減速，被害人重傷、死亡的，就應(yīng)當以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰[7]。

3.2.2行為人在肇事開始時是基于過失發(fā)生事故，在事故發(fā)生后，又另外實施了故意犯罪的，如將被害人殺死、拋棄導(dǎo)致死亡的，應(yīng)當具體分為兩種情況處理：如果肇事行為已經(jīng)構(gòu)成了交通肇事罪的，應(yīng)當以交通肇事罪和后來實施的故意犯罪進行并罰[8]；如果肇事行為尚未構(gòu)成犯罪的，直接以行為人后來實施的故意犯罪定罪處罰[9]。

4.刑事責任的轉(zhuǎn)移與本罪主體的認定

刑法理論的通說認為，我國刑法采取罪責自負的原則，刑事責任完全由實施了犯罪行為的人承擔，不能夠像民事責任那樣可以轉(zhuǎn)移。事實上，盡管刑事責任具有較強的專屬性，但是在具體歸責時，仍然具有轉(zhuǎn)移的可能性，其專屬性應(yīng)當是在轉(zhuǎn)移以后才實現(xiàn)的。刑事責任的轉(zhuǎn)移是指由某一個人實施的行為而由其他人承擔具體刑事責任的情形。刑事責任轉(zhuǎn)移的古羅馬法諺稱為“仆人過錯，主人責任”。該理論的現(xiàn)代實踐模式表現(xiàn)為：在故意犯罪中，間接正犯是其例證；在單位犯罪中，單位與自然人的刑事責任的分擔也是其產(chǎn)物；在過失犯罪中，此種情況仍然存在。例如我國刑法典第134條規(guī)定的強令他人冒險作業(yè)罪，就是實例。

根據(jù)這一理論，最高人民法院關(guān)于交通肇事罪的司法解釋中規(guī)定：單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰。如果僅僅根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來分析，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人的行為并不能直接構(gòu)成交通肇事罪。因為交通肇事罪的構(gòu)成條件中不僅要求行為人具有違反交通管理法規(guī)的行為，還必須因此而造成重大事故。單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛雖然違反了交通運輸管理法規(guī)，但是并沒有直接造成重大事故，即雖然重大事故的發(fā)生與其行為之間具有一定的因果聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不是必然的，重大事故發(fā)生的直接原因仍然是駕車人的非法駕駛行為。在此情況下，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人的行為在交通肇事罪的構(gòu)成中存在欠缺，如果其行為構(gòu)成交通肇事罪，就必須將其所欠缺的事實予以補進充實，充實的辦法就是將駕駛?cè)说男袨樵斐傻闹卮笫鹿式Y(jié)果借用過來。這樣，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛不僅違反了交通運輸管理法規(guī)，也造成了重大事故，具備了交通肇事罪的全部構(gòu)成條件，才可以構(gòu)成交通肇事罪[10]。

那么，駕駛?cè)说男袨楫a(chǎn)生的重大事故結(jié)果被他人借用了，其本身是否仍然構(gòu)成犯罪呢？對此問題必須聯(lián)系單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令駕駛?cè)诉`章駕駛的強度進行分析，從而進一步確定雙方的責任：如果單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令駕駛?cè)诉`章駕駛的強度極大，則他對重大事故所承擔的責任自然也較重，駕駛?cè)嗽诖饲闆r下可以根據(jù)期待可能性理論免責[11]；如果單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令駕駛?cè)诉`章駕駛的強度極微弱，重大事故的發(fā)生主要是駕駛?cè)讼鄬χ鲃拥倪`法駕駛行為所致，則駕駛?cè)怂鶓?yīng)當承擔的責任自然也較重，指使、強令者則不應(yīng)當承擔本罪之刑事責任；如果指使、強令者的指使、強令行為與駕駛?cè)说倪`法駕駛行為對重大事故發(fā)生的原因力大致相當，則兩者均應(yīng)當承擔本罪的刑事責任。在此情況下，駕駛?cè)酥匀匀粦?yīng)當承擔刑事責任，根據(jù)在于駕駛?cè)说男袨槭窃谄湎鄬σ庵咀杂傻闹湎聦嵤┑模邆涑袚淌仑熑蔚幕A(chǔ)。

5.共同過失犯罪與本罪的認定

5.1司法解釋的困惑

關(guān)于本罪的犯罪主體問題，最高人民法院在司法解釋中還規(guī)定了一種情況，即交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。據(jù)此解釋，此類人員不僅可以構(gòu)成交通肇事罪，而且還是駕駛?cè)私煌ㄕ厥路缸锏墓卜浮Ｔ摻忉尯?，受到理論界的諸多詬病，其原因是共犯只存在于共同犯罪中，而我國刑法典總則規(guī)定的共同犯罪僅僅包括共同故意犯罪，并不包括共同過失犯罪。既然交通肇事罪行為人在主觀方面是過失，行為人就沒有與他人成立共同犯罪的余地，因此，該解釋與我國刑法典關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相悖。但是，也有學(xué)者認為，最高人民法院關(guān)于共犯的解釋不是指的共同故意犯罪，而是指的共同過失犯罪，從而提出了共同過失犯罪的問題。

關(guān)于共同過失行為能否成立共同犯罪，是一個爭論已久的問題，至今沒有明確的結(jié)論，大致是客觀主義學(xué)派堅持共同犯罪成立的犯罪共同說，進而否認過失的共同犯罪；而主觀主義學(xué)派堅持共同犯罪成立的行為共同說而承認過失的共同犯罪的狀態(tài)。雖然我國現(xiàn)行刑法對其采取了否定的態(tài)度，但是在學(xué)術(shù)上仍然應(yīng)當對共同過失犯罪進行深入研究。也有學(xué)者建議我國刑法應(yīng)當規(guī)定共同過失犯罪，理由是在行為人共同引起了法益侵害，并且均對法益侵害具有故意或者過失的情況下，各行為人理當對共同引起的法益侵害承擔刑事責任[12]。

有學(xué)者認為，我國刑法否定共同過失犯罪是不當?shù)?，實踐中已有法院判決確認了共同過失犯罪的存在。例如，雷某與孔某兩人相約在一陽臺上，選中離陽臺815米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法（共用一支JW-20型半自動步槍）。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，飛向離陽臺100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)，但重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級人民法院，均認定兩被告人構(gòu)成過失犯罪，分別判處4年有期徒刑，卻又沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定[13]。類似這樣的案件與判決，并不少見[14]。

本人認為，上文所引用的判決，其實并不是共同過失犯罪問題，法院將兩個行為人均判處刑罰，事實上是錯誤的。該案是由于認定任何一個行為人均不能做到證據(jù)確實充分而采取和稀泥的辦法隨便定罪的典型，依照法治的定罪原則，在此種情況下是不能對任何人進行定罪處罰的。

無論是共同故意犯罪還是共同過失犯罪，均與民法上之共同致險行為具有共通性，其最原始的法律理念也是共同的，歸責時也均采用“部分行為、全部責任”的原則。在法律發(fā)達史上，民法與刑法的軌跡不同，也導(dǎo)致了該原則在具體運用時的分野：在民法領(lǐng)域，共同致險行為不分故意與過失，仍然采用“部分行為、全部責任”；而在刑法領(lǐng)域，由于人們對刑罰的惡性的發(fā)現(xiàn)，責任原則也越來越趨向于嚴格，對于故意的共同犯罪，仍然采用“部分行為、全部責任”，而對于共同過失犯罪，則對該歸責原則予以限制甚至拋棄。

那么應(yīng)當如何看待最高人民法院的這一解釋呢？我們首先看看參與該解釋者的解釋理由：第一，車輛駕駛?cè)藛T肇事引發(fā)交通事故雖然是過失的，但在交通肇事后的逃逸行為卻是故意的。盡管前后在主觀方面發(fā)生變化，有所不同，但刑法并非因此對故意逃逸的行為單獨定罪，而是將“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行為”規(guī)定為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，按一罪論處。第二，指使者雖未幫助或教唆實施肇事行為，但在明知肇事已發(fā)生的情況下，仍指使、教唆肇事人實施逃逸行為。最終，肇事行為與共同逃逸行為造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者對肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者應(yīng)與肇事者共同對這一后果承擔刑事責任，并且只能以交通肇事罪的共犯論處[15]。從該說明來看，最高法院之所以如此解釋，是基于刑法典關(guān)于交通肇事罪處罰的規(guī)定。該罪的法定刑中規(guī)定：因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。

5.2“因逃逸致人死亡”的理解與定位

5.2.1“因逃逸致人死亡”的含義

根據(jù)最高人民法院的解釋，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是，也有學(xué)者認為，“因逃逸致人死亡”還應(yīng)當包括行為人在肇事后的逃逸過程中又致第三人死亡的情形[16]。此種理解屬于對法律的誤讀。因為如果行為人在肇事后的逃逸過程中又發(fā)生的行為，是一個全新的行為，如果其本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當獨立成罪：假如行為人前面的肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，后面的逃逸行為也仍然構(gòu)成交通肇事罪，則屬于交通肇事犯罪的連續(xù)犯，應(yīng)當按照連續(xù)犯的處罰原則處理；如果行為人前后的行為是觸犯不同罪名的行為，則屬于獨立的數(shù)罪，應(yīng)當予以并罰。因此“因逃逸致人死亡”的含義應(yīng)當僅僅限于行為人肇事之后的逃逸行為導(dǎo)致事故的被害人死亡的情形。

5.2.2“因逃逸致人死亡”的理論定性

拋開刑法關(guān)于此中規(guī)定的情況不談，僅僅在理論模式中分析，行為人在肇事后是具有救助被害人的義務(wù)的，此等義務(wù)的性質(zhì)屬于行為人先前行為而生產(chǎn)的。在由于自己的行為導(dǎo)致被害人處于傷亡的危險境地的情況下，行為人應(yīng)當予以救助。在有能力救助而沒有履行此等義務(wù)的，應(yīng)當對發(fā)生的結(jié)果承擔故意不作為犯罪的刑事責任。在1979年刑法沒有規(guī)定“因逃逸致人死亡”的處罰情節(jié)時，實踐中對于“因逃逸致人死亡”的情況均是按照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰的。因此，“因逃逸致人死亡”行為的本身，在理論模式中是一個嚴重的故意犯罪。

5.2.3指使他人逃逸的性質(zhì)

既然“因逃逸致人死亡”是一種故意犯罪，他人就肯定可以與其構(gòu)成共同犯罪。在肇事的行為人具有救助義務(wù)的情況下，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，不履行其應(yīng)當履行的救助義務(wù)，致使被害人因得不到救助而死亡的，理應(yīng)屬于肇事人故意不作為犯罪的教唆犯或者幫助犯，成立新的共同犯罪。因此，最高人民法院的解釋中所稱的“共犯”也應(yīng)當是在此意義上而言的。

5.2.4“因逃逸致人死亡”立法弊端

盡管在理論模式上，指使他人逃逸的與肇事人可以構(gòu)成獨立的故意犯罪，但是在我國立法實踐中，卻不當?shù)貙⑦@一種獨立的嚴重犯罪規(guī)定為一種較輕犯罪的處罰情節(jié)，導(dǎo)致“蛇吞大象”的吸收關(guān)系立法，形成立法上的瑕疵，導(dǎo)致刑事責任在立法上的失衡。

吸收犯是指行為人實施兩個以上的犯罪行為，本來構(gòu)成兩個以上的獨立犯罪，但是因為這些犯罪之間存在吸收與被吸收的關(guān)系，只按照其中一個犯罪定罪處罰，其他犯罪均不再單獨論處的情形。吸收犯的吸收關(guān)系主要是由法律明確規(guī)定的，一般包括兩種情況：一是罪與罪之間的吸收關(guān)系，即一個犯罪的構(gòu)成要件被另外一個犯罪的構(gòu)成要件所包括，被包含的犯罪失去獨立意義，僅僅按照吸收其他犯罪構(gòu)成要件的犯罪定罪處罰。如使用致人輕傷的方法刑訊逼供的，致人輕傷的犯罪就被刑訊逼供罪的構(gòu)成要件所包含，直接以刑訊逼供罪定罪處罰即可。二是刑與罪之間的吸收，即本來一個獨立的犯罪，法律規(guī)定在與某種犯罪同時出現(xiàn)時，只作為其他犯罪的一個量刑情節(jié)，自己失去獨立的定罪量刑意義。如犯拐賣婦女罪又奸淫被拐賣的婦女的，仍然以拐賣婦女罪定罪處罰，強奸罪不再單獨定罪處罰，作為拐賣婦女罪可以處死刑的一個情節(jié)；犯綁架罪又將被綁架人殺害的，對于其殺人行為也不再單獨定罪處罰，僅僅作為綁架罪處死刑的條件[17]。這些吸收犯的立法，均是在充分照顧行為人刑事責任基礎(chǔ)上的簡便處理，在立法技術(shù)上也是可行的。而刑法典第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡”而構(gòu)成的一個故意重罪卻被交通肇事罪這一過失的輕罪的法定刑所吸收，導(dǎo)致“因逃逸致人死亡”的理論模式與立法模式的嚴重沖突，在立法上又沒有做到罪責刑相適應(yīng)，形成立法瑕疵。

5.2.5司法解釋錯誤的根由

司法解釋將交通肇事后，他人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的規(guī)定以交通肇事罪共犯論處，是混淆了此類行為的理論模式和我國的立法模式。即解釋中所稱的“共犯”，是僅僅在“逃逸”環(huán)節(jié)中使用的，在此意義上是能夠成立的；而解釋又進一步規(guī)定以“交通肇事罪的共犯論處”將此共犯移植到交通肇事罪中就產(chǎn)生了錯誤。因此，最高人民法院的司法解釋，并不是創(chuàng)立了“共同過失犯罪”的實踐模式，而是基于立法瑕疵而做出的一個無奈且混亂的規(guī)定而已。

.2.6“因逃逸致人死亡”的立法重點

從上述的分析來看，“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的一個加重處罰情節(jié)，其立法的重點在于行為人的義務(wù)不履行，亦即只要行為人肇事后能夠救助被害人而沒有救助，最終導(dǎo)致被害人死亡的，均屬于該情節(jié)適用的范圍之內(nèi)，至于假設(shè)行為人不逃逸實施了救助行為是否能夠阻止被害人死亡，則在所不問。例如，甲駕駛汽車在一村口將一農(nóng)民撞傷，因害怕被圍打而駕車逃逸。被害人被村民及時送到醫(yī)院搶救，但因失血過多仍然于次日死亡。在此種被害人的死亡是確定的、不可避免的情況下，行為人逃逸的，是否仍然適用這一情節(jié)呢？回答是肯定的。理由就是本情節(jié)的處罰重點是義務(wù)的不履行，被害人死亡本身是處于相對次要的地位的。

6.允許的危險、信賴原則與本罪的認定

6.1允許的危險

在現(xiàn)代社會生活中，許多領(lǐng)域、工具、行業(yè)對人類的物質(zhì)文明具有至關(guān)重要的意義，成為人類生活不可或缺的一部分，但是，人類的這些物質(zhì)享受本身又反而對自身的生存構(gòu)成威脅。面對又愛又恨的物質(zhì)文明，人類既不能舍棄，又要以自保，不得已必須允許這些危險狀態(tài)的存在，但是又通過技術(shù)的、道德的、法律的等等各種手段，控制危險的發(fā)生，將危險降到最低限度。當然，無論如何控制，危險終究是存在的，不能根除的。既然人類社會允許此等危險的存在，對于此等危險所造成的危害結(jié)果，就應(yīng)當認為是必要的犧牲；對于從事此等危險行業(yè)、領(lǐng)域人員的過失，也應(yīng)當予以適當?shù)膶捜荩荒苓^分地追究。此即法律理論上允許的危險的含義。允許的危險在刑法領(lǐng)域，表現(xiàn)為對一些業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑規(guī)定得相對較低，或者構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)較高。如我國刑法典第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪，其法定最高刑是3年有期徒刑，與普通的過失致人死亡、過失致人重傷的犯罪的法定最高刑就有相當?shù)牟罹?；交通肇事罪一般情?jié)的法定最高刑也是3年有期徒刑，而且根據(jù)司法解釋，成立本罪的條件是較普通的過失致人死亡、致人重傷犯罪的標準為高的。

當然，允許的危險理論在應(yīng)用上也是有嚴格要求的，它只對盡到一定注意義務(wù)的過失才予以寬容，對于根本不盡注意義務(wù)的濫用危險的行為是不能予以寬容的，對于出于故意（包括直接故意和間接故意）而肆意濫用危險的行為，反而應(yīng)當予以重罰。正是基于此，在認定交通肇事罪時，應(yīng)當嚴格把握行為人的主觀方面的內(nèi)容，認真考察其主觀上是否具有濫用危險的心理情形，凡是具有濫用危險的，均應(yīng)當以故意犯罪論處。

6.2信賴原則

與允許的危險理論相關(guān)的另一個理論是信賴原則。在現(xiàn)代社會生活中，人們之間的關(guān)系越來越復(fù)雜，人們在實施自己的行為時，不可能顧及所有其他人的行為，而只是按照確定的社會規(guī)范、在確信他人也按照社會規(guī)范實施其自身行為的情況下，實施自己的行為。例如，機動車輛的駕駛?cè)酥阅軌蛟诟咚俟飞弦悦啃r120公里的速度行駛，就是基于對行人不能在高速公路上行走的信賴而實施的。假如每一個人均遵守社會規(guī)范，他人基于信賴實施的行為就不會產(chǎn)生危害。但是，假如有人不遵守社會規(guī)范而實施自己的行為，就讓其他人失去了信賴的基礎(chǔ)，就會發(fā)生危害后果。因此，在危害結(jié)果出現(xiàn)時，誰打破了信賴規(guī)則，誰就應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

刑法中的信賴原則，是指行為人于實施某種危險行為之際，如果可以認為被害人或第三人亦將采取適當之行為，如此種信賴屬于相當者，即使行為人所實施的行為導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，也不必對其行為的結(jié)果負責。當然，在現(xiàn)代刑法理論中，信賴原則同樣不能濫用，行為人基于信賴而實施的行為，必須是在盡到注意義務(wù)的前提下，才能夠免責，否則仍然應(yīng)當承擔責任。例如，機動車輛的駕駛?cè)嗽诟咚俟飞弦罁?jù)信賴原則以每小時120公里的速度行駛，他人突然橫穿高速公路，駕駛?cè)瞬荒芑乇芏鴮?dǎo)致行人死亡的，駕駛?cè)司蛻?yīng)當免責；但是，當駕駛?cè)撕茉缇桶l(fā)現(xiàn)高速公路上有行人活動，在能夠減速采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生的情況下，依然按照信賴規(guī)則實施自己的行為，就是不能被允許的。

在交通領(lǐng)域，依據(jù)信賴原則，行為人在自己遵守交通法規(guī)的情況下，可以信賴其他交通參與人也會遵守交通法規(guī)，由于其他交通參與人未能遵守交通法規(guī)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，行為人自然不負交通肇事罪的刑事責任。但是，行為人在沒有盡到注意義務(wù)的情況下，也同樣應(yīng)當承擔刑事責任。最高人民法院的司法解釋中特別強調(diào)全部責任、主要責任、同等責任等，也均是基于這個理論。

當然，由于我國的汽車時代剛剛來臨，交通文化尚未成型，交通參與者并沒有遵守信賴原則的習(xí)慣，打破信賴規(guī)則的行為較為普遍，信賴的基礎(chǔ)自然也相對較差，機動交通工具的駕駛?cè)藛T就負有更大的注意義務(wù)，信賴原則的適用風險也相應(yīng)地較大。

7.危險犯的設(shè)立與事故的預(yù)防

從我國交通事故的實際情況并結(jié)合其他立法例的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定僅僅是懲罰于事后，缺乏事前預(yù)防的功能。因此，我國刑法應(yīng)當設(shè)立懲罰危險駕駛行為的犯罪，以懲罰根本不盡注意義務(wù)的魯莽駕駛行為。如本文上述，對于此類行為，在刑法中可以按照以危險方法危害公共安全罪論處。但是，由于實踐中對該罪適用時彈性較大，司法官在運用時顧慮重重，許多危險駕駛的行為并沒有得到刑法的制裁。

我國臺灣地區(qū)在1999年修訂“刑法”時，新增加了不能安全駕駛罪，規(guī)定服用、麻醉藥品、酒類或其他類似之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛的，處1年以下有期徒刑、拘役或者3萬元以下罰金。根據(jù)學(xué)者的解釋，本罪在構(gòu)成上屬于抽象的危險犯，即只要行為人具備不能安全駕駛的狀態(tài)而駕駛了交通工具，無論駕駛的時間長短、距離遠近、是否對他人的生命、健康和財產(chǎn)安全構(gòu)成實際的威脅，均以犯罪論處[18]。

德國刑法中采用具體危險與抽象危險相結(jié)合的制度，對駕駛不同的交通工具分別作出規(guī)定：（1）鐵路船運與空運交通危險罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無法安全駕駛火車、纜車、船舶或者航空器之情況下，駕駛此類交通工具，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險的，處5年以下自由刑或者罰金。（2）道路交通危險罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具參與交通，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險的，處5年以下自由刑或者罰金。（3）醉酒參與交通罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，在無法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具的，處1年以下自由刑或者罰金。前兩種犯罪是以造成一定的危險威脅為要件，第三種行為則沒有造成危險威脅的要求，只要行為人實施該行為，即構(gòu)成犯罪。因此，前兩種犯罪是采用具體危險制，而后一種是采取抽象危險制。

為了懲罰酒后駕駛、飆車駕駛的行為，我國刑法也應(yīng)當將此類行為予以明確化，采用危險犯的立法模式，以便于司法人員準確的適用。這樣，不僅有助于交通文化的健康發(fā)展，也有益于革除酒后駕駛、非法飆車的陋習(xí)。

【參考文獻】

[1]參見：余劍主編：《危害公共安全罪》，法律出版社1999年版，第306頁；陳忠林主編：《刑法（分論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年10月版，第52頁；陳興良著：《陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年8月版，第324頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年2月修訂2版，第304頁。

[2]參見：張明楷著：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第566頁。

[3]當然，以是否具有賠償能力來決定犯罪與否，在法律理念上是值得商榷的。

[4]參見：付立忠：《試論游離常態(tài)的罪過形態(tài)：混合罪過》，載《公安大學(xué)學(xué)報》2002年第1期；張偉：《再論混合罪過》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》Vol.23，2003年8月。

[5]應(yīng)當特別注意，此處強調(diào)的是有無駕駛經(jīng)驗，并不是有無駕駛執(zhí)照，即有駕駛執(zhí)照者有可能沒有駕駛經(jīng)驗（如沒有經(jīng)過駕駛學(xué)習(xí)而購得駕駛執(zhí)照者），而沒有駕駛執(zhí)照者，也有可能具有較好的駕駛經(jīng)驗（如駕駛執(zhí)照過期人員、被吊銷駕駛執(zhí)照的人員、汽車修理工等）。

[6]前兩年北京出現(xiàn)的“二環(huán)十三”、“二環(huán)八”均應(yīng)當以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，但是令人遺憾的是公安機關(guān)只對其予以7天行政拘留的處罰。最近網(wǎng)上流傳的浙江寧波兩個司機在城市馬路上“斗狠”飆車，同樣也是以危險方法危害公共安全犯罪。

[7]如著名的鄭州張金柱案件。

[8]如行為人甲疲勞駕駛卡車將一客車撞翻，當場死亡5人。甲見事故重大，將尚未死亡的2名傷者拉到路上重新碾壓致死。

[9]如行為人乙晚上駕駛車輛將睡在鄉(xiāng)村公路上的丙碾傷。乙發(fā)現(xiàn)后，見丙尚未死亡，周圍又沒有其他人員，便開車又將丙碾壓一遍，致丙死亡。

[10]當然，對于此類人員構(gòu)成交通肇事罪的理由，也有使用期待可能性、相當因果關(guān)系理論的解釋。

[11]在我國刑法理論中，可以視為其行為情節(jié)輕微或者顯著輕微而減免責任。

[12]參見：張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2003第2期。

[13]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·刑事卷（1992-1996合訂本）》[M].北京：人民法院出版社，1997-1。

[14]參見：張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2003第2期。

[15]參見：孫軍工：《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載《刑事審判參考》，法律出版社2001版。

[16]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年7月版，第569頁。

[17]參見赫興旺：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2006年12月版，第105頁。

[18]參見林山田：《刑法各罪論》（下）修訂5版，2005年9月，第310-311頁。