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民法論文范文第1篇

通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會價(jià)值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會暴露出更大的問題。

廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的義務(wù),對以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),1997年至2011年共計(jì)15年,10950個小時,以其時薪的1/5計(jì),每小時200元,共計(jì)219萬元。

一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定

2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個方面:家務(wù)勞動補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動補(bǔ)償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時,對于無過錯一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。

二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足

(一)扶養(yǎng)的概念

法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。

我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。

(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問題

民法論文范文第2篇

我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸成為了社會企業(yè)在當(dāng)前階段進(jìn)行融資的重要手段，但是從民間借貸方面的民事立法來看，存在的沖突與缺陷還需要從制度方面入手來進(jìn)行完善與修復(fù)。當(dāng)前與民間借貸相關(guān)的民事立法在概念方面的模糊不清讓民間借貸的法律管制面對著較多困難，在適度保護(hù)原則基礎(chǔ)上，民間借貸方面的民事立法需要從以下幾個方面來進(jìn)行正確的認(rèn)識并給予相應(yīng)的法律地位。

（一）推動民法典頒布施行進(jìn)程

在民權(quán)的保障、人民與國家利益的平衡以及社會經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行中，民法發(fā)揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現(xiàn)實(shí)作用的充分發(fā)揮。當(dāng)前我國在1986年進(jìn)行頒布和施行的《民法通則》在內(nèi)容方面過于簡單，并且一些條款已經(jīng)難以與時展向適應(yīng)，所以推動民法典頒布施行進(jìn)程，對于為各類民事案件的處理提供依據(jù)以及對市場交易行為進(jìn)行完善都具備著重要意義。雖然我國在2002年對《中華人民共和國民法（草案）》進(jìn)行了審議，但是我國民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業(yè)立法者隊(duì)伍的建設(shè)以及對多方利益的協(xié)調(diào)等，這些為的存在讓我國所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國民法典的頒布與施行將會體現(xiàn)出重要的參考價(jià)值，同時也會為我國法制化建設(shè)以及經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展提供保障。

（二）對民間借貸進(jìn)行專門立法

我國所存在的民間借貸現(xiàn)象逐漸被許多社會企業(yè)采用并被社會大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監(jiān)管體系當(dāng)中并通過專門立法對民間借貸現(xiàn)象進(jìn)行制約是十分必要的。在此過程中，對民間借貸開展專門立法對于合法借貸人員權(quán)益的維護(hù)以及民間借貸發(fā)展的規(guī)范化具有著重要意義。在民間借貸方面進(jìn)行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實(shí)踐性以及針對性，使民法體現(xiàn)出對我國民間借貸現(xiàn)象的適應(yīng)性。當(dāng)前如何推動民間借貸的良好發(fā)展以及如何實(shí)現(xiàn)民間借貸法制化與規(guī)范化是我國十分關(guān)注的問題，而當(dāng)前的學(xué)界更加傾向于針對民間借貸現(xiàn)象制定專門的《民間借貸法》來對相關(guān)事件以及案例進(jìn)行處理，我國人民銀行業(yè)通過開展調(diào)研工作來為正式立法提供依據(jù)。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對我國國情作出充分考慮的基礎(chǔ)上對民間借貸與正規(guī)金融之間的關(guān)系作出正確的處理，同時有必要嚴(yán)格現(xiàn)實(shí)民間借貸渠道、借貸對象以及管理范圍，從而給你個號的規(guī)避因民間借貸產(chǎn)生的金融風(fēng)險(xiǎn)以及社會風(fēng)險(xiǎn)。另外，在立法過程中有必要對其他國家在此方面的經(jīng)驗(yàn)作出借鑒。

（三）對民間借貸現(xiàn)象中的經(jīng)濟(jì)類犯罪進(jìn)行防范

民間借貸現(xiàn)象中經(jīng)濟(jì)類犯罪的防范應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對民法的運(yùn)用，而不能單純依靠刑法來對民間借貸進(jìn)行壓制，這主要是因?yàn)閱渭兊囊揽啃谭▉韺γ耖g借貸進(jìn)行管理不僅制約了民法所具有的社會調(diào)解作用的發(fā)揮，同時也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會效果的發(fā)揮。因此，在民間借貸現(xiàn)象中的經(jīng)濟(jì)類犯罪管控中要從強(qiáng)調(diào)刑法作用的發(fā)揮專項(xiàng)刑法與民法以及調(diào)節(jié)的結(jié)合。對于嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)類犯罪則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對于具有合法原因但是卻暫時欠缺還債能力的現(xiàn)象則應(yīng)當(dāng)以民法為依據(jù)進(jìn)行懲處與警告，同時有必要開展教育與調(diào)節(jié)。對于違法借貸以及虛假訴訟等現(xiàn)象則有必要對懲罰制度作出明確的規(guī)定，在對借貸合同該內(nèi)容以及形式作出規(guī)范的基礎(chǔ)上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規(guī)責(zé)任體系的構(gòu)建需要從刑事、民事以及行政多個方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴(yán)格界定來在源頭上對經(jīng)濟(jì)類犯罪進(jìn)行扼制。

二、結(jié)語

民法論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實(shí)現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會進(jìn)步的先決條件?？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實(shí)現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實(shí)施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價(jià)值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實(shí)際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實(shí)際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果?！盵]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”?！扒罢呤侵咐?、責(zé)任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關(guān)系上，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實(shí)現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時就對自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實(shí)施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項(xiàng)規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實(shí)現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個權(quán)利、機(jī)會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價(jià)值。由于這些利益一開始就無價(jià)值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]

民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價(jià)為條件，即“無對價(jià)即無合同”或“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點(diǎn)在于保證合同訂立時權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實(shí)際生活中有些合同雖然沒有對價(jià)，但宣布其無效卻會損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價(jià)的贈與合同中，接受贈與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費(fèi)了某些費(fèi)用。如果以“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會使受贈方已支出的費(fèi)用不會帶來任何回報(bào)，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對價(jià)合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實(shí)現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。因?yàn)樵谀承┣闆r下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]

當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實(shí)現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖?。如果硬要牽?qiáng)附會地將民法建立在社會公共利益基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點(diǎn)，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實(shí)信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實(shí)上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[]

二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，是自然法和社會法所應(yīng)共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅(jiān)持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利?！盵]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號。”[]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項(xiàng)最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實(shí)現(xiàn)均衡，符合“價(jià)格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價(jià)值取向特別是民法的價(jià)值取向問題。其中較具代表性的觀點(diǎn)是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價(jià)值體系上要確立效益優(yōu)先的價(jià)值觀?！盵]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價(jià)值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價(jià)值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財(cái)產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會、能力等方面機(jī)會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實(shí)際貢獻(xiàn)的大小來評價(jià)和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實(shí)行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环?quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平?！盵]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個民法的基本價(jià)值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財(cái)產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實(shí)現(xiàn)的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價(jià)值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點(diǎn)在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點(diǎn)，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨(dú)立于國家。市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。[]康德認(rèn)為：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利?！盵]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價(jià)值渴求就是平等、自由和公平。孔子認(rèn)為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價(jià)值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實(shí)現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟(jì)活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價(jià)值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能?！盵]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨椤⒑戏ǖ男袨楹陀行虻男袨?，并?yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實(shí)際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項(xiàng)權(quán)利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權(quán)利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實(shí)現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個人權(quán)利的絕對行使會嚴(yán)重危及他人利益和社會公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個重要特點(diǎn)，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分?！盵]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點(diǎn)便是法律不具有獨(dú)立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨(dú)到之處也同樣顯著，因?yàn)椋旱赖乱?guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實(shí)際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價(jià)值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因?yàn)闆]有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項(xiàng)最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨(dú)特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點(diǎn)主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實(shí)踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要。”[]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實(shí)施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮保馕吨撤N程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力?！馄健瓌t表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時過嚴(yán)或不適當(dāng)時，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時，法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的。”[]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價(jià)值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價(jià)都不會過分。

（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應(yīng)當(dāng)考慮本國的民族傳統(tǒng)和民族道德，都不能忽視傳統(tǒng)倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實(shí)現(xiàn)的。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當(dāng)時是那一個階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規(guī)范或倫理道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現(xiàn)在兩個方面：第一，倫理道德是立法內(nèi)容的重要淵源。分析實(shí)證法學(xué)家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德。”[]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律，或者是通過司法程序悄悄地進(jìn)入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準(zhǔn)則中明確地包含了正義原則或重要的道德價(jià)值；在其他制度中，如英國，對最高立法機(jī)關(guān)的權(quán)限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德?！薄叭魏巍畬?shí)證主義者’都無法否認(rèn)這些事實(shí)，亦不能否認(rèn)法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德觀念的一致性?！盵]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，以適當(dāng)形式將倫理道德中的這些根本原則、主導(dǎo)內(nèi)容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導(dǎo)思想，任何法律規(guī)范都包括有立法者關(guān)于善與惡、是與非的價(jià)值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認(rèn)——社會所倡導(dǎo)的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實(shí)施，而且會使立法者失信于民，使法律權(quán)威受到破壞。[]

目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強(qiáng)調(diào)立法的超前和數(shù)量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實(shí)現(xiàn)。通過二十幾年的努力，中國的法規(guī)體系基本上已經(jīng)完備，無法可依的情況已經(jīng)成為過去。但另一方面，已經(jīng)制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)，試圖用先進(jìn)法律文化和先進(jìn)法律制度取代舊有的傳統(tǒng)和習(xí)慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內(nèi)進(jìn)行巨大的變革的話，就應(yīng)該用法律去改革法律所建立的東西，用習(xí)慣去改變習(xí)慣所確定的東西；如果用法律去改變應(yīng)該用習(xí)慣去改變的東西的話，那是極糟的策略?！盵]如果民法典不注重對傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實(shí)施的民法典。另一個原因就是在民事立法領(lǐng)域缺乏明確的價(jià)值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價(jià)值取向上的差異性。立法價(jià)值取向是立法者為了實(shí)現(xiàn)某種目的或達(dá)到某種社會效果而進(jìn)行的價(jià)值取舍和價(jià)值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點(diǎn)和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價(jià)值準(zhǔn)則適應(yīng)當(dāng)時的法學(xué)任務(wù)，并使它符合一定的時間和地點(diǎn)的社會理想。”[]價(jià)值取向的差異性是區(qū)分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。因?yàn)檎{(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨(dú)立調(diào)整范圍，而價(jià)值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，民法和商法在價(jià)值取向上就有所不同。在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點(diǎn)，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區(qū)別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

民法論文范文第4篇

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國實(shí)踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對政府活動進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受國家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢姡邮苓@種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念?！盁o效力說”在20世紀(jì)以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運(yùn)作并提供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅(jiān)守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實(shí)的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運(yùn)作。經(jīng)濟(jì)活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟(jì)活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機(jī)構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨(dú)立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實(shí)質(zhì)平等，使形式理性和實(shí)質(zhì)理性達(dá)到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機(jī)會下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價(jià)值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價(jià)值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項(xiàng)納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團(tuán)體的規(guī)模逐漸擴(kuò)展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進(jìn)而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團(tuán)，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機(jī)構(gòu)等大大增強(qiáng)，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實(shí)性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進(jìn)行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴(kuò)張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運(yùn)動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團(tuán)，這些組織和集團(tuán)對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學(xué)者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運(yùn)而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進(jìn)行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實(shí)現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點(diǎn)得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)與社會強(qiáng)勢集團(tuán)的壓制。

“直接效力說”為解決強(qiáng)大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價(jià)值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認(rèn)為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實(shí)現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達(dá)的價(jià)值體系實(shí)際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)。基本權(quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項(xiàng)自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實(shí)踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價(jià)值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價(jià)值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價(jià)值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價(jià)值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實(shí)體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實(shí)現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實(shí)踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實(shí)際上它是德國法學(xué)界通過司法實(shí)踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實(shí)踐中也具有很強(qiáng)的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實(shí)踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅(jiān)持“國家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實(shí)際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機(jī)構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實(shí)質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對以上行為仍單獨(dú)適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護(hù)人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實(shí)踐，對所謂的“國家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護(hù)”條款。受國家財(cái)政資助并受國家或政府影響的私人團(tuán)體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財(cái)產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實(shí)際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實(shí)質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機(jī)制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴(kuò)展。

四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識

在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認(rèn)識也是不周延的。我國學(xué)者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實(shí)生活中的作用以及憲法是否在實(shí)踐中為司法機(jī)關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實(shí)踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機(jī)關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對我國司法實(shí)踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒有排除在民事、經(jīng)濟(jì)、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國的司法實(shí)踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實(shí)際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實(shí)踐中，我們還是可以找到司法機(jī)關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點(diǎn)涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問題，學(xué)術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項(xiàng)都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項(xiàng)都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責(zé)任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實(shí)際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實(shí)際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系?！靶Я?yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認(rèn)為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準(zhǔn)確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實(shí)踐有著相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

民法論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實(shí)現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會進(jìn)步的先決條件?？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實(shí)現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實(shí)施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價(jià)值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實(shí)際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實(shí)際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果?！盵]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責(zé)任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關(guān)系上，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實(shí)現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時就對自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實(shí)施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項(xiàng)規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實(shí)現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個權(quán)利、機(jī)會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價(jià)值。由于這些利益一開始就無價(jià)值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價(jià)為條件，即“無對價(jià)即無合同”或“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點(diǎn)在于保證合同訂立時權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實(shí)際生活中有些合同雖然沒有對價(jià)，但宣布其無效卻會損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價(jià)的贈與合同中，接受贈與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費(fèi)了某些費(fèi)用。如果以“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會使受贈方已支出的費(fèi)用不會帶來任何回報(bào)，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對價(jià)合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實(shí)現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。因?yàn)樵谀承┣闆r下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]

當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實(shí)現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖?。如果硬要牽?qiáng)附會地將民法建立在社會公共利益基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點(diǎn)，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實(shí)信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實(shí)上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，是自然法和社會法所應(yīng)共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅(jiān)持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利?！盵]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項(xiàng)最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實(shí)現(xiàn)均衡，符合“價(jià)格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價(jià)值取向特別是民法的價(jià)值取向問題。其中較具代表性的觀點(diǎn)是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價(jià)值體系上要確立效益優(yōu)先的價(jià)值觀。”[]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價(jià)值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價(jià)值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財(cái)產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會、能力等方面機(jī)會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實(shí)際貢獻(xiàn)的大小來評價(jià)和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實(shí)行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环?quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平?！盵]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個民法的基本價(jià)值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財(cái)產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實(shí)現(xiàn)的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價(jià)值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點(diǎn)在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點(diǎn)，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨(dú)立于國家。市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。[]康德認(rèn)為：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利?！盵]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價(jià)值渴求就是平等、自由和公平。孔子認(rèn)為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價(jià)值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實(shí)現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟(jì)活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[]自由是公平原則賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價(jià)值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能。”[]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并?yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實(shí)際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項(xiàng)權(quán)利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權(quán)利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實(shí)現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個人權(quán)利的絕對行使會嚴(yán)重危及他人利益和社會公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個重要特點(diǎn)，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分?！盵]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點(diǎn)便是法律不具有獨(dú)立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨(dú)到之處也同樣顯著，因?yàn)椋旱赖乱?guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的。“在希臘古代社會中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實(shí)際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價(jià)值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因?yàn)闆]有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項(xiàng)最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨(dú)特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點(diǎn)主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實(shí)踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要?！盵]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實(shí)施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮?，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。‘衡平’原則表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時過嚴(yán)或不適當(dāng)時，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時，法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價(jià)值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價(jià)都不會過分。