刑訴違法取證排查問題
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第一，本文以刑事訴訟中的公訴案件為討論范圍。民事訴訟中對(duì)于私人違法取證問題會(huì)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條處理，但刑事訴訟中對(duì)哪些主體取得的證據(jù)能夠適用排除規(guī)則的問題并未明確。理論上“非法證據(jù)排除所針對(duì)的僅僅是控方所取得的證據(jù)”這一觀念已經(jīng)被普遍認(rèn)可，且在新《刑事訴訟法》中也基本將非法證據(jù)排除限定于公訴方提出的證據(jù)上，但是《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十三條為將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于辯方證據(jù)留下了空間(“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對(duì)其取證的合法性予以證明。對(duì)前款所述證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查”)?？梢娫谛淌略V訟中這一問題仍不明確。由于自訴案件中不存在偵查機(jī)關(guān)取證與私人取證的對(duì)比，所以本文的討論以刑事訴訟中的公訴案件為主。第二，“私人”與公職人員相對(duì)?！肮毴藛T”指所有具有發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)性質(zhì)的職能的公職人員。但如果是公務(wù)員在其職能以外以個(gè)人名義取證，如作為被害人錄下與犯罪分子的電話，就屬于私人取證。需要注意的是，公權(quán)力機(jī)關(guān)指使或委派私人取證，仍然屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為。因?yàn)樵撔袨椴⒎浅鲇谒饺吮救说囊庠福饺藘H成為公權(quán)力機(jī)關(guān)的取證工具。具體而言，本文的“私人”包括辯護(hù)律師、與案件有關(guān)的個(gè)人和其他與案件無關(guān)的公民。與案件無關(guān)的公民主要是指本身與該案無關(guān)，并不是以為該案取證為目的而有意或無意取得證據(jù)的普通公民。這些公民與刑事案件發(fā)生聯(lián)系，主要是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十三條和四十五條的規(guī)定，有權(quán)向任何了解案情的公民收集證據(jù)。實(shí)踐中這種案外人得到證據(jù)的情形多涉及公民的隱私權(quán)，其他的違法犯罪行為較少。第三，對(duì)于“違法”，本文僅討論侵犯公民合法權(quán)益的情形?！斑`法”包括違反實(shí)體法、程序法及各種行政法規(guī)等的情形。［2］這誠然是“違法”的廣義范圍，但是筆者認(rèn)為，排除證據(jù)是查明案件事實(shí)的阻礙，所以討論私人“違法”的范圍不宜過寬。第四，本文關(guān)注的排除原因來自于證據(jù)的取得程序，而不包括其他因素造成的不合法情形。我國目前已經(jīng)初步確立的意見證據(jù)規(guī)則以及最佳證據(jù)規(guī)則等，可能依據(jù)證據(jù)的內(nèi)容或形式進(jìn)行排除，但是本文僅打算討論關(guān)注取證程序的非法證據(jù)排除規(guī)則是否適用于私人違法取證的問題。綜上，本文主要討論的是，在刑事訴訟的公訴案件中，公民通過侵犯公民合法權(quán)利的違法手段取得的證據(jù)，應(yīng)否排除以及如何排除的問題。
比較法視野下的處理模式
(一)不排除為原則，排除為例外
美國的非法證據(jù)排除規(guī)則可以簡(jiǎn)要表述為，如果一份證據(jù)是以侵犯公民權(quán)利的方式取得的，那么這份證據(jù)就不能用作對(duì)該公民不利的證據(jù)。那么私人以侵犯公民權(quán)利的方式取證是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則呢?答案是不適用。聯(lián)邦最高法院從馬普案到列昂案通過一系列案例將震懾理論確立為非法證據(jù)排除規(guī)則的唯一理論基礎(chǔ)，由于該規(guī)則是為了震懾警察違法取證，因此自然不適用于私人違法取證的情形。但是并非私人違法取證不適用非法證據(jù)排除規(guī)則就一律可采。美國有一些制定法排除，也叫做法定證據(jù)排除，適用于私人取證。這些實(shí)體法排除規(guī)則，不但明確規(guī)定這些行為為非法，同時(shí)也規(guī)定了不得作為證據(jù)使用。如《美國法典》第18編2511條(2000)規(guī)定:“通過使用‘裝置’的方法對(duì)電子通訊進(jìn)行攔截、使用或披露是非法的”。第2515條規(guī)定:“任何非法攔截的通訊中的‘任何部分都不得在任何審理、聽審或其他程序中被接受為證據(jù)’”。可見美國對(duì)待私人違法取證的態(tài)度是不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，不排除為原則，根據(jù)某些制定法法定排除為例外。
(二)裁量排除
通常談到德國的非法證據(jù)排除時(shí)指的是德國的證據(jù)使用禁止。證據(jù)使用禁止分為依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止以證據(jù)取得禁止為前提，“證據(jù)取得禁止僅約束國家機(jī)關(guān)取證，私人取證既不需遵守，也不會(huì)違反”。［4］200一般認(rèn)為由于自主性使用禁止不問取證主體，因此討論私人違法取證時(shí)應(yīng)以此為主，但是實(shí)際上，自主性使用禁止所關(guān)注的是證據(jù)本身，關(guān)注法庭對(duì)該證據(jù)的使用是否會(huì)侵犯公民的基本權(quán)利，尤其是公民的隱私權(quán)是否會(huì)遭到侵犯，并不關(guān)注該證據(jù)的取得程序和取得主體。因此是否因私人違法取證而排除證據(jù)，并非自主性使用禁止所欲規(guī)范的。因此私人違法取證的問題用證據(jù)禁止理論的具體規(guī)定很難全面解決，只能追溯證據(jù)禁止的理論基礎(chǔ)，即合理性問題。“也許支持排除非法取得的證據(jù)的最有說服力的理由是，在法治國度里，法院只有遵守了刑事訴訟法所確立的規(guī)則，才可以判決被告人有罪。這就意味著法院不能使用‘被污染的證據(jù)’?！保?］194－195因此“根據(jù)排除證據(jù)的‘干凈的手’原理，可以進(jìn)一步假定，如果私人取得的證據(jù)是通過侵犯另一個(gè)公民人權(quán)的犯罪手段取得的，則法庭不得使用，如通過酷刑或剝奪自由所得到的書面供述。”［5］231“國家不得對(duì)從不合法的侵害中所得之證據(jù)，加以從中利用?！保?］219因此德國對(duì)待私人違法取得的證據(jù)是否排除的問題，主要就是看其取證的違法手段是否侵犯人權(quán)，“極端違反人性”，是一種裁量排除。
(三)比較與分析
通過上文的介紹可以看出，美國和德國的共性在于，對(duì)于私人違法取證，都特別關(guān)注了涉及公民隱私權(quán)的問題。美國的法定排除即是針對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，德國不問取證方式的自主性證據(jù)使用禁止也主要是對(duì)公民隱私權(quán)的大力保障。兩國的主要差異僅在不涉及侵犯公民隱私權(quán)時(shí)對(duì)私人違法取得的證據(jù)的態(tài)度。美國對(duì)該類證據(jù)不排除，承認(rèn)其可采性，德國則是通過權(quán)衡違法取證的手段和追訴犯罪的價(jià)值等來裁量排除。我國有學(xué)者贊同借鑒德國方式來解決私人違法取證的問題。但是每一個(gè)規(guī)則都是從其本國自身的法律傳統(tǒng)法治環(huán)境的土壤中生長起來的，如果沒有其生長的土壤而單純移植一個(gè)規(guī)則制度，則很可能成為“淮北之枳”。裁量排除的方法具有較大的不確定性，裁量標(biāo)準(zhǔn)難以掌握。在德國的法治框架內(nèi)有許多對(duì)法官權(quán)力的制約。而我國一方面法官的各種裁決幾乎沒有實(shí)質(zhì)意義上的說理內(nèi)容;另一方面對(duì)各種程序和實(shí)體問題很少能通過上訴等救濟(jì)程序受到真正的監(jiān)督審查;再加上我國的證據(jù)排除規(guī)則剛剛起步，很多問題沒有明確，這時(shí)如果我們對(duì)私人違法取得的證據(jù)再采取裁量排除，可能會(huì)造成更為混亂的狀態(tài)。因此，我們需要借鑒的是對(duì)這一問題的整體處理模式，而不是某一個(gè)簡(jiǎn)單的規(guī)則與制度。國外在私人違法取證的排除問題上，公民的隱私權(quán)都受到了特殊的保護(hù)。因此我們也應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注隱私權(quán)的侵犯與救濟(jì)。在隱私權(quán)之外，對(duì)于私人違法取得的證據(jù)是否排除，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的具體實(shí)踐，來尋找一條能夠解決我國問題的思路。
中國的問題與解決的思路
(一)案例的引入
案例一:某省記者根據(jù)群眾舉報(bào)，對(duì)該省地質(zhì)調(diào)查院進(jìn)行暗訪。記者假借某公司名義向該院某副部長羅某提出購買報(bào)告單，經(jīng)過討價(jià)還價(jià)，羅某以2．5萬元的價(jià)格出售了一份報(bào)告單。記者對(duì)全程秘密錄像，后經(jīng)媒體報(bào)道后該市反貪局介入此事，取走了記者暗訪的視頻和報(bào)告單，最終羅某被控受賄罪和濫用職權(quán)罪。在一審?fù)徶?，記者暗訪的視頻是否能作為證據(jù)引起了極大爭(zhēng)議。最終法院排除了暗訪的視頻，但是采納了偵查機(jī)關(guān)向記者提取的證人證言。［6］案例二:檢察機(jī)關(guān)指控被告人王某以幫張某夫婦的兒子張某某介紹工作需要錢為由，先后詐騙該夫婦10萬元。被告人對(duì)該指控完全否認(rèn)。檢察機(jī)關(guān)支持指控的證據(jù)除了證人證言及一些傳來證據(jù)外，只有張某某為收集證據(jù)而私自錄制的與被告人的通話錄音較為關(guān)鍵。法院對(duì)該證據(jù)是否能使用也有爭(zhēng)議，最終采納了該證據(jù)。［7］筆者認(rèn)為，在我國目前對(duì)待私人以違法方式取得證據(jù)的排除問題，應(yīng)當(dāng)以一種“原則—例外—例外之例外”的模式來處理:原則上對(duì)于私人以違法方式取得的證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，一般不排除;例外是如果該證據(jù)是以侵犯公民隱私權(quán)的方式取得的，則應(yīng)當(dāng)排除，但是如果該證據(jù)可能涉及某些重大犯罪或者有利于被告人，即成為“例外的例外”，仍可以作為證據(jù)使用。
(二)不排除為原則的合理性
1．不排除的合理性。不排除私人違法取得的證據(jù)并不代表國家認(rèn)可這種違法行為。私人的取證行為一旦被認(rèn)定為違法，必然會(huì)受到實(shí)體法的制裁，無論是民事制裁還是刑事懲罰，都會(huì)對(duì)私人的違法行為依法作出否定評(píng)價(jià)，不必采用證據(jù)排除的方式制裁。尤其是對(duì)案外人違法取證的情形，排除該證據(jù)對(duì)案外人基本沒有影響，卻會(huì)影響該案的事實(shí)查明或當(dāng)事人的權(quán)利。所以對(duì)于私人違法取得的證據(jù)是否排除并不能代表國家對(duì)這種違法行為的態(tài)度。不排除私人違法取得的證據(jù)也不會(huì)鼓勵(lì)私人違法取證。私人違法取證與警察違法取證有本質(zhì)的區(qū)別。違法取證極可能給警察帶來破案的榮譽(yù)，也使得對(duì)警察違法行為的實(shí)體制裁無法落實(shí)，所以可能使警察形成違法取證的習(xí)慣，任意踐踏公民的合法權(quán)利。非法證據(jù)排除規(guī)則正是為了震懾警察防止其將來的違法行為而創(chuàng)設(shè)。私人違法取證則不然。對(duì)當(dāng)事人(或利害關(guān)系人)來說，如案例二中的錄音制作者，其取證實(shí)屬迫不得已，只可能存在于自己所涉的案件中，沒有重復(fù)多次違法犯罪的動(dòng)機(jī);即使是出于職業(yè)需要而取證的律師(或者如案例一的記者)，違法取證也會(huì)受到執(zhí)業(yè)規(guī)則和實(shí)體法的雙重制裁;而對(duì)于案外人，證據(jù)能力對(duì)其沒有影響，也就沒有震懾或是鼓勵(lì)一說。因此震懾或是鼓勵(lì)的效應(yīng)并不存在于私人違法取證的情形中。2．大量排除私人違法取得之證據(jù)可能帶來的問題。從我國目前的司法實(shí)踐來看，如果大量排除私人違法取得的證據(jù)，既不利于案件事實(shí)查明，也不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。首先，司法實(shí)踐需要私人去取得證據(jù)。證據(jù)裁判原則決定一切主張都應(yīng)當(dāng)有證據(jù)支持。我國目前的各種改革與實(shí)踐無一不對(duì)證據(jù)有極大的需求:提出各種積極抗辯事由要提供證據(jù);非法證據(jù)排除規(guī)則要求辯方為申請(qǐng)證據(jù)排除提供初步證據(jù);量刑程序改革也要求辯方提供支持其量刑意見的各種證據(jù)。因此如果不進(jìn)行任何取證，僅針對(duì)偵查機(jī)關(guān)取得的證據(jù)開展辯護(hù)，對(duì)被告是極為不利的。有問卷調(diào)查表明，接受調(diào)查的律師中有94%的人表示在自己辦理的刑事案件中存在本應(yīng)進(jìn)一步調(diào)查取證卻因種種原因沒有進(jìn)行取證的情形。而這種取證的欠缺又會(huì)導(dǎo)致律師的辯護(hù)意見很難被法院采納。［8］3在辯護(hù)律師稀缺，辯方又難以取證的情形下，被告對(duì)公訴方的指控幾乎是毫無抵抗。其次，目前的制度決定辯方很難從控方獲得證據(jù)，也很難成功申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)。盡管偵查機(jī)關(guān)和檢察官負(fù)有客觀義務(wù)，應(yīng)當(dāng)收集各種有利不利于被告的證據(jù)，但是一般認(rèn)為這種客觀性多存在于確定犯罪嫌疑人之前，一旦嫌疑人被確定，偵查機(jī)關(guān)一定會(huì)傾向于收集有罪證據(jù)。例如在德國，盡管法律規(guī)定辯護(hù)律師可以申請(qǐng)檢察官取得有利于被告人的證據(jù)，一般律師都盡可能選擇申請(qǐng)法院來強(qiáng)制取得對(duì)被告有利的證據(jù)。法院對(duì)這種申請(qǐng)只有在符合特定理由時(shí)才可以拒絕，而且拒絕的決定還可以提起上訴。有了這樣的制度保障，考慮到避免招致妨礙司法的嫌疑，也包括經(jīng)濟(jì)因素，律師，包括當(dāng)事人一般都不用親自取證，更不會(huì)選擇違法取證的方式。［9］200而我國目前的申請(qǐng)取證，不但在審前階段只能向作為對(duì)方的檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)，而且無論是檢察院還是法院均可自由裁量是否同意其申請(qǐng)，沒有處理期限，對(duì)其決定，也不需說明理由，無法救濟(jì)，因此我國目前申請(qǐng)公權(quán)力機(jī)關(guān)取證的制度無法發(fā)揮實(shí)質(zhì)功能。最后，某些私人取得的證據(jù)可能是查明案件事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)。上述兩個(gè)案例都存在這樣的情形。案例一中，案件事實(shí)極大依賴于暗訪視頻，要還原事實(shí)，最好的方法莫過于采納該視頻，或者記者出庭作證，然而二者無一做到，最后法院排除了記者取得的視頻，卻采納了事后偵查機(jī)關(guān)向記者取得的證人證言。這種為了取其內(nèi)容又礙于其形式，最終采納無法質(zhì)證的證人證言的做法，實(shí)屬不當(dāng)。實(shí)踐中類似案例二中的情形，即被害人私自錄下的與被告的談話等內(nèi)容很少排除，就是因?yàn)檫@類證據(jù)對(duì)查明案件事實(shí)很關(guān)鍵，產(chǎn)生又具有時(shí)間上的偶然性，單憑偵查機(jī)關(guān)的偵查很難取得。案外人獲得的證據(jù)也是如此，各種由于意外而得到的視聽資料或是物證書證可能直接證明某些案件事實(shí)，如果案外人不出庭作證，關(guān)鍵證據(jù)又被排除，原案的真實(shí)查明就會(huì)大打折扣。
(三)以侵犯隱私權(quán)的方式取得之證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除
比較法考察給筆者最大的啟示是處理私人取證時(shí)對(duì)隱私權(quán)的重視。隱私權(quán)作為人格權(quán)的一部分，在民法上涉及較多。本文所討論的多涉及通過竊聽竊錄等手段侵犯公民私生活安寧的情形。目前偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查手段將逐步通過刑訴法典及今后的司法解釋來完善，但是對(duì)于私人侵犯隱私權(quán)的規(guī)范仍處于空白狀態(tài)。1．隱私權(quán)的特殊性。將侵犯隱私權(quán)作為私人違法取證不排除的例外，是因?yàn)殡[私權(quán)有其特殊性。特殊性之一在于，隱私權(quán)的侵犯過程很難為被侵權(quán)人察覺。“對(duì)于窺探、刺探、監(jiān)聽、監(jiān)視、偷錄、偷拍等行為，不要求第三人知道，只要行為人從事了其中任何一種行為，就構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵害?！保?0］617一旦行為人從事這些行為，就侵害了被侵權(quán)人的隱私權(quán)，被侵權(quán)人得知侵權(quán)事實(shí)時(shí)侵權(quán)已經(jīng)結(jié)束，甚至可能不知自己被侵權(quán)的事實(shí)。這就將侵犯隱私權(quán)與侵犯其他權(quán)利區(qū)別開來。如果是侵犯人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，被侵權(quán)人可以通過報(bào)案或起訴來否定該證據(jù)或澄清事實(shí);而如果被侵權(quán)人不知其隱私權(quán)被侵犯，既無法提起控告要求實(shí)體救濟(jì)懲罰A的違法侵權(quán)行為，也無法提出其他的材料來攻擊侵權(quán)材料的可信度，或者作出解釋。因此對(duì)于私人以侵犯其他公民隱私權(quán)的違法手段取得的證據(jù)，如果也一律用作證據(jù)使用，對(duì)被侵權(quán)人極為不利，也不利于案件真實(shí)的查明。特殊性之二在于，侵犯隱私權(quán)獲得的證據(jù)，法庭一旦使用就構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的二次甚至多次侵犯。這也是德國的證據(jù)獨(dú)立使用禁止要專門限制法庭使用某些證據(jù)的原因。我國傳統(tǒng)上對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的意識(shí)較為淡薄，雖然新《刑事訴訟法》第五十二條中新增了對(duì)涉及個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，但是具體保密的措施尚屬空白，一旦該證據(jù)進(jìn)入訴訟，可能仍會(huì)加重對(duì)公民隱私的侵犯?；陔[私權(quán)的這種特殊性，排除私人以侵犯隱私權(quán)的方式取得的證據(jù)就體現(xiàn)了對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)。排除在這里也并非對(duì)私人違法的懲罰，而是對(duì)被侵權(quán)人的保護(hù)。這種排除并不影響被侵權(quán)人提起訴訟尋求實(shí)體法救濟(jì)的權(quán)利。2．隱私權(quán)的限制。但隱私權(quán)并非受到絕對(duì)保護(hù)。民法上也認(rèn)為隱私權(quán)具有受限制性和可克減性?！霸谌魏螄遥[私權(quán)的范圍都是私人利益和公共利益相較量的產(chǎn)物?！保?0］603在本文所討論的問題上，對(duì)于以侵犯隱私權(quán)的方式取得的證據(jù)，也不是一律排除，在某些情況下亦可作為證據(jù)使用。比如危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等重大犯罪，通常都會(huì)危害到公共安全，有極大的社會(huì)危害性，如果某些侵犯公民隱私權(quán)的材料中有涉及這類案件的線索內(nèi)容，對(duì)于預(yù)防或破獲案件極為重要，那么該材料就應(yīng)當(dāng)被用作證據(jù)，即公民的隱私權(quán)讓位于公共安全，私人利益讓位于公共利益。再比如有利于被告人的材料，尤其是證明被告人無罪的材料，也可以采納為證據(jù)。當(dāng)一份侵犯公民A隱私權(quán)的證據(jù)卻可以證明公民B是無辜的，那么就不得為了保護(hù)公民A的隱私權(quán)而排除這一份有利于B的證據(jù)，因?yàn)殡[私權(quán)被侵犯尚可尋求實(shí)體救濟(jì)，排除有利證據(jù)卻可能使B承受不應(yīng)承受的懲罰，冤假錯(cuò)案不但損害了公民的權(quán)利也損害了國家的利益。因此應(yīng)當(dāng)采納對(duì)被告人有利的證據(jù)。3．小結(jié)。按照筆者所提供的解決思路，當(dāng)考慮私人違法取得證據(jù)是否需排除的時(shí)候，可以首先看該證據(jù)是否以侵犯公民隱私權(quán)的違法手段獲得。如果侵犯了公民隱私權(quán)，除非該案涉及危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等重大犯罪，或者該證據(jù)有利于被告人，否則不得作為證據(jù)使用。如果該證據(jù)的取得沒有侵犯公民的隱私權(quán)，而是其他違法行為，那么則不排除，只要通過形式上的審查即可作為證據(jù)使用。因此對(duì)于兩個(gè)案例中的情形，只要根據(jù)隱私權(quán)的范圍界定記者暗訪和被害人私自錄音都沒有侵犯對(duì)方的隱私權(quán)，那么所取得的證據(jù)就可以順利作為證據(jù)使用，這樣的處理方式比目前的閃爍其辭式處理要清晰明確得多(見圖1)。
本文作者：周媛媛作者單位：中國政法大學(xué)
