一、判例案例編纂與司法規(guī)則的發(fā)展

從時(shí)間維度說(shuō)，就中國(guó)當(dāng)代司法制度的發(fā)展歷程來(lái)看，通過(guò)編纂判例的方式形成或確認(rèn)用于裁判的規(guī)則并指導(dǎo)司法實(shí)踐也多少具有一定的傳統(tǒng)。作為中國(guó)當(dāng)代司法實(shí)踐發(fā)端之一的陜甘寧邊區(qū)的司法就曾以編纂判例的方式來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。根據(jù)有關(guān)研究的介紹，在邊區(qū)法律文獻(xiàn)及實(shí)踐中，“判例”主要指處置妥當(dāng)?shù)牡湫桶咐菚r(shí)的判例編制主要由具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)邊區(qū)高等法院和具有權(quán)威性的人員進(jìn)行，編制出的判例以典型案例為主要內(nèi)容，并具有多重的功能，其中以判例對(duì)法律疏漏的彌補(bǔ)和指導(dǎo)司法實(shí)踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國(guó)當(dāng)代司法制度定型與確立之后，通過(guò)編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實(shí)踐可以追溯到上世紀(jì)80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報(bào)曾專欄設(shè)置了判決書選登，這種做法“被認(rèn)為是最高法院公開指導(dǎo)性案例的早期嘗試?！备鶕?jù)當(dāng)時(shí)《公報(bào)》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級(jí)人民法院借鑒”，當(dāng)然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對(duì)各級(jí)法院的司法裁判影響非常有限。由此來(lái)看，生成和發(fā)展具有一定效力作用的規(guī)則是判例的實(shí)體性特征，如果我們?cè)诖耸褂脧V義上的規(guī)則創(chuàng)制概念，我國(guó)法院的指導(dǎo)性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應(yīng)該肯定中國(guó)法院的指導(dǎo)性案例編纂屬于通過(guò)司法來(lái)生成和發(fā)展法律規(guī)范的一種活動(dòng)。就當(dāng)下的案例指導(dǎo)制度而言，通過(guò)指導(dǎo)性案例編纂實(shí)現(xiàn)司法規(guī)則的發(fā)展并進(jìn)而指導(dǎo)法律的統(tǒng)一適用逐漸成為人們的一種認(rèn)識(shí)。從已經(jīng)的指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)體例上看，每個(gè)指導(dǎo)性案例均具有裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判結(jié)果及其裁判理由，而作為指導(dǎo)性案例主旨的裁判要點(diǎn)更是以規(guī)則闡述的形式得以表達(dá)。作為指導(dǎo)性案例之核心和精華的裁判要點(diǎn)，就是“指導(dǎo)案例要點(diǎn)的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過(guò)程中，通過(guò)解釋和適用法律，對(duì)法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問(wèn)題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。”進(jìn)一步分析來(lái)說(shuō)，裁判要點(diǎn)的結(jié)構(gòu)也明顯地展現(xiàn)了作為一種類似抽象性法律解釋形態(tài)所具備的要素，具有發(fā)展具體司法規(guī)則的明顯特性。裁判要點(diǎn)“作為對(duì)相關(guān)法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規(guī)則的形態(tài)和含義，其中所包含的規(guī)則適用條件、具體行為模式和相關(guān)法律后果等規(guī)范邏輯要素，很容易被識(shí)別?！?/p>

二、指導(dǎo)性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠(chéng)然

在肯定指導(dǎo)性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時(shí)，也應(yīng)該看到的是，較之于普通法系中各級(jí)法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度變?yōu)橹怀姓J(rèn)最高法院對(duì)指導(dǎo)性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國(guó)家大多由具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)編纂判例的模式相比，這種壟斷指導(dǎo)性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導(dǎo)性案例編纂規(guī)范和實(shí)踐，一方面，只有最高人民法院才有權(quán)編纂并指導(dǎo)性案例，地方各級(jí)法院都不得編纂和以指導(dǎo)性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導(dǎo)性案例并非就是來(lái)自最高法院的司法裁—08—判，而是來(lái)自于各級(jí)人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級(jí)的法院生效判決經(jīng)過(guò)推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導(dǎo)性案例，被編纂為指導(dǎo)性案例的案例具有了在一般生效判決基礎(chǔ)上另外的效力，將對(duì)全國(guó)各級(jí)法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)而斷，雖然我國(guó)案例指導(dǎo)制度是對(duì)世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度可謂打破了人們關(guān)于判例編纂的一般性認(rèn)識(shí)。且不說(shuō)在普通法制度下任何一個(gè)層級(jí)的法院都可以假借對(duì)案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機(jī)制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級(jí)法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權(quán)威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國(guó)的指導(dǎo)性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個(gè)法院對(duì)某個(gè)案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機(jī)制或自身權(quán)威而就具有案例的效力，它僅僅只對(duì)案件當(dāng)事人發(fā)生作用，只有當(dāng)該案例被層層遴選，報(bào)經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會(huì)討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導(dǎo)性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說(shuō)，被編纂為指導(dǎo)性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結(jié)果，而是案例編撰機(jī)構(gòu)和工作人員通過(guò)一定套路在全國(guó)各級(jí)法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權(quán)威和文本壟斷的方式所進(jìn)行的指導(dǎo)性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)法律適用所應(yīng)有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當(dāng)然也暗含著司法權(quán)威與司法組織結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。就司法權(quán)威而言，由于最高人民法院在我國(guó)法院體系中的最高權(quán)威地位，由最高人民法院壟斷性地進(jìn)行指導(dǎo)性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國(guó)司法審級(jí)體系由最高人民法院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行指導(dǎo)性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實(shí)合理性的一種選擇。分析我國(guó)現(xiàn)行的司法審級(jí)體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級(jí)人民法院構(gòu)成了一種等級(jí)化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無(wú)疑是承擔(dān)司法統(tǒng)一最有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)。就司法結(jié)構(gòu)而言，我國(guó)當(dāng)代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機(jī)制上確立在國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級(jí)法院在司法裁判中堅(jiān)持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對(duì)外格局。就此而言，除了我國(guó)案例指導(dǎo)制度本身所具有的志在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內(nèi)司法判例制度以促進(jìn)我國(guó)司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國(guó)目前致力于建構(gòu)一元化的案例指導(dǎo)制度的一定正當(dāng)性所在。通過(guò)由最高法院壟斷指導(dǎo)性案例編纂和的體制安排雖然在對(duì)司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當(dāng)性，但是在實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達(dá)呢？對(duì)此，已有研究做了深刻而細(xì)致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂制度使得各級(jí)法院所做出的生效判決都不當(dāng)然具備案例的效力但都具有成為指導(dǎo)性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動(dòng)成為指導(dǎo)性案例而必須經(jīng)過(guò)推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導(dǎo)性案例，表面上看似形成了一元的案例指導(dǎo)制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級(jí)制度而實(shí)質(zhì)上趨于破裂，因?yàn)樽罡叻ㄔ翰⒉荒苓\(yùn)用其終審權(quán)力來(lái)確保各級(jí)法院統(tǒng)一參照指導(dǎo)性案例。倘若對(duì)此種原因進(jìn)行進(jìn)一步的追問(wèn)，我們所要做的是必須考察判例制度建構(gòu)的實(shí)質(zhì)性原理，并從實(shí)質(zhì)上檢視我國(guó)法院體系職能設(shè)置的現(xiàn)實(shí)?？梢园l(fā)現(xiàn)，如果沿著指導(dǎo)性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護(hù)司法統(tǒng)一為目標(biāo)的指導(dǎo)性案例編纂需要具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置的貫穿，而這種具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置恰是司法體系中應(yīng)該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級(jí)別的法院之間實(shí)行職能分層。

三、我國(guó)指導(dǎo)性案例編纂的行政程序性質(zhì)

1.如果從指導(dǎo)性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國(guó)現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運(yùn)作機(jī)理。這種遴選與編纂指導(dǎo)性案例的方式和體制無(wú)疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運(yùn)行機(jī)制，因?yàn)榕欣ü逃械臋C(jī)制讓法院的判決可以自動(dòng)成為對(duì)之后案件裁判具有約束力的判例，每個(gè)生效的判決作為先例也會(huì)因?yàn)樗痉ㄔ谥笥龅降陌讣c其相同或類似而被自動(dòng)地遵循適用，由此也可以說(shuō)一定的判例匯編對(duì)于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對(duì)案例的編纂方面，我國(guó)行政化的指導(dǎo)性案例編纂機(jī)制與大陸法系多國(guó)的判例編纂機(jī)制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對(duì)后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來(lái)談，雖然在全球化等時(shí)代形勢(shì)和現(xiàn)實(shí)背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢(shì)，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機(jī)制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應(yīng)當(dāng)被適用的判例就需要經(jīng)過(guò)一種類似行政式程序的編纂和確認(rèn)。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一認(rèn)可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權(quán)威的司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認(rèn)、編纂乃至的程序，而這種程序的設(shè)置就是為了專門使一些案例獲得具有權(quán)威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國(guó)指導(dǎo)性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動(dòng)的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例是由作為我國(guó)最高司法審判機(jī)關(guān)的最高人民法院專門設(shè)立的機(jī)構(gòu)﹙即案例指導(dǎo)工作辦公室﹚從全國(guó)各級(jí)法院中選拔出來(lái)的案例，而且指導(dǎo)性案例的效力也是通過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)的審查予以賦予和確認(rèn)的。同時(shí)，在從一般性案例到指導(dǎo)性案例所經(jīng)歷的漫長(zhǎng)的行政性的篩選和確認(rèn)程序中，雖然指導(dǎo)性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導(dǎo)性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過(guò)運(yùn)用最高人民法院司法審判職能之外的權(quán)力而得以完成的，至于各級(jí)人民法院的司法審判職能對(duì)于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例中裁判要點(diǎn)的審查和確認(rèn)“也基本上類似于司法解釋的出臺(tái)過(guò)程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例?！辈粌H如此，更為特別的要點(diǎn)在于，我國(guó)法院指導(dǎo)性案例的這種具有行政性質(zhì)的遴選和編纂程序沒有與司法的審級(jí)制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點(diǎn)對(duì)法院審級(jí)制度的關(guān)照之外，在事關(guān)指導(dǎo)性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機(jī)制方面就不再進(jìn)行識(shí)別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導(dǎo)性案例形成機(jī)制，其實(shí)把各級(jí)法院的審判職能和法院審級(jí)構(gòu)造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質(zhì)的操作占據(jù)著主要方面和主導(dǎo)的案例指導(dǎo)制度，在何種程度和范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導(dǎo)性案例，但是每個(gè)地方法院為了免于判決過(guò)多地受到上級(jí)法院的發(fā)回重審或改判，只會(huì)有動(dòng)力去接受自身所屬的那個(gè)上級(jí)法院的相關(guān)判決和案例的約束，因?yàn)槲覈?guó)上訴制度所承擔(dān)的法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級(jí)關(guān)系的兩層法院之間，這樣，在全國(guó)范圍內(nèi)追求法律統(tǒng)一適用的制度夢(mèng)想就有可能破滅了。

如何彌補(bǔ)成文法不足，促進(jìn)法律的正確適用和司法的統(tǒng)一是我國(guó)司法改革必須面對(duì)和解決的實(shí)踐難題，而世界兩大法系漸趨融合的歷史趨勢(shì)及典型案例自身的示范功效為攻克這一難題提供了頗有價(jià)值的思路。依循這一思路，要求建立規(guī)范化案例指導(dǎo)制度的呼聲高漲，逐漸成為學(xué)界、司法界和社會(huì)的一種共識(shí)。依循這一思路，各種舉措紛呈，一些地方法院在并無(wú)統(tǒng)一的規(guī)范性指引情況下進(jìn)行了改革嘗試，以圖率先通過(guò)案例指導(dǎo)達(dá)到本地域內(nèi)的司法統(tǒng)一，諸如“先例判決”、“判例指導(dǎo)”（注：“先例判決制度”是河南鄭州市中原區(qū)法院推行的，“判例指導(dǎo)制度”則是天津高院在民商事審判領(lǐng)域進(jìn)行的改革嘗試。）等名目不一但并無(wú)二致的做法從經(jīng)驗(yàn)探索一躍而升化為規(guī)范制度，相關(guān)的案例編輯工作也一時(shí)蔚然成風(fēng)，頗具規(guī)模。（注：有關(guān)我國(guó)案例制度的歷史發(fā)展及目前各地法院的改革嘗試方面的內(nèi)容可參見周道鸞：《中國(guó)案例制度的歷史發(fā)展》，載《法律適用》2004年第5期。）

這些改革雖然動(dòng)機(jī)良善，且迎合了解決司法不統(tǒng)一問(wèn)題的實(shí)踐需求，但其中存在規(guī)范性嚴(yán)重不足的問(wèn)題，也顯現(xiàn)出改革嘗試的隨意性，極大影響了典型案例對(duì)審判指導(dǎo)作用的發(fā)揮。針對(duì)這一現(xiàn)象，人民法院將建立規(guī)范的案例指導(dǎo)制度列入了“二五改革”綱要范疇。我們認(rèn)為，規(guī)范案例指導(dǎo)制度首先應(yīng)對(duì)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象進(jìn)行深入分析，再依此定位案例指導(dǎo)制度的功能，并在具體制度構(gòu)建中加以貫徹。

一、邏輯起點(diǎn)：司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析

司法統(tǒng)一是司法公正的基本內(nèi)涵，是法治的基本要求。司法不統(tǒng)一，同案不同判是對(duì)法律面前人人平等法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權(quán)威。而長(zhǎng)期以來(lái)受各種因素的影響，同案不同判的現(xiàn)象在我國(guó)時(shí)常出現(xiàn)，諸如王海知假買假索賠在甲地法院勝訴而在乙地法院敗訴的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象（注：1995年10月，王海知假買假索賠案在北京勝訴，但在1998年9月天津一中院判決的無(wú)繩電話打假案中卻遭敗訴。類似情形還有四川綿陽(yáng)和山東濟(jì)南同一年各有一起狀告腦白金虛假?gòu)V告宣傳的訴訟案件，盡管案情事實(shí)幾乎完全相同，但兩地法院的判決結(jié)果卻完全相反，綿陽(yáng)消費(fèi)者敗訴，濟(jì)南消費(fèi)者勝訴。已激發(fā)當(dāng)事人及社會(huì)公眾對(duì)司法的不滿和懷疑?？陀^看來(lái)，這一現(xiàn)象的產(chǎn)生在很大程度上可以歸責(zé)于立法對(duì)消費(fèi)者定義的不明確，以致給審判權(quán)的行使帶來(lái)了難度，使裁判結(jié)果有了不確定性。盡管如此，但正如法國(guó)民法典所規(guī)定的，法官不得借口無(wú)規(guī)定或法律不明確、不完備而拒絕予以判決，（注：1804年《法國(guó)民法典》“總則”第4條。）法官的裁判責(zé)任不可放棄。而在無(wú)法可依或無(wú)明確法律可依的情況下，裁判責(zé)任的承擔(dān)并不意味著因自由裁量權(quán)的存在便可以隨意裁判。由于其裁判職責(zé)的不可放棄，基層法院的法官對(duì)因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一并無(wú)太多可以指責(zé)的過(guò)錯(cuò)，而被憲法賦予指導(dǎo)下級(jí)法院審判職能的上級(jí)法院恐怕難辭其咎，甚至從一定意義上可以說(shuō)，正是上級(jí)法院指導(dǎo)審判的不及時(shí)導(dǎo)致了司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的產(chǎn)生及擴(kuò)大化。由此觀之，上級(jí)法院加強(qiáng)對(duì)下級(jí)法院的審判指導(dǎo)是解決司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的應(yīng)有對(duì)策，案例指導(dǎo)制度就是對(duì)策之一。但如何加強(qiáng)案例指導(dǎo)，就必須把研析問(wèn)題的起因——司法不統(tǒng)一現(xiàn)象作為其邏輯起點(diǎn)。

我們認(rèn)為，從司法不統(tǒng)一產(chǎn)生的原因看，司法不統(tǒng)一大致可以分為以下兩種基本類型：其一，無(wú)自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的人為性和偶然性。即在法律本身規(guī)定并無(wú)空白、模糊等瑕疵的情況下，法官本無(wú)自由裁量的空間，但因法官的專業(yè)能力、法官道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等人為因素致使案件在處理時(shí)出現(xiàn)與可預(yù)期結(jié)果不相統(tǒng)一的違法裁判。法官的專業(yè)能力、道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等是影響裁判質(zhì)量的重要因素，法官專業(yè)素養(yǎng)差必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律理解的不準(zhǔn)確，從而使裁判在罪名的確定、民事責(zé)任的承擔(dān)等關(guān)鍵點(diǎn)上出現(xiàn)錯(cuò)誤，道德素養(yǎng)低下的腐敗行徑也將使案件是非混淆，黑白顛倒，而司法環(huán)境的不理想有時(shí)也會(huì)給審判人員帶來(lái)無(wú)法抗拒的外部壓力，地方保護(hù)主義必然伴隨著受案難（注：如有些地方政府公然阻礙法院受理房屋拆遷、計(jì)劃生育等行政案件。）、審判難、執(zhí)行難等現(xiàn)象。在法律規(guī)定十分明確，法官并無(wú)自由裁量權(quán)的情況下，受上述非正常因素的影響，裁判偏離了人們對(duì)法律的合理預(yù)期，人為制造了公正裁判與不公正裁判共存的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。

其二，自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的天然性和必然性。有司法行為，往往就伴隨有法官的自由裁量權(quán)，這與法律本身的固有缺陷相關(guān)。首先，法律通過(guò)特定語(yǔ)言而得到承載和展示，“語(yǔ)言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第73頁(yè)。），但語(yǔ)言的表達(dá)能力是有限的，“世界上的事物比用來(lái)描繪它們的詞語(yǔ)多得多。”“不管我們的詞藻是多么詳盡完善，多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中始終會(huì)存在著為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類所無(wú)能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對(duì)現(xiàn)實(shí)的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化的和不全面的?！保ㄗⅲ篬美]E·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464—465頁(yè)。）因而，通過(guò)語(yǔ)言表述出來(lái)的法在總體意義上具有一定的抽象性和模糊性，適用到案件中，就必須通過(guò)法官解釋法律的行為得以具體化，自由裁量權(quán)也就因法律解釋的產(chǎn)生而產(chǎn)生。其次，立法的穩(wěn)定性帶來(lái)的不足給了自由裁量權(quán)誕生的空間。穩(wěn)定性是立法的必然要求，穩(wěn)定的立法既限制著有權(quán)者的恣意和職權(quán)濫用，又給人們提供了一個(gè)可資參照、可以信賴的行為范式，是保證法律獲得權(quán)威的基礎(chǔ)和前提。但立法的穩(wěn)定性也是一柄雙刃劍。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也無(wú)法預(yù)料并窮盡人類社會(huì)生活中將可能出現(xiàn)的一切社會(huì)現(xiàn)象，無(wú)法緊跟社會(huì)變遷的步伐，因此，立法從初始時(shí)就伴生有其本身無(wú)法消除的時(shí)滯性。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，英國(guó)法學(xué)家梅因指出：“在法典時(shí)代開始后，靜止的社會(huì)和進(jìn)步的社會(huì)之間的區(qū)分已暴露出來(lái)”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第13頁(yè)。）立法的時(shí)滯性必定帶來(lái)立法空白的尷尬，而立法空白又使法官獲得行使自由裁量權(quán)的正當(dāng)性和必然性。

一、PBL基本概念

PBL(Problem-BasedLearning)，即問(wèn)題式學(xué)習(xí)。PBL教學(xué)法是由美國(guó)的神經(jīng)病學(xué)教授布魯斯于1969年創(chuàng)立的，現(xiàn)已成為國(guó)內(nèi)外教育教學(xué)通用的教學(xué)方法。這種教學(xué)法改變了以往傳統(tǒng)的教學(xué)模式，采用提出問(wèn)題的方式引入教學(xué)內(nèi)容。經(jīng)教師參與和指導(dǎo)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行人員分組，問(wèn)題設(shè)定和討論分析等。

二、PBL教學(xué)法優(yōu)勢(shì)及特點(diǎn)

1.PBL教學(xué)法優(yōu)勢(shì)

PBL教學(xué)法顛覆了以往的傳統(tǒng)教學(xué)模式，將教師和學(xué)生放在同一平等地位進(jìn)行新知識(shí)的共同學(xué)習(xí)，變陳舊的講述式教學(xué)為討論式、辯論式教學(xué)，以提出問(wèn)題為切入點(diǎn)，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，調(diào)動(dòng)學(xué)生通過(guò)學(xué)習(xí)知識(shí)解決問(wèn)題的熱情。在PBL的教學(xué)過(guò)程中，可將學(xué)生按6-9人進(jìn)行分組，在設(shè)定好的現(xiàn)實(shí)情境中進(jìn)行問(wèn)題分析和研討，不僅可以鍛煉學(xué)生的判斷思維能力，還可以提升學(xué)生的表達(dá)能力。PBL教學(xué)法不僅僅是一種教學(xué)方式，還是一門指導(dǎo)教師加強(qiáng)學(xué)習(xí)的理論。PBL教學(xué)法在提高學(xué)生解決問(wèn)題能力的同時(shí)，也要求指導(dǎo)教師必須精心設(shè)計(jì)問(wèn)題導(dǎo)入，準(zhǔn)確把握教學(xué)時(shí)機(jī)，正確掌握教學(xué)內(nèi)容，提供多種構(gòu)思新穎且特點(diǎn)突出的選題背景，實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的共同進(jìn)步。

2.PBL教學(xué)法模式

摘要：邏輯思維在我們平常認(rèn)識(shí)、理解和分析事物的過(guò)程中一直發(fā)揮著十分重要的作用，特別是在司法實(shí)踐過(guò)程中，對(duì)于具體案例的研究和分析，邏輯思維具有啟示性作用，為司法工作者對(duì)案例進(jìn)行推理分析提供一定的指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：邏輯思維；法學(xué)案例；推理分析

一、邏輯思維的含義及重要性

（一）邏輯思維的含義

邏輯思維不同于符合邏輯的思維和邏輯思維能力，要按照一種抽象思維的意義來(lái)對(duì)其進(jìn)行理解［1］。所謂邏輯思維，是指將以概念、范疇為認(rèn)識(shí)工具的思維所承載的內(nèi)容有條理、有根據(jù)并且確定地聯(lián)結(jié)、組織起來(lái)的過(guò)程和方法。主要包括通過(guò)語(yǔ)詞的表示來(lái)加以明確的概念內(nèi)涵和外延，各種類型的命題和推理，以及論證等內(nèi)容。邏輯思維概括起來(lái)說(shuō)是人的理性認(rèn)識(shí)達(dá)到一個(gè)較高階段的反映。

（二）邏輯思維的重要性

摘要:介紹了案例科研指導(dǎo)方法的特點(diǎn)，提出了基于案例科研指導(dǎo)的研究生與高年級(jí)本科生創(chuàng)新能力培養(yǎng)方案，并闡述了該方案在暖通和能動(dòng)專業(yè)中的應(yīng)用，提高了學(xué)生運(yùn)用所學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)分析問(wèn)題和解決實(shí)際問(wèn)題的能力。

關(guān)鍵詞:案例教學(xué)，創(chuàng)新能力，科研活動(dòng)

0引言

暖通和能動(dòng)專業(yè)在建筑、電廠、電子設(shè)備等很多領(lǐng)域都具有廣泛應(yīng)用，并且工程性和理論性都很強(qiáng)。這些專業(yè)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)直接關(guān)系到高校的知識(shí)創(chuàng)新水平甚至國(guó)家未來(lái)的整體創(chuàng)新能力提高，因此很多學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了大量探索［1-8］。馬躍良［1］探討了營(yíng)造和加強(qiáng)研究生創(chuàng)新教育培養(yǎng)的一些基本條件和特征，強(qiáng)調(diào)在面對(duì)研究生大規(guī)模擴(kuò)招的情況下，進(jìn)一步加強(qiáng)研究生素質(zhì)教育和創(chuàng)新教育是研究生培養(yǎng)必然的趨勢(shì)，也是提高研究生創(chuàng)新能力的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，特別指出要加強(qiáng)管理方法創(chuàng)新，加強(qiáng)學(xué)科建設(shè)，加強(qiáng)導(dǎo)師隊(duì)伍建設(shè)及加強(qiáng)學(xué)術(shù)交流等良好的建議。鄧義江等［2］細(xì)致論述了加強(qiáng)導(dǎo)師隊(duì)伍建設(shè)來(lái)提高研究生創(chuàng)新能力的重要意義和策略，指出導(dǎo)師的指導(dǎo)作用和榜樣作用的重要性。周娟［3］針對(duì)目前我國(guó)研究生創(chuàng)新能力不強(qiáng)的現(xiàn)狀，分析了科研實(shí)踐在提高研究生創(chuàng)新能力中的作用，提出強(qiáng)化科研實(shí)踐，提高研究生創(chuàng)新能力的建議。韓斌等［4］就如何培養(yǎng)和提高研究生的創(chuàng)新能力進(jìn)行了有益的探討，特別指出論文工作階段是培養(yǎng)研究生創(chuàng)新精神和創(chuàng)造能力的關(guān)鍵階段。肖健梅等［5］通過(guò)分析和結(jié)合自己多年培養(yǎng)研究生經(jīng)歷及總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，從校園創(chuàng)新氛圍、課程設(shè)置、教學(xué)模式及考核方式這四個(gè)方面提出見解和切實(shí)的建議。董發(fā)昕等［6］提出從拓寬研究生的實(shí)驗(yàn)技能角度來(lái)提高研究生的創(chuàng)新能力。袁青等［7］從修訂研究生培養(yǎng)方案角度結(jié)合培養(yǎng)方案的修訂工作探討了研究生培養(yǎng)各個(gè)環(huán)節(jié)研究生培養(yǎng)質(zhì)量和創(chuàng)新能力的影響。劉新亞等［8］指出把握研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)特點(diǎn)，努力提高研究生創(chuàng)新能力。以上學(xué)者針對(duì)如何提高研究生的創(chuàng)新能力，結(jié)合自身教學(xué)科研體會(huì)從不同的角度提出的非常有益的措施，非常值得學(xué)習(xí)和借鑒，而本文結(jié)合普通211院校的實(shí)際，提出了基于案例科研的研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)方法，并將此方法應(yīng)用到在讀研究生和高年級(jí)本科生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)中。

1案例科研指導(dǎo)

案例教學(xué)從1870年哈佛法學(xué)院以來(lái)已經(jīng)歷了100多年的歷史。經(jīng)過(guò)不斷的完善推廣，案例教學(xué)已經(jīng)從哈佛大學(xué)走向了世界，并在全世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響［9］。張繼學(xué)［10］綜述了案例教學(xué)在國(guó)內(nèi)的發(fā)展現(xiàn)狀。李巍等［11］對(duì)視頻案例教學(xué)及其應(yīng)用策略進(jìn)行了分析。劉婷［12］，溫國(guó)強(qiáng)［13］和張俊文等［14］分別對(duì)會(huì)計(jì)專業(yè)課程，高校體育教學(xué)和礦業(yè)工程課程的案例教學(xué)進(jìn)行了分析研究。徐延宇［15］系統(tǒng)地論述了案例教學(xué)及其運(yùn)用。以上學(xué)者從不同角度針對(duì)自己的教學(xué)科研實(shí)際對(duì)案例教學(xué)進(jìn)行了非常有益的論述和分析，通過(guò)以上分析也可以看出，案例教學(xué)的優(yōu)勢(shì)已越來(lái)越廣泛的被采用。本項(xiàng)目針對(duì)熱動(dòng)專業(yè)的實(shí)際擬采用科研案例來(lái)指導(dǎo)研究生并對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，這對(duì)其他專業(yè)研究創(chuàng)新能力培養(yǎng)也具有一定借鑒意義。本課題通過(guò)對(duì)研究生進(jìn)行科研案例指導(dǎo)，提高研究生的知識(shí)理論遷移能力，創(chuàng)新能力?？蒲邪咐笇?dǎo)主要是結(jié)合自身科研實(shí)際進(jìn)行，由導(dǎo)師來(lái)講解和引導(dǎo)并對(duì)學(xué)生掌握不扎實(shí)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)進(jìn)行實(shí)踐，從根本上提高其創(chuàng)新能力的有效措施。這對(duì)完成研究生的科研任務(wù)也具有重要的意義?？蒲邪咐笇?dǎo)方法，不但能讓研究生快速入門，又能讓他們不斷創(chuàng)新，進(jìn)一步培養(yǎng)研究生的創(chuàng)新興趣。本課題的培養(yǎng)方法可以很方便簡(jiǎn)潔地推廣到其他學(xué)科，提高其他學(xué)科研究生的創(chuàng)新能力和創(chuàng)新興趣。