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論法治思維與法律思維范文第1篇

【關(guān)鍵詞】事業(yè)單位；養(yǎng)老保險(xiǎn)；改革；完善；基本思路

一、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的基本原則

為了保證國家社會(huì)保障制度的統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)公平，正在醞釀的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革，在制度設(shè)計(jì)上不應(yīng)與企業(yè)部分的制度相互分割，以促進(jìn)全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立和完善。通過對(duì)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的具體調(diào)研，改革應(yīng)該遵循的一些基本原則以及初步的框架思路，已經(jīng)逐漸清晰起來。目前進(jìn)行事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革，應(yīng)該遵循在制度設(shè)計(jì)上相互銜接而不是“另起爐灶”，保證權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，保證新老制度平穩(wěn)過渡等一些基本原則[1]。

1、權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)原則

權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則是社會(huì)保險(xiǎn)學(xué)自商業(yè)保險(xiǎn)而升華為自身遵從的一項(xiàng)原則，按照此原則，任何投保人要想獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，即享受養(yǎng)老保險(xiǎn)金，必須履行規(guī)定的義務(wù)，就是先投保、且投保達(dá)到一定長(zhǎng)度的時(shí)限，這就是養(yǎng)老保險(xiǎn)歷來遵循的權(quán)益與義務(wù)相對(duì)等原則的內(nèi)涵。所以，要享受養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，必須盡投保的義務(wù)。而且，一般說，二者成正相關(guān)，即投保期越長(zhǎng)，投保費(fèi)越多，可享受的權(quán)益越多。如果公民享受的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇與繳費(fèi)數(shù)額沒有聯(lián)系，那么公民就不會(huì)參加繳費(fèi)，即使參保繳費(fèi)，也會(huì)盡量少交保險(xiǎn)費(fèi)，這樣的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度就缺乏應(yīng)有的繳費(fèi)激勵(lì)機(jī)制。提高養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次，不僅涉及養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次提高的問題，而且涉及地區(qū)間利益調(diào)整的問題[2]。

2、公平與效率優(yōu)化結(jié)合原則

事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)作為社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)里面的一個(gè)特殊領(lǐng)域，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的一個(gè)重要制度性工具。然而，單純的公平并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)轲B(yǎng)老保險(xiǎn)制度的運(yùn)行其本身就是要以效率和發(fā)展所帶來的物質(zhì)基礎(chǔ)為依托的。公平如果不能促進(jìn)效率，甚至在某些層面牽制了效率的發(fā)展，成了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，那么這種公平也是難以為人所接受的。公平如果不將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效果考慮在內(nèi)，就會(huì)在一定程度上阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終將不利于解決社會(huì)問題。因此，事業(yè)單位要建立自己的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，就要在制度建立之時(shí)貫徹公平與效率相結(jié)合的原則，在公平與效率兼顧的動(dòng)態(tài)過程中，不斷的改進(jìn)、調(diào)整并作出選擇，擺正兩個(gè)互為條件、相互制約的發(fā)展目標(biāo)，力求在這兩個(gè)目標(biāo)之間達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。

3、兼顧統(tǒng)一性和差別性原則

目前，我國企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇主要由三部分組成：社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶基礎(chǔ)上的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、繳費(fèi)性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金組成。而機(jī)關(guān)養(yǎng)老金卻仍然受工齡、退休前工資、在職人員工資調(diào)動(dòng)等相關(guān)因素的影響。改革后的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度一部分參照于企業(yè)，還有一部分參照于機(jī)關(guān)單位。一些優(yōu)秀企業(yè)管理人員和技術(shù)人員千方百計(jì)地調(diào)入機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從事，或是在即將退休之際跳入事業(yè)單位，享受事業(yè)單位的優(yōu)厚退休金。相反，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位人員大多不會(huì)進(jìn)入比自己退休待遇差的企業(yè)。這種單向流動(dòng)人員流動(dòng)，不利于勞動(dòng)力資源的合理優(yōu)化配置。養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的不統(tǒng)一，尤其制度間具有巨大的待遇差，難以為全國統(tǒng)一的人才大市場(chǎng)提供支持和保障。事業(yè)單位是我國國家政權(quán)和社會(huì)公益事業(yè)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要部門，是整個(gè)社會(huì)的核心。事業(yè)單位的重要性決定了事業(yè)單位匯集了整個(gè)社會(huì)的棟梁和精英，他們是先進(jìn)生產(chǎn)力的代表。這些特點(diǎn)反映在社會(huì)保障領(lǐng)域，就是他們的保障待遇要普遍高于企業(yè)一般職工[3]。在我國目前，事業(yè)單位的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度既要相互銜接又要相互區(qū)別。這就是要在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要統(tǒng)一，在補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要有區(qū)別，即在事業(yè)單位建立職業(yè)年金制度，在企業(yè)建立企業(yè)年金制度。而且在替代率方面，職業(yè)年金的替代率要高于企業(yè)年金的替代率。

4、保障水平與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)原則

社會(huì)保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)。社會(huì)保障水平要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，這是一個(gè)基本原則。事業(yè)單位養(yǎng)老保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)，要求社會(huì)保障基金的籌集，特別是社會(huì)保障的待遇水平要隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平變化而變化，同時(shí)兼顧財(cái)政和個(gè)人的承受能力，并且與企業(yè)離退休人員的待遇水平大致持平、互相銜接。要本著既要保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又要適當(dāng)積累的原則，統(tǒng)籌安排養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。既要有利于社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互促進(jìn)，也要有利于職工在地區(qū)和部門之間的流動(dòng)[4]。

二、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的立法目標(biāo)

1、逐步建立起公平統(tǒng)一的城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系

目前，我國沒有建立一個(gè)覆蓋全社會(huì)勞動(dòng)者的、統(tǒng)一的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系，仍是三套制度同時(shí)存在，制度間的兼容性差，不同對(duì)象享受的保險(xiǎn)待遇差別懸殊，既不利于社會(huì)公平原則的體現(xiàn)，又不利于不同制度間勞動(dòng)者的合理流動(dòng)。我國大部分省份實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老保險(xiǎn)基金省級(jí)統(tǒng)籌，各省按照“以支定收、略有結(jié)余”原則，從自身實(shí)際情況出發(fā)來籌集、管理和支付養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。由于各省的具體情況不同，導(dǎo)致了養(yǎng)老保險(xiǎn)制度在基金征繳、基金管理、基金運(yùn)營以及待遇給付等方面存在很大差異，養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)行全國統(tǒng)籌可以從根本上改變這種狀況[5]。

2、出臺(tái)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)的專門立法

從我國事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀看，還沒有一部統(tǒng)一的立法，盡管我國已經(jīng)推出了《中華人們共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》，并引起了廣泛關(guān)注，但是事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)臨時(shí)性的決定多于法律、法規(guī)，即使是某一方面頒布了行政條例，也多因注重于局部而忽視了全局的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，內(nèi)容上也有些地方不甚周全。因此，在對(duì)事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法建設(shè)之初，我們就應(yīng)作出系統(tǒng)的計(jì)劃，使事業(yè)單位的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建設(shè)盡量從開始就邁入社會(huì)保障法制體系建設(shè)的正軌。目前,我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)立法相對(duì)滯后,并且缺乏應(yīng)有的權(quán)威性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性[6]。

三、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的改革方向

我國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的目標(biāo)是向全國統(tǒng)一、規(guī)范和完善的獨(dú)立于企業(yè)、事業(yè)之外的社會(huì)保障系統(tǒng)發(fā)展。事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革不可能孤立與其他保障制度進(jìn)行，必須立足我國養(yǎng)老保障制度的現(xiàn)狀，統(tǒng)籌設(shè)計(jì)需要從養(yǎng)老保障體系建設(shè)的整體出發(fā)來進(jìn)行。

1、建立適應(yīng)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的人事養(yǎng)老保險(xiǎn)

事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革應(yīng)充分借鑒企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，建立起以養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌為主、以個(gè)人賬戶養(yǎng)老金為輔、以獨(dú)生子女父母補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和職業(yè)年金等為重要補(bǔ)充的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)金發(fā)放辦法。同時(shí)要將公務(wù)員的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革也充分的考慮進(jìn)來，適時(shí)公布改革方案和推進(jìn)時(shí)間表，消除事業(yè)單位工作人員的攀比心理。要逐步實(shí)現(xiàn)公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、企業(yè)職工退休后基本養(yǎng)老統(tǒng)籌發(fā)放上的一致，努力縮小彼此間的差距，差距部分可通過單位及個(gè)人支付部分來體現(xiàn)和解決。建立起權(quán)利和義務(wù)相約束機(jī)制，改革養(yǎng)老金計(jì)發(fā)辦法，將繳費(fèi)和職工個(gè)人利益緊密掛鉤[7]。

2、處理好與企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的銜接

從目前的情況來看，盡管國家和省、市對(duì)事業(yè)單位轉(zhuǎn)企改制工作已經(jīng)出臺(tái)了一些養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系處理方面的政策規(guī)定，但這些政策規(guī)定很不系統(tǒng)，也缺乏可操作性。按現(xiàn)有政策已經(jīng)轉(zhuǎn)制的事業(yè)單位，養(yǎng)老保險(xiǎn)遺留問題很多，影響到了單位職工的切身利益，引發(fā)了一些社會(huì)不穩(wěn)定因素，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。一是事業(yè)單位轉(zhuǎn)制后，離退休人員和在職職工參加當(dāng)?shù)仄髽I(yè)職工社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌，建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶，按規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。職工原來的連續(xù)工齡視同繳費(fèi)年限，不再補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。二是改為企業(yè)前的離退休人員基本養(yǎng)老金仍按原辦法計(jì)發(fā)，原離退休費(fèi)待遇標(biāo)準(zhǔn)不變。改為企業(yè)前參加工作，改為企業(yè)后退休的人員，基本養(yǎng)老金按企業(yè)辦法執(zhí)行。目前事業(yè)單位實(shí)際情況的復(fù)雜性，解決事業(yè)單位與企業(yè)兩類養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的接續(xù)問題，可分為遠(yuǎn)期目標(biāo)和近期目標(biāo)，分步驟穩(wěn)步推進(jìn)，一方面要保證轉(zhuǎn)企改制工作的順利進(jìn)行，另一方面要注意切實(shí)維護(hù)轉(zhuǎn)制單位職工的切身利益，保持社會(huì)穩(wěn)定[8]。

3、逐步融入城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度

建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會(huì)保障體系，使人人享受基本生活保障，享受改革成果，是黨的關(guān)注民生政策的具體體現(xiàn)，是建設(shè)小康社會(huì)的基本目標(biāo)之一，也是城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展及構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)是社會(huì)保險(xiǎn)的最重要項(xiàng)目，是社會(huì)保障中最根本的制度安排[9]。因此，如何將基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度覆蓋到全體城鄉(xiāng)居民,實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌,是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障體系覆蓋城鄉(xiāng)居民目標(biāo)的關(guān)鍵。中國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革基本目標(biāo)的選擇，是一個(gè)復(fù)雜的問題，涉及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的演變進(jìn)程、城鄉(xiāng)現(xiàn)行二元養(yǎng)老保障體制的發(fā)展走向以及國際經(jīng)驗(yàn)的借鑒等因素。甚至在闡述發(fā)展目標(biāo)使用的概念問題上都存很大的張力和爭(zhēng)議。

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論法治思維與法律思維范文第2篇

關(guān)鍵詞：領(lǐng)導(dǎo)干部；法律思維；對(duì)策

中圖分類號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）05-0007-02

國務(wù)院2010年的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》提出領(lǐng)導(dǎo)干部要切實(shí)提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決問題的能力。黨的十報(bào)告又提出，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。在法治時(shí)代，領(lǐng)導(dǎo)干部的決策和行為總會(huì)直接或間接地與法律發(fā)生關(guān)系，領(lǐng)導(dǎo)干部只有具備法治思維和運(yùn)用法治思維的能力，才能依法履職、依法決策，才能推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康有序發(fā)展。而法治思維是建立在法治理念基礎(chǔ)上的，“在一個(gè)人能夠獲得它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐?！盵1]平時(shí)不具備法治理念的領(lǐng)導(dǎo)干部，遇到問題時(shí)不可能運(yùn)用法治思維的方法去解決遇到的問題，由此可見，學(xué)會(huì)運(yùn)用法治思維的方法來處理各種社會(huì)矛盾和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，已經(jīng)成為當(dāng)前各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部迫切研究的課題，加強(qiáng)對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部法律思維的培養(yǎng)也越來越重要。

一、法治思維的內(nèi)涵

“法治思維”是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程。法治思維是以合法性為判斷起點(diǎn)而以公平正義為判斷重點(diǎn)的一種邏輯推理方式。法治思維首先表現(xiàn)為心中有法，也就是說要養(yǎng)成處理問題時(shí)遵循法律至上，堅(jiān)持公平、公開、公正的法治原則的法律意識(shí)。法治思維還表現(xiàn)為一種行為的選擇，也就是當(dāng)我們面臨有多種問題的解決方式時(shí)，是否能夠選擇符合法律規(guī)定的方式來解決問題。具體來說法治思維包含以下四個(gè)方面。

第一，“合法性思維”，它是法治思維的邏輯前提，即任何行政措施的采取、任何重大決策的做出都要合乎法律，包括：目的合法，即公權(quán)力行使者做出某一決策，實(shí)施某一行為，應(yīng)符合法律、法規(guī)的目的和宗旨。權(quán)限合法，即職權(quán)法定、越權(quán)無效規(guī)則。它是指做出某一決策，實(shí)施某一行為，應(yīng)符合法律、法規(guī)為之確定的權(quán)限。內(nèi)容合法，即指做出某一決策，實(shí)施某一行為，應(yīng)符合法律、法規(guī)的具體規(guī)范以及法律的原則、精神。手段合法，即公權(quán)力行使者做出某一決策，實(shí)施某一行為，其運(yùn)用的方式、采取的措施應(yīng)符合法律規(guī)范以及法律的原則、精神。第二，“程序思維”，它是法治思維的邏輯路徑，即要求權(quán)力必須在既定程序及法定權(quán)限內(nèi)運(yùn)行即程序合法。正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。程序是看得見的正義，也是實(shí)體正義的根本保障，因此，程序合法即公權(quán)力行使者做出某一決策，實(shí)施某一行為，其過程、步驟、方式、時(shí)限等應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，是法治的基本理念。所謂“程序合法”，是指公權(quán)力行使者作出某一決策，實(shí)施某一行為，其過程、步驟、方式、時(shí)限等應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定（即法定程序）和正當(dāng)程序的要求。第三“權(quán)利義務(wù)思維”，即以權(quán)利義務(wù)作為設(shè)定人與人關(guān)系及人與公共權(quán)力關(guān)系的準(zhǔn)則。第四“公平正義思維”，即公權(quán)力要以追求、維護(hù)公平與正義為價(jià)值尺度。

二、當(dāng)前領(lǐng)導(dǎo)干部在法治思維方面暴露出的主要問題

1.缺乏法治思維的意識(shí)，存在人治思維

這里具體表現(xiàn)為：有的領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)依法治國錯(cuò)誤地理解為依法治“民”而不是依法治“權(quán)”、依法治“官”；有的領(lǐng)導(dǎo)干部在工作中奉行“擺平就是水平，穩(wěn)定就是搞定”的人治思維，認(rèn)為“有法（律）無（辦）法，無法（律）有（辦）法”，采取非法律手段解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的矛盾和問題，為追求“穩(wěn)定”而犧牲“法治”；還有的領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)為GDP是衡量政績(jī)的主要標(biāo)準(zhǔn)，因此一味地追求GDP的增長(zhǎng)，并且只對(duì)GDP有動(dòng)力，還有一些領(lǐng)導(dǎo)干部為了“政績(jī)”，不惜侵犯群眾權(quán)益而大搞形象工程，有的甚至以犧牲“法治”的方式來換取經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因?yàn)檫@些人治思維的存在，所以直接影響我們有的領(lǐng)導(dǎo)干部在做決策時(shí)不能做到依法決策、科學(xué)決策和民主決策。

2.運(yùn)用法律解決問題的能力不足

雖然有的領(lǐng)導(dǎo)干部已具備一定的法律知識(shí)，但運(yùn)用法律武器解決復(fù)雜的社會(huì)矛盾的能力還很不足，對(duì)一些本來可以遵循法律原則和法律精神做出決策的事情，卻只是機(jī)械地按法律條文辦事；還有的領(lǐng)導(dǎo)干部在實(shí)際工作中有選擇地適用法律，有利于自己的就執(zhí)行，不利于自己的就不執(zhí)行，尤其是在對(duì)突發(fā)事件的處理上，由于法治思維的欠缺，不能正確把握運(yùn)用法治原則和精神，靈活處置，導(dǎo)致惡性的發(fā)生，如2008年貴州甕安事件處置中就暴露了當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)干部駕馭法律解決突發(fā)事件能力的欠缺。

3.決策程序不合法

做決策，不僅要做到?jīng)Q策結(jié)果合法，而且還要做到?jīng)Q策程序合法。沒有程序的正當(dāng)，就不會(huì)有實(shí)體的公正?，F(xiàn)實(shí)工作中還存在著由領(lǐng)導(dǎo)干部幾個(gè)人或主要領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)人“說了算”，或者搞所謂的“三拍式”（拍腦袋、拍胸脯、拍屁股）決策的現(xiàn)象。例如有的地方違法拆建，任意侵犯公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，引發(fā)自焚、自殺等慘劇或者暴力對(duì)抗致人死亡的惡性事件；還有一些地方違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)，大量興建對(duì)自然環(huán)境破壞嚴(yán)重的高污染、高耗能企業(yè)，以致造成嚴(yán)重生態(tài)災(zāi)難事件。導(dǎo)致發(fā)生這些問題的一個(gè)很重要原因，就是我們有的領(lǐng)導(dǎo)干部在決策時(shí)沒有依照法律程序做出決策，導(dǎo)致決策缺乏法律基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)。

三、培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的對(duì)策

領(lǐng)導(dǎo)干部自覺運(yùn)用法治思維決策，是建立在良好法治思維理念基礎(chǔ)之上的。法治思維理念的養(yǎng)成，是一種“習(xí)慣成自然、潤物細(xì)無聲”的陶冶過程，因此要通過各種途徑來培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維理念。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾方面入手。

1.建立健全相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵2]不受制約的權(quán)力，必然導(dǎo)致行使者法律素質(zhì)低下。不受監(jiān)督的權(quán)力必然腐敗，而腐敗則必然是違法行為。為了培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維，必須加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督制約，而監(jiān)督和問責(zé)是促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的重要保障。因此，我們要注重行政監(jiān)督和問責(zé)，建立領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法輿論評(píng)價(jià)機(jī)制，將領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法情況置于社會(huì)公眾監(jiān)督之下，使社會(huì)評(píng)價(jià)和社會(huì)監(jiān)督真正成為領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的“推進(jìn)器”；加強(qiáng)問責(zé)制度的完善與實(shí)施工作，不斷健全質(zhì)詢、問責(zé)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)、引咎辭職、罷免等制度，要按照有權(quán)就有責(zé)、濫權(quán)應(yīng)擔(dān)責(zé)、侵權(quán)要賠償?shù)囊?，?qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部的責(zé)任意識(shí)和擔(dān)當(dāng)意識(shí)。對(duì)那些不依法辦事的領(lǐng)導(dǎo)干部要嚴(yán)肅進(jìn)行批評(píng)教育；對(duì)給國家利益、社會(huì)公共利益和公民權(quán)益帶來重大損失，并造成嚴(yán)重社會(huì)影響的領(lǐng)導(dǎo)干部，要嚴(yán)格追究行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。保證對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的監(jiān)督有力有效。

2.將“法治狀況”引入領(lǐng)導(dǎo)干部績(jī)效考核和選拔任用標(biāo)準(zhǔn)之中

我們?cè)趯?duì)領(lǐng)導(dǎo)干部考核時(shí)要考核領(lǐng)導(dǎo)干部依法履職水平。依法履職水平，是衡量一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力的重要指標(biāo)，也是考量一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部依法執(zhí)政、依法行政、依法決策的重要因素。要把依法執(zhí)政、依法行政、依法決策納入到領(lǐng)導(dǎo)干部的考核內(nèi)容，建立健全考核評(píng)價(jià)機(jī)制。在領(lǐng)導(dǎo)干部的晉升過程中，應(yīng)該充分體現(xiàn)對(duì)他們的法治意識(shí)、運(yùn)用法治方式解決問題的能力考察，推行領(lǐng)導(dǎo)干部法律知識(shí)任職資格制度、任前法律知識(shí)考試制度，把具備必要的法律知識(shí)和相應(yīng)的法律素質(zhì)作為提拔任用領(lǐng)導(dǎo)干部的重要標(biāo)準(zhǔn)和條件，對(duì)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未獲法律知識(shí)任職資格者不予提名。要提拔和使用法治思維意識(shí)強(qiáng)、善于用法治方式解決問題和推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的優(yōu)秀干部擔(dān)任重要崗位的領(lǐng)導(dǎo)，只有將“法治狀況”引入領(lǐng)導(dǎo)干部績(jī)效考核和選拔任用標(biāo)準(zhǔn)之中，才能讓法治思維成為領(lǐng)導(dǎo)干部主動(dòng)自覺的慣性思維方式。領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維增強(qiáng)了，自然促進(jìn)其法律手段的運(yùn)用；法律手段運(yùn)用多了和運(yùn)用有效了，又會(huì)反過來影響和促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維的形成。

3.加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的法治文化建設(shè)

法治文化是法律思維的重要精神支柱。通過法治文化的建設(shè)，強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部主動(dòng)按照法律的邏輯，思考、分析、解決問題，并使這種法律思維演化成一種自覺和習(xí)慣，促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部深入學(xué)法用法，進(jìn)一步激發(fā)法治建設(shè)的活力，從而解決領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法“入耳、入腦、入心”難的問題。加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)法治文化建設(shè)的具體措施如給領(lǐng)導(dǎo)干部配發(fā)學(xué)法教材、學(xué)法筆記本、法制宣傳臺(tái)歷和開通手機(jī)法治新聞報(bào)、辦公樓宇法治動(dòng)漫、電子雜志新型法治文化傳播平臺(tái)，讓廣大領(lǐng)導(dǎo)干部經(jīng)常性地受到法治文化的熏陶，使法治思維實(shí)實(shí)在在內(nèi)化到領(lǐng)導(dǎo)干部的行為準(zhǔn)則和日常工作中去，從而潛移默化地提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力。

4.加強(qiáng)對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育的培訓(xùn)

雖然我們有關(guān)部門采取了一些辦法，組織不同層次領(lǐng)導(dǎo)干部的法制培訓(xùn)，但效果往往不太理想，領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法的熱情和興趣不高。主要的原因很大程度上是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的培訓(xùn)內(nèi)容和形式相對(duì)比較單一，我們往往偏重于對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行法律知識(shí)的傳授，而忽視對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行法律原則和法治精神的培養(yǎng)。因此，我們要不斷研究和創(chuàng)新對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育培訓(xùn)的方式與方法。在法治教育培訓(xùn)的形式上，我們可以采取黨委常委會(huì)、政府常務(wù)會(huì)議會(huì)前學(xué)法、舉辦法制講座、舉辦領(lǐng)導(dǎo)干部依法執(zhí)政和依法行政專題研討班、定期組織領(lǐng)導(dǎo)干部參加專門法律知識(shí)輪訓(xùn)和新法律法規(guī)專題培訓(xùn)、采取案例教學(xué)等形式來組織領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)法律；在法治教育培訓(xùn)的內(nèi)容上，我們既要加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)憲法、通用法律知識(shí)以及與履行職責(zé)相關(guān)的法律知識(shí)的培訓(xùn)力度，又要重視對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部法律原則、法治精神等法治思維能力方面的學(xué)習(xí)培養(yǎng)，使領(lǐng)導(dǎo)干部最終形成一種思維定式：“解決社會(huì)問題，法律思維當(dāng)先”。

參考文獻(xiàn)：

論法治思維與法律思維范文第3篇

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個(gè)角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會(huì)（judicialcommittee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨(dú)立要求“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”。[6]也就是說，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開稱自己是水貨。”[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。”[11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對(duì)國家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)?！霸谖鞣絿?，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相互認(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，依賴社會(huì)自身的力量。國家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

[7]美國憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁

[10]范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期

[12]方流芳著：《中國法學(xué)教育觀察》，載賀衛(wèi)方編《中國法律教育之路》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第3頁

[13]同注[10]，第151頁

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對(duì)司法獨(dú)立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個(gè)角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會(huì)（judicialcommittee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨(dú)立要求“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”。[6]也就是說，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！盵9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對(duì)國家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)?！霸谖鞣絿遥▽W(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相互認(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，依賴社會(huì)自身的力量。國家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

[7]美國憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁

[10]范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期

論法治思維與法律思維范文第4篇

酌古斟今，古代之改革，亦啟示今世。春秋時(shí)期齊國著名宰相管仲，奇策治國，勵(lì)精圖治，富民強(qiáng)國，功垂青史。其改革之道，切中時(shí)弊，敦本務(wù)實(shí)。以過人智慧創(chuàng)新，以非凡膽識(shí)執(zhí)政，以法治保障改革，統(tǒng)籌兼顧，為時(shí)人所譽(yù)，亦值得后人思考。

改革之首要：富民

管仲（公元前719-公元前645年），名夷吾，字仲，亦稱為管子、管夷吾，生于潁上（今安徽省潁上縣）。經(jīng)好友鮑叔牙力薦，擔(dān)任齊國國卿。以卓越謀略，輔佐齊桓公，登霸主之位。他是我國古代著名的軍事家、政治家、改革家、法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家。

縱觀管仲改革之道，他首先提出改革富民之理念，強(qiáng)調(diào)實(shí)行改革之原則，首要的是使民富。為啥如此？管仲認(rèn)為，民富則容易治理與教化，民窮就難以管理與統(tǒng)治。據(jù)《管子》之《牧民》記載：“倉稟實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱?！贝嗽挾炷茉敚饧慈嗣窀辉?，懂得禮儀規(guī)矩，明白地位高低，清楚名譽(yù)好壞，就能夠遵守社會(huì)秩序。

齊國東臨大海，漁鹽之利肥厚，礦產(chǎn)資源富饒。管仲以此確定富民之策，鼓勵(lì)百姓捕魚，以海水煮鹽，用于交易，以幣充實(shí)民資。時(shí)各諸侯國遠(yuǎn)離大海，必靠齊國銷售魚鹽，鹽乃日常必用，他物不買，而缺鹽不可，故以齊國壟斷市場(chǎng)。對(duì)出口貿(mào)易，皆不納稅，多給少取，使民致富。還減輕苦力，發(fā)展生產(chǎn)力，支持開采礦山，獎(jiǎng)鑄造之業(yè)，勵(lì)鐵具之制，提高耕種效率，增加百姓收益。另置鹽鐵管理之構(gòu)，設(shè)鹽鐵宦吏之職，關(guān)卡只稽查而不征稅，市場(chǎng)只設(shè)官而不收錢，以國家之力推動(dòng)鹽鐵業(yè)有序發(fā)展。以此方略，齊國之民日益富裕，國家亦逐漸強(qiáng)盛。

改革之智慧：平衡

細(xì)讀管仲的改革內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，平衡是管仲改革的智慧，亦即什么事，皆講究保持相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)。實(shí)際上，是指矛盾雙方在力量上相抵而保持平衡的狀態(tài)，是哲學(xué)領(lǐng)域講的矛盾暫時(shí)相對(duì)統(tǒng)一。

據(jù)《管子?治國》記載，管仲之改革方略，既強(qiáng)調(diào)富國，又重視富民，不像其他先秦諸子，或把兩者對(duì)立，或只強(qiáng)調(diào)某方面。如儒家只重富民，墨家只講富國，法家則以富國排斥富民。管仲之經(jīng)濟(jì)改革，既重農(nóng)亦重商。據(jù)《管子?小匡》記載：“士農(nóng)工商四民者，國之石也。”把士農(nóng)工商四者同時(shí)看成是國家之柱石，摒棄重本輕末，亦反對(duì)重農(nóng)抑商，如此多元發(fā)展，相互補(bǔ)充，彼此促進(jìn)，以求平衡。管仲之分配改革，量功授祿，按績(jī)而食，據(jù)《管子?牧民》記載：“積多者其食多，其積寡者其食寡，無積者不食?！惫苤僦M(fèi)改革，侈儉并重，適度消費(fèi)。把奢侈消費(fèi)與勤儉節(jié)約結(jié)合起來，達(dá)到有機(jī)統(tǒng)一。反對(duì)只注重奢侈，危害社會(huì)，導(dǎo)致浪費(fèi)；亦否定只強(qiáng)調(diào)節(jié)儉，消費(fèi)放慢，卻有損經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

由此可見，以管仲為代表的齊國改革者，講究平衡，均權(quán)利益。這一智慧，使改革之策具有開放性，順從時(shí)展，回應(yīng)人民呼聲，既繁榮經(jīng)濟(jì)，民裕國旺，又保國之穩(wěn)，護(hù)民之安。正因?yàn)槿绱?，齊國贏得改革成效之巨。經(jīng)濟(jì)居首諸侯，政治稱霸列國，文化引領(lǐng)四方。

歷史實(shí)踐證明，均衡兼顧各方利益，乃不易之論，是管仲改革成功之思維模式、寶貴經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)原則。對(duì)當(dāng)前來說，管仲之改革智慧，年代久遠(yuǎn)，猶如斷壁殘璋，應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)會(huì)及倍加珍惜。高度發(fā)達(dá)之經(jīng)濟(jì)，日新月異之技術(shù)，高度解放之思想，仍需此古老而樸素的智慧。這就要求我們，改革任何領(lǐng)域，要從多角度著眼，從多方位考慮，以辯證之思維指導(dǎo)實(shí)踐，以全局之觀點(diǎn)思考決策，統(tǒng)籌兼顧，和諧進(jìn)步，科學(xué)發(fā)展。而當(dāng)今矛盾盤根錯(cuò)節(jié)，相互制約利益，找到改革平衡點(diǎn)，實(shí)屬不易，亦是考量執(zhí)政者改革之智慧。

改革之膽識(shí)：創(chuàng)新

管仲作為改革先行者，之所以取得顯著成效，追本溯源，與其創(chuàng)新精神，緊密相連。此創(chuàng)新之方式，具有鮮明時(shí)代特征，獨(dú)具一格，自成一體，體現(xiàn)齊國文化所固有的兼容性。以全方位改革之效，彰顯膽識(shí)和勇氣。

在管仲看來，改革需要?jiǎng)?chuàng)新精神，反對(duì)因循守舊。管仲執(zhí)政四十余年，豪奢放逸，才氣過人，乘風(fēng)破浪。處于國相之位，深通政治之道。在紛繁復(fù)雜之局面，貴輕重，慎權(quán)衡，宰相肚里能撐船，有著寬闊之胸襟，用人不徇私情。上有王而下有臣，卻機(jī)智靈活，游刃有余。善因禍而為福，巧因貶而為功，把不利因素轉(zhuǎn)化為有利條件。

齊桓公授權(quán)，讓管仲大膽改革，創(chuàng)新改革國家機(jī)構(gòu)體制，處實(shí)效功。據(jù)《管子?小匡》記載：他合并行政區(qū)劃，設(shè)立軌邑司率鄉(xiāng)屬帥等級(jí)；調(diào)整國家機(jī)構(gòu)，把國政分為三部門，置三官之制。主張?jiān)⒈谵r(nóng)，平時(shí)生產(chǎn)，戰(zhàn)時(shí)打仗，以狩獵方式訓(xùn)練軍隊(duì)。

創(chuàng)新改革土地稅收政策，提出“相地而衰征”，意思是說，按照土地肥瘠的不同，征收不等額的租稅，廢除按人頭征稅。如此，征收與土地產(chǎn)量掛鉤，多勞多得，少勞少得，賦稅趨于合理，提高耕種積極性。提倡開墾土地，不準(zhǔn)掠奪家畜，積財(cái)通貨，充實(shí)國力。

改革之措，創(chuàng)新之舉，管仲之前，亦無先例。古代如此，今天亦如此。沒有創(chuàng)新，亦未有改變，更談不上改革。當(dāng)前我國改革步深水，革新涉險(xiǎn)灘，尤其需要?jiǎng)?chuàng)新革故，創(chuàng)新亦要開拓圖強(qiáng)，開拓就必須解放思想，吸收借鑒先進(jìn)理念。管仲改革之道，無疑是范本。管仲式創(chuàng)新之精神，改革者需要，全社會(huì)每個(gè)人更需要，不是隔河觀燈，而應(yīng)當(dāng)投身且融合改革之洪流。

改革之突破：法治

在我國改革歷史上，管仲率先倡導(dǎo)以法治國，并強(qiáng)力推行，這是古代改革史的重大突破。封建時(shí)代，講究人治，注重禮治，而推行法治，要沖破封建之桎梏，可見其難上加難。盡管當(dāng)時(shí)法治思想處于萌發(fā)時(shí)期，而管仲以其勇氣和謀略，始終開創(chuàng)法治之先河。

后世對(duì)管仲法治給予高度評(píng)價(jià)。如梁?jiǎn)⒊凇豆茏釉u(píng)傳》中說：“而通五洲萬國數(shù)千年間，其最初發(fā)明此法治主義以成一家言者誰乎？則我國之管子也。”從此評(píng)價(jià)中可以看出，管仲是我國古代之法治先行者。其法治精神博大精深，以多角度、全方位、全視角，篤而論之。管仲認(rèn)識(shí)法治上升到治國之本，據(jù)《管子?論法》記載：“故法者天下之至道也，圣君之實(shí)用也。不法法則事無常，法不法則令不行。法者民之父母也。”強(qiáng)調(diào)法是致高之至道，是治國之根本，亦是保障改革順利施行之保障。

據(jù)《管子?七法》記載：“尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法?！惫苤僖粤科?，比喻法之道，判定是非善惡，法律公平客觀，把穩(wěn)著實(shí)，不會(huì)虛假。管仲又進(jìn)一步闡述法律法令之功能和作用，據(jù)《管子?七臣七主》曰：“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)?；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民?guī)矩、繩墨也。”這就是說，法是勸誡行善、震懾犯罪；律是確定物體之權(quán)屬；令是命令政者管理事務(wù)，以此強(qiáng)調(diào)法治。

論法治思維與法律思維范文第5篇

關(guān)鍵詞：政府購買公共服務(wù);績(jī)效評(píng)價(jià);法治方式;法治政府;法治社會(huì);法治國家

中圖分類號(hào)：DF41文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-862X（2015）06-0155-004

國務(wù)院《關(guān)于政府向社會(huì)力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）強(qiáng)調(diào)要“加強(qiáng)政府向社會(huì)力量購買服務(wù)的績(jī)效管理，嚴(yán)格績(jī)效評(píng)價(jià)機(jī)制”，但是對(duì)于績(jī)效評(píng)價(jià)的內(nèi)涵、原則、程序等都未作明確、詳細(xì)的規(guī)定，這無疑給我國的政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)工作造成了困惑。十八屆四中全會(huì)提出“堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”，從法治的視角研究政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)，是績(jī)效評(píng)價(jià)制度建設(shè)的必由之路。

一、界定相關(guān)概念

運(yùn)用法治方式完善政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)必須首先明確幾個(gè)基本概念：何為法治方式、績(jī)效評(píng)價(jià)評(píng)價(jià)誰、由誰負(fù)責(zé)作出績(jī)效評(píng)價(jià)、績(jī)效評(píng)價(jià)的內(nèi)容是什么？這些基本概念有必要通過法律解釋的方法進(jìn)一步明確。廣義的法律解釋可以理解為法律人在規(guī)范語句的諸多說明的可能性中，選擇一種比較正當(dāng)?shù)囊饬x。[1]65作為法律人，我們認(rèn)為的正當(dāng)選擇不一定是準(zhǔn)確、完善的，但可以采用法律解釋的方法，從相關(guān)規(guī)定的字面、系統(tǒng)、目的、意義等方面，嘗試性地對(duì)政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)進(jìn)行學(xué)理探討。

1.法治方式

法治方式是一種解決問題的途徑，是指采用法律方法，運(yùn)用法治原則和精神去解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)中的問題。運(yùn)用法治方式，最重要的是理解“法治”。形式法治論者關(guān)注形式合法性，認(rèn)為法治的要素包括法律必須是可預(yù)期、普遍、明確、公開和相對(duì)穩(wěn)定的;實(shí)質(zhì)法治論者吸收了形式法治要求，在民主與合法性的框架里補(bǔ)充了個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)、正義、社會(huì)福利等內(nèi)容。從形式法治倡導(dǎo)的依法而治、形式合法性、民主與合法性相結(jié)合，到實(shí)質(zhì)法治主張的個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)權(quán)、正義以及社會(huì)福利，人們對(duì)法治的構(gòu)想從關(guān)注抽象的人發(fā)展為關(guān)心具體的人，越來越注重對(duì)共同文明價(jià)值的追求。

法治沒有唯一的概念，但是，人們對(duì)于法治的理解存在一定的共識(shí)，最根本的共識(shí)就是如何防止公權(quán)力擁有者的“專斷”行動(dòng)。首先，運(yùn)用法治方式必須遵守實(shí)體法，如何使用也必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定;其次，遵循法律目的和原則，讓自由裁量權(quán)在法律限制的范圍內(nèi)能夠得到抑制;再有，運(yùn)用法治方式不能脫離對(duì)社會(huì)實(shí)踐的正確理解，一個(gè)法律制度之實(shí)效的首要保障是它能為社會(huì)所應(yīng)用和接受;最后，法治思維是法治方式的內(nèi)生型動(dòng)力，法治不可或缺的要素就是政府官員和一般民眾接受法治的價(jià)值和正當(dāng)性，并逐漸視其為理所當(dāng)然。[2]176

2.接受評(píng)價(jià)的主體

《指導(dǎo)意見》規(guī)定政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)的對(duì)象是“購買服務(wù)項(xiàng)目”。那誰應(yīng)當(dāng)對(duì)“購買服務(wù)項(xiàng)目”負(fù)責(zé)呢？《指導(dǎo)意見》沒有明確規(guī)定，地方政府出臺(tái)的績(jī)效評(píng)價(jià)實(shí)施辦法規(guī)定不統(tǒng)一，但多數(shù)都直接將購買服務(wù)項(xiàng)目責(zé)任人與服務(wù)承接主體劃上等號(hào)。政府購買公共服務(wù)把公共服務(wù)的提供與生產(chǎn)相分離，不代表政府責(zé)任的轉(zhuǎn)移，如果政府沒有提供服務(wù)的責(zé)任，購買項(xiàng)目就不會(huì)存在。所以，“購買服務(wù)項(xiàng)目”的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)包括購買和承接兩個(gè)主體。《指導(dǎo)意見》規(guī)定績(jī)效評(píng)價(jià)作為：“以后年度編制政府向社會(huì)力量購買服務(wù)預(yù)算和選擇政府購買服務(wù)承接主體的重要參考依據(jù)?！边@非常清楚地反映出績(jī)效評(píng)價(jià)結(jié)果影響的兩部分內(nèi)容：政府的購買預(yù)算和承接主體的入圍資格。這兩部分內(nèi)容的直接責(zé)任人正是購買主體和承接主體。

3.進(jìn)行評(píng)價(jià)的主體

《指導(dǎo)意見》規(guī)定的績(jī)效評(píng)價(jià)主體是：購買主體、服務(wù)對(duì)象及第三方。進(jìn)一步分析，必須梳理幾個(gè)問題。首先，大多數(shù)地方政府制定的績(jī)效評(píng)價(jià)辦法都將評(píng)價(jià)的權(quán)力全面掌握在自己手中。購買主體主持或參與對(duì)承接主體的評(píng)價(jià)無可厚非，主持對(duì)自己的評(píng)價(jià)就不應(yīng)當(dāng)了。其次，承擔(dān)績(jī)效評(píng)價(jià)工作的“第三方”，是能夠接觸到服務(wù)項(xiàng)目，具備一定專業(yè)知識(shí)，擁有績(jī)效評(píng)價(jià)能力的主體。財(cái)政、民政、工商管理、審計(jì)、行業(yè)主管部門符合條件，獨(dú)立的第三方社會(huì)專業(yè)機(jī)構(gòu)也具備資格。再有，績(jī)效評(píng)價(jià)主體的組成沒有統(tǒng)一模式，需要具體問題具體分析，比如《安徽省政府向社會(huì)力量購買服務(wù)項(xiàng)目合同參考文本》中規(guī)定由合同見證方會(huì)同相關(guān)部門和社會(huì)中介機(jī)構(gòu)等第三方對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)估，《蚌埠市政府購買公共服務(wù)項(xiàng)目績(jī)效評(píng)估實(shí)施辦法（試行）》規(guī)定的評(píng)估主體是購買主體或社會(huì)工作主管部門。

4.評(píng)價(jià)內(nèi)容

《指導(dǎo)意見》沒有明確績(jī)效評(píng)價(jià)的內(nèi)容，一些地方政府作出了較為具體的規(guī)定，比如上海市《社區(qū)公益服務(wù)項(xiàng)目績(jī)效評(píng)估導(dǎo)則》中將“完成情況、服務(wù)滿意率、財(cái)務(wù)狀況、組織能力、人力資源和綜合效能”列為評(píng)估內(nèi)容，并由上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局將其量化為具體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，形成了DB31/T583-2012社會(huì)公益服務(wù)項(xiàng)目質(zhì)量評(píng)價(jià)體系。綜合績(jī)效評(píng)價(jià)的直接目的和根本目的，能夠發(fā)現(xiàn)績(jī)效評(píng)價(jià)不僅需要考慮質(zhì)量和效率，還應(yīng)體現(xiàn)公正與效益。完善的績(jī)效評(píng)價(jià)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)涵蓋三個(gè)方面：（行政）管理績(jī)效、經(jīng)濟(jì)績(jī)效、社會(huì)績(jī)效。政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)具體內(nèi)容的核心應(yīng)是“服務(wù)對(duì)象滿意度”，表現(xiàn)是資金使用效益和項(xiàng)目執(zhí)行進(jìn)度，最為考驗(yàn)的是購買主體和承接主體的組織管理能力。

二、實(shí)現(xiàn)“應(yīng)然”的根本途徑――

績(jī)效評(píng)價(jià)的可預(yù)期性

法治社會(huì)，“法”是社會(huì)評(píng)價(jià)的終極標(biāo)準(zhǔn)。如果（法治的）形式合法性真正關(guān)注對(duì)公民的可預(yù)測(cè)性，那么，還必須注意辨別法律體系是否實(shí)際地賦予了這種可預(yù)測(cè)性。[2]156可預(yù)期的程序與結(jié)果是績(jī)效評(píng)價(jià)法治化的基本前提。

1.明確的預(yù)期

通過制定法來制定規(guī)則，是產(chǎn)生符合需要的法律體系的最佳方法?？?jī)效評(píng)價(jià)立法在我國尚處于總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，地方先行先試的狀態(tài)，各地立法主體對(duì)于工作經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)存在一定差異，全國性的專門立法處于空白，加之中央層面缺少相關(guān)制度的頂層設(shè)計(jì)，形成了績(jī)效評(píng)價(jià)制定法概念模糊、規(guī)則多樣、效力等級(jí)低、實(shí)踐指導(dǎo)能力不強(qiáng)的局面。改變這種預(yù)期模糊的僵局，必須首先加快統(tǒng)一立法的步伐，借鑒地方政府試驗(yàn)立法的有益嘗試，將經(jīng)驗(yàn)與制度追求相結(jié)合，完成全國性的績(jī)效評(píng)價(jià)立法。其次，重視績(jī)效評(píng)價(jià)程序的正當(dāng)性，相關(guān)程序體現(xiàn)出理性、時(shí)效性、公開、公平，以及對(duì)相關(guān)主體的尊重。再有，績(jī)效評(píng)價(jià)規(guī)范應(yīng)當(dāng)透明易懂，在關(guān)鍵的地方足夠簡(jiǎn)單、清晰，讓公眾輕松、及時(shí)、全面地了解相關(guān)工作。

2.合理的預(yù)期

建立制度的目的是為了在整個(gè)社會(huì)達(dá)成一種知情下的共識(shí)。合理的預(yù)期就是一定程度的不確定性與相當(dāng)程度的可預(yù)測(cè)性相并存的平衡狀態(tài)。公共服務(wù)項(xiàng)目涉及范圍廣、服務(wù)對(duì)象多樣、服務(wù)質(zhì)量難以量化，做好政府購買公共服務(wù)工作需要政府、市場(chǎng)、社會(huì)三方主體的共同努力。一個(gè)好的績(jī)效評(píng)價(jià)制度就是要給政府、市場(chǎng)、社會(huì)主體創(chuàng)造可期許的環(huán)境，穩(wěn)固大家的發(fā)展信心。一是存在適度的自由裁量權(quán)，即裁量權(quán)合乎法律的目的和宗旨，遵循客觀、適度的準(zhǔn)則，公平、公開、公正，給行為相對(duì)人在制度上保有救濟(jì)。二是保持績(jī)效評(píng)價(jià)指標(biāo)的開放性，全面考慮服務(wù)對(duì)象、范圍等因素，通過正當(dāng)程序的約束，保持內(nèi)容上的靈活與彈性。三是留下合理的創(chuàng)新動(dòng)力，鼓勵(lì)市場(chǎng)主體和社會(huì)主體承接公共服務(wù)，給市場(chǎng)主體留下合理的利潤空間，給社會(huì)主體留下穩(wěn)定的發(fā)展空間。

3.積極的預(yù)期

非政府主體在社會(huì)工作中扮演著越來越重要的角色，其不再被動(dòng)地完成任務(wù)，而是主動(dòng)地制定目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)價(jià)值。完善績(jī)效評(píng)價(jià)制度必須調(diào)動(dòng)起非政府主體的積極性。首先，績(jī)效評(píng)價(jià)是一個(gè)對(duì)任何人都相同的平臺(tái)，購買主體應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記“除了自己，尚有他人”，嚴(yán)格按照法定規(guī)則使用購買資金，提高資金使用效益。其次，績(jī)效評(píng)價(jià)的相關(guān)信息必須通過多種途徑公開，任何部門、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人都有權(quán)隨時(shí)了解和掌握，有關(guān)資料、文件置于特定地點(diǎn)，應(yīng)有專門的人員負(fù)責(zé)對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行答疑。再有，政府擁有國家權(quán)力，在購買服務(wù)中有合同授予權(quán)，無可爭(zhēng)議地掌握著主動(dòng)權(quán)，承接主體相對(duì)處于弱勢(shì)，因此，績(jī)效評(píng)價(jià)制度不能缺少規(guī)范的監(jiān)督機(jī)制，以確保政府機(jī)構(gòu)嚴(yán)格依照法定條件和程序作出決定。

三、把握“實(shí)然”的現(xiàn)實(shí)選擇――

績(jī)效評(píng)價(jià)的責(zé)任體系

運(yùn)用法治方式完善政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)，必須厘清績(jī)效評(píng)價(jià)各主體的權(quán)利（權(quán)力）與義務(wù)（責(zé)任），并將義務(wù)、責(zé)任充分落實(shí)，才能在保障權(quán)利的基礎(chǔ)上，通過權(quán)利（權(quán)力）與義務(wù)（責(zé)任）關(guān)系調(diào)整主體行為，規(guī)范績(jī)效評(píng)價(jià)活動(dòng)。

1.績(jī)效評(píng)價(jià)權(quán)力即責(zé)任

政府購買公共服務(wù)評(píng)價(jià)主體包括購買主體、服務(wù)對(duì)象、財(cái)政等政府部門、獨(dú)立的社會(huì)專業(yè)機(jī)構(gòu)。這其中除了服務(wù)對(duì)象，其他主體都是因?yàn)橹苯訐碛泄珯?quán)力或間接接受公權(quán)力的委托，而具備了進(jìn)行績(jī)效評(píng)價(jià)的資格，他們進(jìn)行績(jī)效評(píng)價(jià)是對(duì)公權(quán)力的運(yùn)用，以社會(huì)公益為目的，必須對(duì)需要公權(quán)力予以保障的公民權(quán)利負(fù)責(zé)。但是我們?cè)谟嘘P(guān)績(jī)效評(píng)價(jià)的細(xì)則里能夠發(fā)現(xiàn)服務(wù)承接主體的責(zé)任條款，卻很難找到政府評(píng)價(jià)主體的明確責(zé)任。比如《銅陵市政府購買社會(huì)組織服務(wù)績(jī)效評(píng)估實(shí)施辦法（試行）》規(guī)定“評(píng)估結(jié)果為‘不合格’的服務(wù)項(xiàng)目的承接主體”兩年內(nèi)不得承接政府購買服務(wù)項(xiàng)目。而對(duì)評(píng)價(jià)主體的約束僅為“申訴”和“復(fù)核”。沒有責(zé)任沒有約束，評(píng)價(jià)主體在績(jī)效評(píng)價(jià)中擁有很大的權(quán)力空間，極易產(chǎn)生“權(quán)力尋租”的機(jī)會(huì)。完善績(jī)效評(píng)價(jià)必須實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督，把監(jiān)督衍生到責(zé)任，把責(zé)任落實(shí)到獎(jiǎng)懲，真正實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)主體與被評(píng)價(jià)主體權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)（責(zé)任）的對(duì)等。

2.合同中貫徹公法目標(biāo)

在我國政府購買公共服務(wù)的方式中，合同制是最為典型的方式。在以合同方式進(jìn)行購買的情形中，購買主體與承接主體通過合同形式確定績(jī)效評(píng)價(jià)內(nèi)容，關(guān)系明確，針對(duì)性強(qiáng)，便于實(shí)現(xiàn)績(jī)效管理?！胺ㄖ渭仁且粋€(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底是一個(gè)公法問題?！盵3]600提供公共服務(wù)是公權(quán)力組織的權(quán)力，更是公權(quán)力組織的責(zé)任。政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)的目的，是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護(hù)公共利益。無論是在公共服務(wù)的外包過程中，還是在公共服務(wù)外包后，政府對(duì)職能的履行，都不能因?yàn)橥ㄟ^私法的方式而在公共行政管理的價(jià)值目標(biāo)上發(fā)生改變或是轉(zhuǎn)移。政府購買公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)涉及行政管理、維護(hù)公民社會(huì)權(quán)等公法責(zé)任，政府部門始終負(fù)有在合同履行過程中正確行使權(quán)力、保障公民權(quán)利的義務(wù)。若要順利地實(shí)現(xiàn)公共利益，必須將這些公法責(zé)任在購買公共服務(wù)的契約中明確體現(xiàn)。

3.主體間的監(jiān)督與激勵(lì)

合理分配績(jī)效評(píng)價(jià)各主體的權(quán)利義務(wù)，需要在制度上牢牢把握政府購買公共服務(wù)的價(jià)值目標(biāo)，采取多元化的舉措，適度地維護(hù)這場(chǎng)監(jiān)督與制約的博弈。首先，公共服務(wù)購買主體與承接主體之間合作內(nèi)容的確定和實(shí)現(xiàn)，主要不是通過命令和強(qiáng)制，而是依靠說服和談判。購買主體必須創(chuàng)造激勵(lì)機(jī)制，幫助自己通過自己不能完全控制的行動(dòng)者，實(shí)現(xiàn)想要的合作結(jié)果。這主要是采取支持非政府主體參與績(jī)效評(píng)價(jià)的方式來實(shí)現(xiàn)激勵(lì)。其次，評(píng)價(jià)主體與被評(píng)價(jià)主體能夠?qū)崿F(xiàn)相互制約。只有被評(píng)價(jià)主體對(duì)于評(píng)價(jià)主體有制約監(jiān)督的能力和權(quán)利，才能夠有效防止公務(wù)人員權(quán)力尋租、管制失范。再有，為了保證績(jī)效評(píng)價(jià)的靈活高效，評(píng)價(jià)主體的自由裁量權(quán)是必不可少的，但是由于人的不確定因素，必須對(duì)評(píng)價(jià)主體的自由裁量權(quán)進(jìn)行約束，及時(shí)防范“惡”的可能。要做到這一點(diǎn)，除了需要績(jī)效評(píng)價(jià)相關(guān)主體間實(shí)現(xiàn)相互監(jiān)督、相互制約，還需要充分利用社會(huì)監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督的力量。

四、注重調(diào)節(jié)運(yùn)行中的變量――績(jī)效評(píng)價(jià)的實(shí)效

法的實(shí)效是指具有法的效力的制定法的實(shí)際實(shí)施結(jié)果。奧地利法學(xué)家凱爾森指出：“一條在某種程度上沒有實(shí)效的規(guī)范，不能被認(rèn)為是一條有效的規(guī)范?！毖芯靠?jī)效評(píng)價(jià)的實(shí)效，是為了追求績(jī)效評(píng)價(jià)在實(shí)施過程中產(chǎn)生積極的實(shí)效，以便及時(shí)作出調(diào)整，完善績(jī)效評(píng)價(jià)制度。

1.利益的平衡

所有的秩序，包括“法秩序”，都受到具體的“正常概念”拘束，這些一般性的規(guī)范系從其本身之秩序、并為其本身之秩序而產(chǎn)生。[4]62法的產(chǎn)生、實(shí)施和效果，受制于其存在的特定情勢(shì)，只有與具體秩序相適應(yīng)、融合，才有可能產(chǎn)生積極的實(shí)效。制度的追求是秩序，而秩序的內(nèi)在是平衡。有序推進(jìn)績(jī)效評(píng)價(jià)工作，需要把握好多方主體的利益平衡。首先，各級(jí)政府、各個(gè)部門事權(quán)有別，分工不同，應(yīng)當(dāng)抓大放小，避免顧此失彼。地方政府承擔(dān)更多實(shí)踐任務(wù)，而中央政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起制度建設(shè)的主要責(zé)任。其次，國家應(yīng)通過創(chuàng)建寬松有利的法律政策環(huán)境，帶動(dòng)社會(huì)組織快速成長(zhǎng)，同時(shí)要摒棄走捷徑的工作方法，堅(jiān)決遏制社會(huì)組織不規(guī)范的運(yùn)營模式。再有，績(jī)效評(píng)價(jià)的程序和標(biāo)準(zhǔn)必須適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀，留有一定發(fā)展、裁量的空間，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。

2.社會(huì)公眾的參與

一個(gè)法律制度取得積極的實(shí)效是因?yàn)槠淠軌驗(yàn)樯鐣?huì)所接受，為社會(huì)所接受是因?yàn)樗?wù)于社會(huì)公眾，得到社會(huì)公眾的信任與尊重。政府購買公共服務(wù)的目的是讓社會(huì)公眾享受到更好的公共服務(wù)，社會(huì)公眾是政府購買公共服務(wù)制度最終需要負(fù)責(zé)的對(duì)象，關(guān)于政府購買公共服務(wù)的實(shí)際效果，社會(huì)公眾最有發(fā)言權(quán)，政府購買公共服務(wù)只有得到社會(huì)公眾的認(rèn)可、支持和信任，才是實(shí)現(xiàn)了有效。因此，“以公共利益為目的的公共服務(wù)不但要關(guān)注公眾需求，還應(yīng)該允許公民通過參與公共服務(wù)來表述其公民權(quán)?！盵5]讓公眾參與績(jī)效評(píng)價(jià)的過程并對(duì)績(jī)效評(píng)價(jià)的結(jié)果產(chǎn)生積極的影響，能夠促進(jìn)公眾對(duì)公共服務(wù)的接受，提高政府公信力。公眾在這一參與過程中，也能夠通過對(duì)話與思考加深對(duì)政府工作的認(rèn)識(shí)，鍛煉自己參與公共事務(wù)的能力，提高參與公共事務(wù)的意識(shí)。并且，不管公眾對(duì)于績(jī)效評(píng)價(jià)的內(nèi)容和結(jié)果是否認(rèn)可，他們都希望在整個(gè)績(jī)效評(píng)價(jià)過程中得到應(yīng)有的重視，這就是法治“尊嚴(yán)權(quán)”的體現(xiàn)。

3.公務(wù)人員的共識(shí)

法治是“法律而不是人的統(tǒng)治”，但是法律無法自行適用，法律的運(yùn)作不可能與人類的參與隔離開來?？?jī)效評(píng)價(jià)工作與公權(quán)力的運(yùn)用密不可分，公務(wù)人員必須從理念、體制、方法等多個(gè)角度對(duì)績(jī)效評(píng)價(jià)加深共識(shí)：一是樹立民主理念，績(jī)效評(píng)價(jià)工作要求政府尊重公眾需求，在履行職能的過程中行使有限的權(quán)力，扮演好指導(dǎo)和服務(wù)的角色;二是創(chuàng)新管理體制，績(jī)效評(píng)價(jià)需要多方主體的配合，要注重各主體間的協(xié)調(diào)與溝通，工作方式應(yīng)以采取行政手段為主轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)、法律和行政等手段相結(jié)合;三是改善工作方法，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)方法，科學(xué)合理地設(shè)計(jì)評(píng)價(jià)指標(biāo)，平衡成本與效益。這些關(guān)鍵點(diǎn)，擁有一個(gè)共同的基石，那就是“法治”。公務(wù)人員的管理思維、工作思維、生活思維都應(yīng)當(dāng)嵌入法治的軌道?？?jī)效評(píng)價(jià)工作無論是理念升級(jí)，體制創(chuàng)新，還是方法變革，都需要在法律規(guī)定的框架內(nèi)，依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向前推進(jìn)。

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