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商事仲裁申請書范文第1篇

按照發(fā)生的先后次序，一個完整的調(diào)解流程主要包括以下環(huán)節(jié)：1.當(dāng)事人申請；2.調(diào)解中心審核與受理；3.預(yù)交調(diào)解費(fèi)；4.選定或指定調(diào)解員；5.達(dá)成調(diào)解協(xié)議；6.申請司法確認(rèn)。本部分重點(diǎn)闡述申請及受理兩個環(huán)節(jié)。

（一）申請調(diào)解

申請調(diào)解的具體方式有：1.一方當(dāng)事人單方申請；2.各方當(dāng)事人共同申請；3.法院委派或委托案件的申請。一方當(dāng)事人單方申請與其他申請方式的主要區(qū)別在于，一方當(dāng)事人單方提出申請后，調(diào)解中心需征求其他方當(dāng)事人的意見，只有經(jīng)其他方當(dāng)事人同意才能繼續(xù)推進(jìn)調(diào)解程序，其他申請方式的前提是各方當(dāng)事人對來調(diào)解中心調(diào)解已無異議，如能繼續(xù)推進(jìn)調(diào)解，三者后續(xù)的程序差異不大，因此本部分主要介紹一方當(dāng)事人單方申請的程序。

當(dāng)事人單方申請時，首先應(yīng)當(dāng)向調(diào)解中心提交調(diào)解申請書，申請書應(yīng)包括以下內(nèi)容：1.各方當(dāng)事人的基本信息，特別是聯(lián)系方式；2.調(diào)解事項(xiàng)；3.爭議焦點(diǎn)；4.初步調(diào)解方案。

有了各方當(dāng)事人的基本信息，便于調(diào)解中心對爭議各方有基本的了解，同時也獲得了與各方聯(lián)系的方式，便于聯(lián)系溝通。

調(diào)解事項(xiàng)，也就是爭議事項(xiàng)，如建設(shè)工程合同中，施工企業(yè)索要工程款及欠付工程款的利息。各方當(dāng)事人在交易過程中，合作的環(huán)節(jié)及事項(xiàng)可能比較多，讓申請調(diào)解一方明確爭議事項(xiàng)有利于調(diào)解中心及調(diào)解員迅速從復(fù)雜的交易環(huán)節(jié)中鎖定待處理的具體事項(xiàng)。

爭議焦點(diǎn)，指在具體的調(diào)解事項(xiàng)中，發(fā)生爭議的點(diǎn)在哪里。一般情況下，當(dāng)事人發(fā)生糾紛以后均會先自行協(xié)商，在協(xié)商過程中會逐漸明確雙方最終的分歧在哪里，如建設(shè)工程施工合同中，施工企業(yè)要求發(fā)包方支付工程款及逾期支付工程款的利益，發(fā)包方同意支付工程款但對具體數(shù)額及逾期利益的起算點(diǎn)與施工企業(yè)有不同意見。爭議焦點(diǎn)的確立使調(diào)解中心及調(diào)解員對要處理的糾紛有了更加明確的認(rèn)識。

初步調(diào)解方案，指對爭議事項(xiàng)如何解決的初步方案。初步解決方案的提出，便于調(diào)解員在把握爭議事項(xiàng)及爭議焦點(diǎn)的基礎(chǔ)上，形成調(diào)解思路，可以有的放矢，提高調(diào)解效率。

（二）調(diào)解中心審核及受理

調(diào)解組織收到一方當(dāng)事人的調(diào)解申請后，首先應(yīng)當(dāng)審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛，如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調(diào)解中心可以受理的案件范圍之內(nèi)。經(jīng)審核不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)告知申請調(diào)解的當(dāng)事人通過其他途徑解決糾紛；對符合受理?xiàng)l件的，調(diào)解中心應(yīng)當(dāng)按照申請人提交申請書中的聯(lián)系方式及時向其他方當(dāng)事人發(fā)出是否同意調(diào)解中心調(diào)解的通知書。在通知書中明確告知其他方當(dāng)事人，申請人申請調(diào)解的事項(xiàng)、申請人認(rèn)為的爭議焦點(diǎn)，但一般情況下不告知其他方申請人提出的初步調(diào)解方案。如果其他方當(dāng)事人不同意調(diào)解的，調(diào)解程序終止，如其他方當(dāng)事人同意調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)向調(diào)解中心提交同意調(diào)解申請書，并在申請書中列明其認(rèn)為的爭議事項(xiàng)、爭議焦點(diǎn)，并提出初步解決方案。其他方當(dāng)事人同意調(diào)解申請書中需填寫的事項(xiàng)與申請人申請書的要求基本相同。

在調(diào)解中心收到其他方當(dāng)事人同意調(diào)解的申請書后，調(diào)解程序便可繼續(xù)推進(jìn)。

五、調(diào)解收費(fèi)

根中辦發(fā)〔2015〕60號文件，支持商業(yè)調(diào)解組織按照市場化的方式提供調(diào)解服務(wù)的精神，調(diào)解中心擬定了收費(fèi)管理辦法。為減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，收費(fèi)管理部分?jǐn)M定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)基本上與一審訴訟費(fèi)的一半相當(dāng)。根據(jù)收費(fèi)管理辦法的規(guī)定，調(diào)解收費(fèi)包括注冊費(fèi)及調(diào)解費(fèi)。1000萬元以下案件的注冊費(fèi)統(tǒng)一為2000元，1000萬元以上案件的注冊費(fèi)統(tǒng)一為4000元，調(diào)解費(fèi)則根據(jù)標(biāo)的額的大小按照比例累進(jìn)收取。

各方當(dāng)事人應(yīng)全額預(yù)交調(diào)解收費(fèi)，原則上各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)平均負(fù)擔(dān)，各方當(dāng)事人有其他約定的除外。在各方當(dāng)事人全額預(yù)交調(diào)解收費(fèi)后，根據(jù)案件調(diào)解的進(jìn)程，調(diào)解中心還規(guī)定了退費(fèi)辦法，具體包括：1.調(diào)解案件受理后，當(dāng)事人雙方選定或調(diào)解中心指定調(diào)解員前，當(dāng)事人一方或各方不同意繼續(xù)調(diào)解的，注冊費(fèi)不退，退還全部調(diào)解費(fèi)；2.當(dāng)事人各方選定或調(diào)解中心指定調(diào)解員后，達(dá)成調(diào)解協(xié)議前，不同意繼續(xù)調(diào)解的，注冊費(fèi)不退，退還各自實(shí)際承擔(dān)調(diào)解費(fèi)的80%；3.達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人不要求司法確認(rèn)的，注冊費(fèi)與調(diào)解費(fèi)均不退；4.達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人要求司法確認(rèn)的，司法確認(rèn)前，一方或雙方不同意或不配合司法確認(rèn)的，雙方注冊費(fèi)不退，退還同意或配合司法確認(rèn)的一方所實(shí)際負(fù)擔(dān)調(diào)解費(fèi)的50%，退還不同意或不配合司法確認(rèn)的一方所實(shí)際負(fù)擔(dān)調(diào)解費(fèi)的10%；5.司法確認(rèn)后，注冊費(fèi)、調(diào)解費(fèi)均不退還。

六、調(diào)解方式

（一）調(diào)解方式

為便于快速、高效解決糾紛，采用何種調(diào)解方式由調(diào)解員自行把握，具體方式包括但不限于：1.調(diào)解員可以單獨(dú)或同時會見各方當(dāng)事人及其人；2.在調(diào)解過程中，調(diào)解員可以要求當(dāng)事人提出書面或口頭的解決爭議的建議或方案；3.征得當(dāng)事人同意后，調(diào)解員可以聘請有關(guān)專家就技術(shù)性問題提供咨詢或鑒定意見；4.在調(diào)解過程中，調(diào)解員可以向當(dāng)事人提出解決爭議的建議。

調(diào)解方式的靈活性符合調(diào)解的本質(zhì)，也是調(diào)解與訴訟及仲裁的重要區(qū)別之一。

（二）調(diào)解地點(diǎn)

調(diào)解原則上應(yīng)在調(diào)解中心所在地進(jìn)行。如當(dāng)事人另有約定，或者調(diào)解員認(rèn)為確有必要并經(jīng)當(dāng)事人同意，也可以在其它地點(diǎn)進(jìn)行，如西城區(qū)人民法院。

需要注意的是調(diào)解的地點(diǎn)與調(diào)解協(xié)議作出地的區(qū)別，調(diào)解的地點(diǎn)有相當(dāng)?shù)撵`活性，而調(diào)解協(xié)議的作出地為調(diào)解中心注冊地，調(diào)解協(xié)議作出地不因調(diào)解的地點(diǎn)的變化而變化。

（三）調(diào)解語言

調(diào)解采用中文進(jìn)行，如果當(dāng)事人要求提供其他語種的，所產(chǎn)生的翻譯費(fèi)用由提出要求的當(dāng)事人承擔(dān)。

（四）調(diào)解期限

調(diào)解的期限為30日，自調(diào)解中心向當(dāng)事人發(fā)送受理通知書之日起開始計(jì)算。當(dāng)事人對調(diào)解期限另有約定的，從其約定。

七、調(diào)解員

（一）調(diào)解員的任職資格

任職資格即調(diào)解員的準(zhǔn)入資格，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從調(diào)解員的專業(yè)水平及道德素養(yǎng)兩方面規(guī)定調(diào)解員的任職資格。專業(yè)水平涉及調(diào)解員對行業(yè)是否足夠熟悉，是否能夠有效與當(dāng)事人溝通；同時調(diào)解員通過調(diào)解掌握的案件信息最為全面，如果其利用信息優(yōu)勢從事不當(dāng)行為，不但會損害一方或雙方當(dāng)事人的利益，而且也有損調(diào)解機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)，因此還應(yīng)當(dāng)對調(diào)解員提出較高的道德要求。

基于上述考慮，我們認(rèn)為調(diào)解員應(yīng)具備下列條件：1.熟悉與房地產(chǎn)、建筑行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)；2.熟悉與房地產(chǎn)、建筑行業(yè)相關(guān)的行業(yè)慣例；3.在行業(yè)內(nèi)享有較高聲譽(yù)。

上述條件規(guī)定的相對寬泛，主要是因?yàn)槟壳疤幱谡{(diào)解初期，積累的經(jīng)驗(yàn)還不足，隨著調(diào)解的逐步推廣，再逐步細(xì)化調(diào)解員的任職資格。

（二）具體案件調(diào)解員的人數(shù)及產(chǎn)生辦法

1.人數(shù)要求

原則上一個案件由一名調(diào)解員主持進(jìn)行，如當(dāng)事人另有約定或調(diào)解中心認(rèn)為增加調(diào)解員更有利于調(diào)解的，可向當(dāng)事人提出建議，經(jīng)當(dāng)事人同意后，方可增加。之所以做出如此規(guī)定，主要考慮的是避免調(diào)解員內(nèi)部意見分歧影響案件的調(diào)解進(jìn)度，同時也有利于節(jié)省調(diào)解成本。

2.產(chǎn)生辦法

調(diào)解員的產(chǎn)生辦法包括選定與指定兩種，原則上調(diào)解員應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同選定，當(dāng)事人不能在規(guī)定的期限內(nèi)選定調(diào)解員的，才可以由調(diào)解中心指定。

當(dāng)事人選定調(diào)解員時，首先應(yīng)當(dāng)在調(diào)解中心的調(diào)解員名冊內(nèi)選擇，如果當(dāng)事人選擇名冊外人員的，需經(jīng)調(diào)解中心審查，經(jīng)審查符合調(diào)解規(guī)則規(guī)定的調(diào)解員任職資格的才可以作為調(diào)解員。

當(dāng)事人自收到案件受理通知之日起3個工作日內(nèi)如不能共同選定一名調(diào)解員的，由調(diào)解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊中指定調(diào)解員。

（三）調(diào)解員履職要求

獨(dú)立性、公正性是調(diào)解員履行職責(zé)應(yīng)遵循的最基本的要求。具體來說，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)做到：1.與案件及各方當(dāng)事人無利害關(guān)系；2.能保證足夠的時間進(jìn)行調(diào)解；3.不得將調(diào)解過程中知悉的案件信息對外透漏；4.在調(diào)解未成功的情況下，不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。

八、調(diào)解協(xié)議

（一）調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（法發(fā)〔2009〕45號）及最高人民法院《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》（法發(fā)〔2016〕14號）的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解協(xié)議為具有民事合同的協(xié)議。

（二）調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)

調(diào)解協(xié)議既然為民事合同，自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力，特別是強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解是在當(dāng)事人雙方自愿的情況下達(dá)成的，因此調(diào)解協(xié)議的履行在理想狀態(tài)下不會有問題。但考慮到房地產(chǎn)領(lǐng)域糾紛的標(biāo)的額一般都很大，同時目前我國的誠信環(huán)境也不是很完善，在很多情況下還是需要通過司法確認(rèn)將調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容賦予強(qiáng)制執(zhí)行力。

在調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人便可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

商事仲裁申請書范文第2篇

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議?？梢?，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險(xiǎn)公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留?？梢钥闯?，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！币簿褪钦f，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。

3，對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。

這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁?！?/p>

這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>

該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭

在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時，尤其是審理實(shí)體問題時，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)？

實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅(jiān)持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當(dāng)事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財(cái)力的投入，造成社會資源的浪費(fèi)。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

商事仲裁申請書范文第3篇

【關(guān)鍵詞】意思自治；仲裁協(xié)議；管轄權(quán)

一、案件基本情況

申請人R.T INTERNATIONAL INC. 住所地為美國洛杉磯市第五大街340號；被申請人上海廣鴻進(jìn)出口有限公司，住所地為中國上海市廣鴻路42號。雙方通過郵件的方式確定買賣女式一批牛仔褲（數(shù)量32700件，單價(jià)FOB上海4.98美元/件，總值153，771美元）申請人于2003年3月26日向被申請人支付了部分貨款65，552美元。此后，申請人未再支付過其它貨款。2003年6月12日和2003年7月24日，被申請人分別發(fā)函催促申請人付款以安排出貨。申請人委派業(yè)務(wù)人員于2003年7月29日至被申請人倉庫驗(yàn)貨，并制作了13份驗(yàn)貨報(bào)告表，報(bào)告載示的“驗(yàn)貨評語”包括水洗斑點(diǎn)、污漬、鈕扣間隔不均、后腰鈕扣與扣洞不平、金屬裝飾不訂在指定位置、開叉不平整、長短不一致、汽眼傾斜不均、拉鏈褪色、洗水貓須不對稱、裝飾娃娃掉落等質(zhì)量問題。申請人檢驗(yàn)人員得出“I cannot accept this shipment due to the above reasons that I have stated. The overall quality of the commodity does not fulfill the basic export standards.”的結(jié)論。

申請人于2003年10月16日致函被申請人提出“因貨物的質(zhì)量不符合出口標(biāo)準(zhǔn)，拒絕出貨，要求立刻返還訂金。

被申請人上海廣鴻進(jìn)出口有限公司在開庭審理前向CIETAC上海分會提交了書面的“管轄權(quán)異議申請書”，主要內(nèi)容為：

申請人與被申請人簽訂的《售貨確認(rèn)書》第4條約定“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，應(yīng)由雙方通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)依被申請人一方的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》或《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》仲裁解決”。該仲裁條款無效，首先，仲裁條款未指明具體的仲裁機(jī)構(gòu)；其次約定指向兩個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，雙方并未就適用何一規(guī)則達(dá)成合意。因此，《售貨確認(rèn)書》第4條的仲裁條款無效，故CIETAC上海分會對本案沒有管轄權(quán)。

仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進(jìn)行的仲裁和做出的仲裁裁決也會隨之無效。由此可見，對仲裁協(xié)議的效力的認(rèn)定是仲裁是否有效的決定因素，是至關(guān)重要的。

根據(jù)我國仲裁法第18條規(guī)定，對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的仲裁協(xié)議無效。很顯然這是將對仲裁機(jī)構(gòu)的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議有效的強(qiáng)制性認(rèn)定條件。但由于當(dāng)事人受其自身法律知識和對仲裁制度、仲裁機(jī)構(gòu)了解程度的局限，往往在訂立合同時不能具體而明確地表述仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，且發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對立情緒較大很難就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，因而往往導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效，使雙方當(dāng)事人通過仲裁解決民事糾紛的愿望落空。為此，最高法院陸續(xù)頒布了一系列司法解釋對“選定的仲裁委員會”從寬解釋，而不是簡單的以仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確否定仲裁協(xié)議的效力。學(xué)界和仲裁實(shí)務(wù)界的普遍看法是，只要仲裁協(xié)議對仲裁機(jī)構(gòu)的表述在文字和邏輯上不發(fā)生歧義，并能夠從文字和邏輯上確定仲裁機(jī)構(gòu)，法院應(yīng)當(dāng)對仲裁協(xié)議的效力予以確認(rèn)?！督忉尅吩谂袛嘀俨脜f(xié)議效力上采取了“尊重當(dāng)事人意思自治”的標(biāo)準(zhǔn)，對此問題作出了積極而正面的回應(yīng)：“仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)?！薄督忉尅愤€就仲裁實(shí)踐中常見的幾種對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確的仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定問題作出了明確規(guī)定：（1）僅約定糾紛適用仲裁規(guī)則的仲裁協(xié)議效力問題；（2）約定了兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議效力問題；（3）約定由某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議效力問題；（4）既約定仲裁又約定訴訟仲裁協(xié)議效力問題

二、案例分析意見

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員上海分會是否具有管轄權(quán)問題。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員上海分會對本案具有管轄權(quán)。理由如下：

根據(jù)《仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。首先，就本案看來雙方當(dāng)事人簽訂了《售貨確認(rèn)書》，其中明確載有仲裁條款“如果協(xié)商不能解決，應(yīng)依被申請人一方的……仲裁解決”，可見雙方當(dāng)事人在訂立合同時具有請求仲裁的意思表示；其次，《售貨確認(rèn)書》中的仲裁條款還規(guī)定“凡因執(zhí)行合同所發(fā)生的或者與本合同有關(guān)的一切爭議，均可提交仲裁”，所以可以認(rèn)定本案的仲裁事項(xiàng)是明確和肯定的，且仲裁事項(xiàng)具有可仲裁性；最后，依據(jù)仲裁法的規(guī)定一份合法有效的仲裁協(xié)議或規(guī)則還需選定仲裁委員會。如果假設(shè)可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人選定了仲裁委員會，那么仲裁協(xié)議即為有效，繼而不難進(jìn)一步推斷出中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員上海分會對本案是否具有管轄權(quán)。經(jīng)分析認(rèn)為答案都是肯定的。理由是：對《仲裁法》十六條、十八條的規(guī)定不能狹義的機(jī)械理解，不能認(rèn)為仲裁協(xié)議中沒有明確的寫有仲裁機(jī)構(gòu)的確切名稱，就一概認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。而應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁協(xié)議的具體內(nèi)容、了解當(dāng)事人的真實(shí)意圖結(jié)合《仲裁法》和司法解釋來確定仲裁協(xié)議的效力。具體分析如下：

1、從仲裁條款中的規(guī)定可推知有確定的仲裁委員會，且能夠明確仲裁點(diǎn)及仲裁規(guī)則

《售貨確認(rèn)書》中的仲裁條款約定“如果協(xié)商不能解決，應(yīng)依被申請人一方的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》或《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》仲裁解決”。

（1）仲裁條款具有明確的仲裁機(jī)構(gòu)?！吨袊鴩H經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三款規(guī)定“凡當(dāng)事人約定按照本規(guī)則進(jìn)行仲裁但未約定仲裁機(jī)構(gòu)的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁?！倍m用《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》的只有美國仲裁協(xié)會，因而從條文分析可知本案仲裁條款確定了兩個仲裁機(jī)構(gòu)，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或美國仲裁協(xié)會。

在最高人民法院發(fā)給山東省高院的[1996]176號法函中答復(fù)如下：“本案當(dāng)事人訂立的合同中仲裁條款約定‘合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁?！?/p>

結(jié)合本案和上述司法解釋，可以認(rèn)定《售貨確認(rèn)書》中的仲裁條款有確定的仲裁委員會。

（2）依據(jù)法律規(guī)定可確定仲裁地點(diǎn)。合同中約定“如果協(xié)商不能解決，應(yīng)依被申請人一方的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》或《美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》仲裁解決，那么結(jié)合本案案情，一旦確定了被申請人為中國上海廣鴻進(jìn)出口公司，進(jìn)而確定本案仲裁規(guī)則應(yīng)為《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》，從另一方面分析，美國仲裁協(xié)會及其仲裁規(guī)則就無須考慮了。

再根據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三款規(guī)定“凡當(dāng)事人約定按照本規(guī)則進(jìn)行仲裁但未約定仲裁機(jī)構(gòu)的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁”，再根據(jù)第三十一條規(guī)定：“（一）雙方當(dāng)事人書面約定仲裁地的，從其約定。（二）如果當(dāng)事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。（三）仲裁裁決應(yīng)視為在仲裁地作出?？梢哉J(rèn)定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。

綜上可知，本案合同中的仲裁條款有明確的仲裁機(jī)構(gòu)，即中國國際貿(mào)易仲裁委員會，因而是有效的仲裁條款，且具備仲裁地和仲裁規(guī)則。

2、CIETAC上海分會對此具有管轄權(quán)

既然本案已經(jīng)選定了CIETAC作為仲裁機(jī)構(gòu)，根據(jù)《中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十一條第二款規(guī)定“如果當(dāng)事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地?！钡诙l第八款規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以約定將其爭議提交仲裁委員會在北京進(jìn)行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會華南分會在深圳進(jìn)行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會上海分會在上海進(jìn)行仲裁；如無此約定，則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進(jìn)行仲裁，或者由其華南分會在深圳進(jìn)行仲裁，或者由其上海分會在上海進(jìn)行仲裁；作此選擇時，以首先提出選擇的為準(zhǔn)”，據(jù)此，關(guān)于仲裁地點(diǎn)的確定是選擇性規(guī)定。當(dāng)事人可以自愿選擇仲裁地點(diǎn)，可以是北京總會，或深圳、CIETAC上海分會提出仲裁請求，依法可以認(rèn)定CIETAC上海分會具有管轄權(quán)。

三、評析

商事仲裁申請書范文第4篇

一、有效仲裁協(xié)議應(yīng)具備的基本條件

盡管各國法律對仲裁協(xié)議應(yīng)具備的具體條件規(guī)定各異，但從多數(shù)國家的國際商事仲裁實(shí)踐看，一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議，至少應(yīng)具備以下四個基本條件。

1．訂立協(xié)議的當(dāng)事入雙方必須具有合法的資格和能力

在國際商事交易中，從事商事交易的當(dāng)事人必須具有法律上的行為能力，是保證該商事交易活動有效性的基本前提。一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議也是如此，如果訂立協(xié)議的當(dāng)事人是無法律行為能力的人，那么該協(xié)議就是無效的。鑒于國際仲裁協(xié)議涉及不同國家的當(dāng)事人，這里提出的一個基本是：以何國法律確定該當(dāng)事人有無行為能力?1958年紐約公約對此并未作出明確規(guī)定，公約第5條l款1項(xiàng)只是規(guī)定"當(dāng)事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者"，而并未指明當(dāng)事人的行為能力應(yīng)適用什么樣的法律，實(shí)際上把這個問題留給各國國內(nèi)法解決。根據(jù)國際私法的一般原則，當(dāng)事入的行為能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即該當(dāng)事人國籍所屬國或其住所地國的法律。也就是說，當(dāng)事人如依其屬人法為有行為能力，無論走到那里，都是有行為能力的人。另一方面，當(dāng)事人如依其屬人法為無行為能力者，但根據(jù)行為地法為有行為能力，也應(yīng)視為有行為能力；早在1861年，法國最高法院在李查蒂一案(Lizardi’s case)中就確立了這一原則。在該案中，22歲的墨西哥人李查蒂在法國訂立了-個買賣合同后拒絕履行，理由是他訂立該合同時依其屬人法他還沒有成年(依墨西哥法，23歲為成年)。法國最高法院的判決認(rèn)為，依法國法李查蒂已經(jīng)成年，而且法國賣方在締結(jié)合同時是正直而審慎的，所以需要保護(hù)，合同不能被認(rèn)為無效。[3]其他許多國家的法律，也有類似的規(guī)定。

2．仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人的意思表示

仲裁協(xié)議屬于契約中的一種，而契約本身就是雙方當(dāng)事人共同的意思表示，而不是一方當(dāng)事人的意思。如果在訂立仲裁協(xié)議的過程中，一方采用欺詐的手段，迫使對方訂立將爭提交某個仲裁機(jī)關(guān)仲裁的協(xié)議，該協(xié)議實(shí)質(zhì)上反映的只是一方當(dāng)事人的意思，這樣的協(xié)議有悖于合同法的一般原則，因而是無效的。合同法上的這一原則，同樣適用于仲裁協(xié)議。

3．仲裁協(xié)議的必須合法

這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個實(shí)質(zhì)性要件。所謂仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法，主要表現(xiàn)在：

(1)提交仲裁的事項(xiàng)必須是依據(jù)有關(guān)國家的法律可以提交仲裁的事項(xiàng)，這些法律通常都涉及仲裁地或裁決地，以及裁決執(zhí)行地國的法律。

(2)協(xié)議內(nèi)容不得違反仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，不得與該國的公共秩序相抵觸。如，有些國家的仲裁法規(guī)定，仲裁協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者指定仲裁員的，否則協(xié)議無效。有些國家則無上述規(guī)定。因此，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家看來是有效合法的，在另一些國家就可能視為非法。但不管怎樣，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。

4．仲裁協(xié)議的形式必須合法

一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須具有合法的形式。根據(jù)許多國際公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議都必須采用書面形式。例如，1975年《美洲國家商事仲裁公約》第1條就規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)采用書面形式訂立，并應(yīng)有當(dāng)事各方的簽名，或者用交換信件、電報(bào)或電傳通信的方式。1958年紐約公約第5條、《國際商事仲裁示范法》第7條2款，也有類似的規(guī)定?！秶H貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第2條2款也規(guī)定："仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。"有些國家，如瑞典等國，法律沒有規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面形式。所謂仲裁協(xié)議在形式上的合法性，一般應(yīng)符合仲裁地國家和裁決執(zhí)行地國家的法律對仲裁協(xié)議的形式上的要求。

二、無效仲裁協(xié)議

導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的理由是多方面的，而且不同國家對此也有不同的規(guī)定。但一般而言，導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情況主要有以下幾種：

1．訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人無行為能力

如果仲裁協(xié)議的當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時依其屬人法或行為地法為無行為能力者，即可導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。在國際商事實(shí)踐上，如果人超越其權(quán)限而與第三人訂立合同或協(xié)議，本人對人的無權(quán)行為不承擔(dān)責(zé)任。在此種情況下，應(yīng)由人承擔(dān)個人責(zé)任。也就是說，該人無權(quán)以其未得到本人授權(quán)為由，拒絕履行與第三人訂立的合同或協(xié)議。例如，國際商會仲裁院在1986年作出的第4381號裁決中[4]， 涉及一法國申訴人與伊朗被訴人簽訂的在伊朗實(shí)施一項(xiàng)工程的合作協(xié)議。被訴人以其未得到公司董事長和總經(jīng)理的授權(quán)為由而拒絕履行該合作協(xié)議。法國申訴人將該案提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁庭在斯德哥爾摩審理了申訴人與被訴人的爭議。仲裁庭認(rèn)為："……既然被訴人不能證明申訴人在與被訴人簽訂協(xié)議時，根據(jù)應(yīng)該適用的法律，該被訴人無簽約能力，那么，被訴人提出的由于未得到公司總經(jīng)理和董事長授權(quán)而使該協(xié)議無效的抗辯則有悖于國際合同關(guān)系中的善意原則，并且此項(xiàng)缺乏授權(quán)的抗辯也不能對抗第三人。因此從這個意義上說，該合作協(xié)議的全部價(jià)值必 須予以承認(rèn)"。

2．仲裁協(xié)議的形式不合法

如果仲裁協(xié)議在形式上不符合仲裁地或裁決執(zhí)行地所在國的法律規(guī)定的形式，也會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。例如，1989年1月1日起生效的瑞士聯(lián)邦國際私法典第178條規(guī)定："仲裁協(xié)議必須以書面形式訂立，如電報(bào)、電傳、傳真或任何其他以文字表示的通訊方式。"聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1985年《國際商事仲裁示范法》第7條2款規(guī)定："仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和簽辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲載條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。"1958年紐約公約第2條，1965年華盛頓公約第25條，都規(guī)定了仲裁協(xié)議必須采用書面形式。在無書面仲裁協(xié)議的情況下作出的裁決，很難得到執(zhí)行地法院的承認(rèn)與執(zhí)行。例如，在美國北美足聯(lián)貿(mào)易公司訴國際海商貿(mào)易公司和弗里斯歐洲貿(mào)易公司(弗里斯公司后來被國際海商貿(mào)易公司所取代)一案中[5]， 北美足聯(lián)公司與國際海商公司和弗里斯公司簽訂了允許后者使用北美足聯(lián)商標(biāo)的許可協(xié)議。協(xié)議在履行中發(fā)生了爭議，北美足聯(lián)公司將該爭議提交在紐約的美國仲裁協(xié)會仲裁，要求被訴人賠償申訴人的損失，仲裁庭作出了被訴人應(yīng)賠償申訴人損失的裁決。于是，北美足聯(lián)公司在被告營業(yè)所所在地的荷蘭多德雷赫特(Dordrecht)法院提出了強(qiáng)制執(zhí)行美國仲裁協(xié)會作出的裁決的申請，此時的國際海商公司已宣布破產(chǎn)。法庭庭長拒絕下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行該裁決的命令，理由是在向該院提交的文件中，被訴人與申訴人之間并無書面仲裁協(xié)議，因而不符合1958年紐約公約第2條1和2款規(guī)定的條件。

3．仲裁協(xié)議的內(nèi)容不合法

根據(jù)各國的法律規(guī)定，如果仲裁協(xié)議的內(nèi)容不符合有關(guān)國家的法律規(guī)定，也會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。例如，根據(jù)法國1981年民事訴訟法典的規(guī)定，如果仲裁協(xié)議沒有確定爭議的事項(xiàng)，或者仲裁員的姓名或指定仲裁員的方法，這樣的仲裁協(xié)議就是無效的。印度尼西亞的法律規(guī)定，仲裁協(xié)議必須載明仲裁員的姓名和地址，否則無效[6]。埃及民事訴訟法典也規(guī)定，仲裁協(xié)議中必須指定仲裁員，并且該仲裁員不得由第三方指定[7]。如果仲裁協(xié)議的事項(xiàng)按照有關(guān)國家的法律規(guī)定屬于不能通過仲裁解決的事項(xiàng)，也會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。在國際商事交易活動中，按照各國法律規(guī)定，凡屬當(dāng)事人之間能夠協(xié)商解決的事項(xiàng)，一般都可以通過仲裁解決。然而，對于同樣問題的爭議，按照有些國家的法律可以通過仲裁解決，而在另一些國家，就不能通過仲裁解決，由此產(chǎn)生的后果是：對同一爭議事項(xiàng)訂立的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效的，而在另外一些國家就是無效的。以產(chǎn)權(quán)為例，1983年美國聯(lián)邦法(35U．S．C．294)明確規(guī)定，國際和國內(nèi)合同中有關(guān)專利授權(quán)和專利有效性的問題，可以通過仲裁解決[8]。而在法國，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的爭議事項(xiàng)則不能通過仲裁解決[9]。在日本，有關(guān)人的法律地位、繼承、商標(biāo)和專利、破產(chǎn)及反托拉斯方面的案件，不能通過仲裁解決[10]。

4，導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的其他原因

如果仲裁協(xié)議為模棱兩可的協(xié)議，也會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。例如，我國某涉外合同中的仲裁條款規(guī)定："本合同在履行中產(chǎn)生的爭議，提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或中國法院解決。"就是一個無效的仲裁協(xié)議，因?yàn)楦鶕?jù)我國1991年民事訴訟法的規(guī)定，"涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴"（第257條)。仲裁和法院訴訟都是最終解決爭議的方法，如果當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決，就不能再約定將爭議提交法院解決。況且，將爭議提交法院解決無須當(dāng)事雙方作出約定。假如當(dāng)事人在合同中同時作出上述兩種約定，實(shí)際上等于沒有任何約定。

如果仲裁協(xié)議中對解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)定得不明確，也可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。例如某涉外合同中的仲裁條款是這樣規(guī)定的："由于本合同產(chǎn)生的爭議，提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或香港國際仲裁中心解決。"這仲裁條款的毛病出在沒有明確解決該合同爭議的機(jī)構(gòu)，究竟是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，還是香港國際仲裁中心?這一仲裁條款雖然表了當(dāng)事人通過仲裁解決爭議的共同意志，但并未指明由誰來仲裁，往往也會導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。

如果仲裁協(xié)議中的規(guī)定與當(dāng)事人同意提交審理爭議的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則相抵觸，也可導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效。假如中國某公司與日本某公司訂立的合同中的仲裁條款規(guī)定將該合同項(xiàng)下的爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會依該會規(guī)則仲裁解決，與此同時，該條款又專門附加了仲裁庭的組成方式：中日各方各指定一名本國國民為仲裁員，首席仲裁員由雙方指定的仲裁員共同指定一第三國國民擔(dān)任。這就不符合中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則的規(guī)定。依照應(yīng)適用的仲裁規(guī)則，仲裁員應(yīng)在該會仲裁員名冊中指定，而首席仲裁員應(yīng)由仲裁委員會主席在該會仲裁員名冊中指定(第14條)。倘若一方當(dāng)事人將載有上述條款的合同爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁，當(dāng)事雙方必須依該會仲裁規(guī)則對其合同中的仲裁條款中關(guān)于仲裁庭組成上的規(guī)定進(jìn)行修訂，使之符合該會仲裁規(guī)則的規(guī)定，或者刪去該條款中后一部分內(nèi)容。

三、仲裁協(xié)議的有效性應(yīng)適用的法律

如前所述，鑒于不同國家的法律對仲裁協(xié)議的形式、內(nèi)容、可提交仲裁的事項(xiàng)等都有不同的要求和規(guī)定，因而實(shí)踐中往往出現(xiàn)這樣的情況：兩個不同國家的當(dāng)事人之間訂立的伸裁協(xié)議，在一國法律看來是有效的，但依另一國法律則被視為無效協(xié)議。假定一個瑞典的公司同瑞士一家公司訂立了一項(xiàng)買賣合同，該合同中雖無仲裁條款，但雙方就合同如發(fā)生爭議應(yīng)提交倫敦國際仲裁院裁決達(dá)成口頭協(xié)議。該口頭協(xié)議依瑞典法為有效，依瑞士法則無效，如在倫敦國際仲裁院仲裁，根據(jù)該院仲裁規(guī)則，仲裁申請書應(yīng)附具載有仲裁條款或據(jù)以提起仲裁的合同文件的復(fù)印件(第1條2款)。并且依據(jù)英國仲裁法，仲裁協(xié)議也應(yīng)采用書面形式。在該假設(shè)案件中，適用不同的法律將得出不同的結(jié)論。人們不禁要問，應(yīng)該用哪一個國家的法律確定該仲裁協(xié)議的有效性呢?在國際商事仲裁實(shí)踐上，確定仲裁協(xié)議有效性的法律主要有以下幾種情況：

1．當(dāng)事人選擇適用的法律

無論合同中的仲裁條款，還是爭議發(fā)生后當(dāng)事雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議書，就其本質(zhì)上說，仲裁協(xié)議都是一項(xiàng)獨(dú)立的契約或合同。根據(jù)各國合同法的基本原則，一般都允許國際合同的當(dāng)事人選擇該合同應(yīng)適用的法律。當(dāng)然，此項(xiàng)選擇也要受到一定的限制，如不得違反有關(guān)國家的強(qiáng)制性法律規(guī)定。但不管怎樣，允許當(dāng)事人選擇仲裁協(xié)議應(yīng)適用的法律，應(yīng)該作為一條基本原則適用。

法國最高法院1963年5月7日對Gosset一案的判決表明，作為一條基本原則，仲裁條款適用的法律不一定就是主合同適用的法律[11]。筆者也持這個觀點(diǎn)，因?yàn)橹俨脳l款不同于合同中的其他條款，它是獨(dú)立于主合同的一個單獨(dú)合同，并且許多國家的法律和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也是這樣認(rèn)定的，主合同的無效并不自然導(dǎo)致仲裁條款的無效。因此，我們這里講的適用當(dāng)事人選擇的法律，指的是仲裁協(xié)議當(dāng)事人就該協(xié)議的內(nèi)容、形式等選擇適用的法律。1958年紐約公約第5條1款規(guī)定的由于仲裁協(xié)議無效而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由中的法律標(biāo)準(zhǔn)之一，即為仲裁協(xié)議當(dāng)事雙方共同選擇的該協(xié)議應(yīng)適用的法律。

2．仲裁地所在國的法律

當(dāng)事人如在仲裁協(xié)議中未能就應(yīng)適用的法律作出選擇[12]，仲裁協(xié)議的有效性應(yīng)適用仲裁地所在國的法律。在國際商事仲裁實(shí)踐中，選擇在哪一個國家進(jìn)行仲裁，這一仲裁就要受到該國法律的管轄與監(jiān)督，仲裁協(xié)議的有效性必然應(yīng)服從該國的法律。換言之，如果仲裁協(xié)議依照仲裁地(也是裁決作出地)所在國的法律無效，那么該仲裁協(xié)議就是無效的。1958年紐約公約規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由中，其中的一個理由就是"仲裁協(xié)議依裁決作出地國的法律為無效"(第5條1款l項(xiàng))。一些國家的法院判例，也確立了"仲裁協(xié)議的有效性由仲裁地法決定的原則。"例如，埃及最高法院于1982年4月26日對萊拉訴格爾夫[13]一案的判決所確立的就是這一原則。在該案中，原告萊拉是外國買方的人，被告格爾夫是埃及的水泥供應(yīng)商。由于格爾夫未能按合同規(guī)定交貨，原告萊拉在被告所在地的埃及亞歷山大一審法院起訴，要求解除與被告訂立的買賣合同，并要求被告賠償由于違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據(jù)合同中的仲裁條款(該條款只規(guī)定在倫敦仲裁，沒有關(guān)于指定仲裁員的規(guī)定)，法院對該案無管轄權(quán)。原告則抗辯道，該仲裁條款無效，因?yàn)樗`反了埃及民事訴訟法典第502條3款關(guān)于仲裁協(xié)議中必須包括指定仲裁員的規(guī)定。一審法院根據(jù)原告提出的理由，宣布該合同中的仲裁條款無效。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認(rèn)。但是，埃及最高法院又推翻了上訴法院的判決。最高法院裁定，仲裁協(xié)議的有效性，應(yīng)由仲裁地的法律確定。在本案中，該仲裁條款依照英國法是有效的。1983年6月13日，埃及法院又對另一案件作了相同的判決。[14]比利時商會仲裁院也一直堅(jiān)持仲裁協(xié)議的有效性由仲裁地法決定[15]。

3．裁決執(zhí)行地國的法律

如果仲裁協(xié)議不符合裁決執(zhí)行地的法律，也可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。例如我們在前面談到的美國北美足聯(lián)貿(mào)易公司訴國際海商貿(mào)易公司和弗里斯歐洲體育貿(mào)易公司的案件中，荷蘭的多德雷赫特法院就是以申訴人與被訴人之間沒有提供書面的仲裁協(xié)議而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行美國仲裁協(xié)會作出的仲裁裁決的。此外，根據(jù)1958年紐約公約第5條2款1項(xiàng)的規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中涉及的爭議事項(xiàng)根據(jù)裁決執(zhí)行地的法律不能通過仲裁解決，執(zhí)行地法院也可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)該仲裁協(xié)議作出的裁決。

由此可見，國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，尤其是仲裁地國和裁決執(zhí)行地國的法律，在確定國際商事仲裁協(xié)議的有效性問題上，發(fā)揮著重要的作用。 注：

[1] 截至1991年底，該示范法以被澳大利亞、加拿大、保加利亞、塞浦路斯、香港、尼日利亞等國家和地區(qū) ，以及美國的加利福尼亞、德克薩斯、佛羅里達(dá)、佐治亞、夏威夷、馬里蘭、俄勒岡、北卡羅來納等州 的立法機(jī)關(guān)采納為本國或本地區(qū)的。

[2] 包括我國在內(nèi)的近百個國家都參加或批準(zhǔn)了這一公約。

[3] 參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社，1983年版，第111頁。

[4]《法國國際私法雜志》，1986年，第1102頁。

[5] North American Soccer League Marketing Inc，(U．S) v．Admiral International Marketing and Tranding BV and Frisol Eurosport BV，參見《商事仲裁年鑒》，1985年，第10卷，版，第490頁 [6] 馬羅(Mauro Rubino-Sammartano)：《國際仲裁法》，克魯沃法律與稅務(wù)出版公司，1990年，英文版， 第131頁。

[7] 同上，第l32頁。

[8] 麥克萊頓和羅沙貝爾(J.Stewart McClendon &Rosabel)：《在紐約進(jìn)行的國際商事仲裁)，1986年紐約 ，英文版，第35頁。

[9] 馬羅：《國際仲裁法》，第l04頁。在法國，有關(guān)破產(chǎn)和勞資爭議的案件，也不能通過仲裁方式解決。 [10]同上，第104-105頁。

[11]轉(zhuǎn)引自馬羅，前書，第141頁。

[12]在實(shí)踐中，多數(shù)仲裁協(xié)議并無適用特定法律的專門規(guī)定。

[13]轉(zhuǎn)引自馬羅、前書，第132頁。關(guān)于該案還可參見《地中海與中東地區(qū)仲裁季刊)，1988年，第2期，第1 頁

商事仲裁申請書范文第5篇

一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。

當(dāng)時，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力?！恫剪斎麪柟s》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進(jìn)程中是一個十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題?！?/p>

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項(xiàng)《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因?yàn)樵谶@兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。

二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項(xiàng)判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項(xiàng)也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項(xiàng)新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。

公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項(xiàng)證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時可要求提供各項(xiàng)文件的譯本。

執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。

三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由

（一）公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認(rèn)違背了被請求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因?yàn)榫喖s國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會出現(xiàn)一項(xiàng)外國判決與被請求承認(rèn)國的法律制度或基本價(jià)值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點(diǎn)與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。

公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項(xiàng)所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報(bào)告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報(bào)告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由

公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實(shí)踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時送達(dá)的。被請求執(zhí)行一項(xiàng)缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實(shí)踐對如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。

1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項(xiàng)意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達(dá)給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，被申請人的各項(xiàng)行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達(dá)本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點(diǎn)已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達(dá)的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達(dá)提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環(huán)講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ?，而应视为出庭?/P>

2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時這兩個要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實(shí)上已收到并使被告有充足的時間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時這兩個條件對送達(dá)來說應(yīng)同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫?，租倵ａ窛i恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>

按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實(shí)上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整?！庇纱丝梢姡瑲W洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。

3、充足時間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個事實(shí)問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實(shí)問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時間”方面應(yīng)考慮哪些事實(shí)因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因?yàn)楸桓嬖谒瓦_(dá)時外出不在這一事實(shí)通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時安特衛(wèi)普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內(nèi)，他的確向原告提供了一個新的聯(lián)系信箱號。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實(shí)現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會出庭的目的。

（三）與被請求承認(rèn)國的判決矛盾

公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認(rèn)。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負(fù)責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險(xiǎn)”，又單獨(dú)列出了這一拒絕承認(rèn)的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認(rèn)為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決?！痹摪干婕暗綄σ豁?xiàng)德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費(fèi)。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項(xiàng)相矛盾。執(zhí)行地法院因此認(rèn)為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標(biāo)是更合理的司法管轄和更有效的程序運(yùn)作?！狈ㄔ簭?qiáng)調(diào)指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈?，这一目睍袭贩N匾N聳迪執(zhí)四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構(gòu)芟餃?，因为这样会紗洋臭溨不蠂嗇判君_姆縵?，这遗擙蕵尗约?7條（3）款關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由?！?/p>