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編者按：本文主要從公地的悲劇和財產(chǎn)權分割理論；防止過分分割的機制——英美國家的例子；財產(chǎn)權分割理論的發(fā)展和簡要展開，對論財產(chǎn)權分割進行講述。其中，主要包括：早期防止財產(chǎn)過分分割的機制、現(xiàn)代的土地使用控制、防止法律上過分的分割、主體對客體關系的模式、單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關系、單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關系、單個的人對不動產(chǎn)所形成的關系、單個的人對無體物的關系、，具體材料請詳見：

論文摘要：本文在介紹財產(chǎn)權分割的相關理論之后主張，廣義上被歸類為財產(chǎn)權的諸多權利形態(tài)——所謂他物權、債權、股權、知識產(chǎn)權等，都可以被看作是對標準的財產(chǎn)權——所有權的偏離和分割，被看作是為了取得和擴大財產(chǎn)權而采取的不同的法律結(jié)構(gòu)。財產(chǎn)權的不同形態(tài)是對權利主體人數(shù)、客體形態(tài)和時間等因素不同安排的結(jié)果。

關鍵詞：財產(chǎn)權財產(chǎn)權分割財產(chǎn)權范型

一、公地的悲劇和財產(chǎn)權分割理論

歐洲和美國法學院的學生，大多是通過美國加利福尼亞大學生物學家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。

所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當超過這個數(shù)量的牛羊進入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事。可是，當這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分攤的，個人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權給所有人帶來的只有毀滅。

很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔成本?！肮氐谋瘎　保f明的就是這個道理。

在西方，很多的法學家和經(jīng)濟學家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產(chǎn)權的必要性[2]（P.252-258）。他們認為，在一定的條件下，當（公有）共有財產(chǎn)制度在經(jīng)濟上不再是有效率的時候，私有財產(chǎn)制度就會自發(fā)地發(fā)展起來。

但是，以此來論證私人財產(chǎn)權的優(yōu)越性是不充分的。財產(chǎn)的私人所有和財產(chǎn)的共（公）有實際都是財產(chǎn)權的組織模式，在現(xiàn)實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產(chǎn)權最初的分配的問題。當然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產(chǎn)權的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產(chǎn)權是用來處理財產(chǎn)的所有人和可能與該財產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產(chǎn)權進行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對比。

但是有一點是明確的，作為一般的情形，財產(chǎn)權全部由個人擁有并使用是不現(xiàn)實的。財產(chǎn)權肯定要進行某種形式的分割?？傮w上來看，財產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當事人提供分割財產(chǎn)權或者重新組合財產(chǎn)權的機制的。

二、防止過分分割的機制——英美國家的例子

法律的門外漢一想到私有財產(chǎn)，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點看來，不動產(chǎn)就是私有財產(chǎn)權的核心。不動產(chǎn)進行分割，仍然是私有財產(chǎn)，再進行分割，每一部分還是私有財產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產(chǎn)的標簽，也無法進行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權和使用權，每個私有者都無法單獨承受把土地進行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費掉。

（一）早期防止財產(chǎn)過分分割的機制

歷史上，有許多防止財產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國防）的生產(chǎn)提供了基礎。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經(jīng)濟動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉(zhuǎn)讓的權利。[①]

還有長子繼承權制度，它只允許把不動產(chǎn)的繼承權授予長子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對土地進行物理分割的一種機制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權在美國消滅了，但是，現(xiàn)代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規(guī)則也起到了維護財產(chǎn)的物理邊界的功能。現(xiàn)代財產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。

當社會缺乏有效的規(guī)則去阻止財產(chǎn)權空間上的分割的時候，對土地的持有的權利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進的措施去集中土地權利，以便使土地可以進行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運動”這樣的機制完成的。雖然圈地運動的歷史非常復雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認，圈地運動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經(jīng)濟的規(guī)模之上，達到了阻止土地分割的效果。

（二）現(xiàn)代的土地使用控制

現(xiàn)代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產(chǎn)的過分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標準。若沒有相關的規(guī)制，所有人可能會對土地進行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負的外部性。個人一般考慮不到把財產(chǎn)重新聯(lián)合起來所要花費的代際成本（generationcosts）。另外，財產(chǎn)稅和登記費也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。

（三）防止法律上過分的分割

不少分割問題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產(chǎn)上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產(chǎn)權的核心。被分割，該法律上的物可能會產(chǎn)生現(xiàn)時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權（easement），以及其他的被物權法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟價值，但是會降低資源的生產(chǎn)力。

信守“物權法定原則”是防止財產(chǎn)在法律上進行分割的主要方法。

在理論上，物權法定被認為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產(chǎn)權過分分割的制度都在事實上起到了物權法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產(chǎn)上設定具有不確定性的、對第三人產(chǎn)生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。

1．限制財產(chǎn)權過分分割的第一個規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權與終身土地利益合并為完全所有權的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權，若繼受權屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權又擁有其繼受權，因此，甲便擁有該地的完全所有權。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權，同時也擁有繼受權，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權。除非甲的終身所有權和繼受權之間，還有一個繼受權。這種情況下，甲的兩種所有權便不能合并成完全所有權。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權之間的所有權只是一個有條件的繼受權而非既定的繼受權，則該有條件的繼受權便被廢除而失效。

2．第二個規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來限制土地所有者創(chuàng)設的未來利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權和兩種取代權。它不限制既定的繼受權，也不限制贈送人的未來利益。

該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時，任一權益相關的人（如終身土地權益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設定的未來利益仍未變成占有權或既定的繼受權，則該未來利益便無效?！痹撛瓌t的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受。”這一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）

在對財產(chǎn)權分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產(chǎn)上擁有決策權的人太多，不利于財產(chǎn)的管理，不利于財產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財產(chǎn)的分割，同樣會違背財產(chǎn)權的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉(zhuǎn)讓。

三、財產(chǎn)權分割理論的發(fā)展和簡要展開

（一）主體對客體關系的模式

主體對客體關系的模式可以按圖表-3所顯示：

（圖表-1）

主體客體

單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割

多個人無體物：僅可以做抽象的分割

組織

財產(chǎn)權分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關系。財產(chǎn)權的分割和以下要素相關：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時間維度。通俗地講，所謂對財產(chǎn)的分割就是多個主體對同一份財產(chǎn)分享權利，首先當然與主體人數(shù)有關；客體的形態(tài)也直接影響對財產(chǎn)分割的形式和效果；而對于財產(chǎn)權利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對于不同形態(tài)的財產(chǎn)的控制形態(tài)來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。

1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關系。此時。權利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產(chǎn)的管理權和決策權只歸一人，而財產(chǎn)權的觀念首先要強調(diào)對權利人主觀價值的尊重和保護。

（1）單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關系

對不可替代的動產(chǎn)。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學論著擁有所有權，我的權利應當被別人尊重，乙不能因為他會更認真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權進行保護的方法是保護我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過該“強制買賣”取得利益，也可以對乙進行適當?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當事人的主觀估價當作一個重要的因素來考慮。

對可替代的動產(chǎn)。可替代的動產(chǎn)的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權利就不具有特殊保護的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應對我進行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。

關于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國家為最終承兌人的一種債權，由于國家的信用是強大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產(chǎn)的地位，只不過它是具有完全替代性的動產(chǎn)。由于貨幣本身的特點，把貨幣所有者的權利當作物權來保護和當作債權來保護并不會產(chǎn)生實質(zhì)的區(qū)別。

但是，在不少的情形，動產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產(chǎn)上設定的財產(chǎn)權的性質(zhì)就難以確定。

可以看出，財產(chǎn)的性質(zhì)對財產(chǎn)權的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。

（2）單個的人對不動產(chǎn)所形成的關系

對不動產(chǎn)進行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。

在普通法的歷史上，土地對于維護封建制度的經(jīng)濟基礎和等級劃分有起著至關重要的作用?？上胂筮@樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級制度的所有權規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權，唯一的法律關系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關系?？墒窃诠?500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關系中的替身，要求乙向某領主履行各種封建義務。在封建領主的權益里面，對那些日感窘迫的領主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領主繳納一筆費用。[5]

在現(xiàn)代社會，人們與土地的關系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被價值化的物之間的關系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現(xiàn)它的諸種條件上?！矬w對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴格?！盵6]（P.317）人與特定物之間的關系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關系，而是指土地對于農(nóng)民身份的限定。早在一個世紀前，西美爾就論述了土地對于農(nóng)民的重要性：

“對農(nóng)民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產(chǎn)價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個中心點，土地是決定農(nóng)民生命的一種價值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依?！盵②]

由于不動產(chǎn)在其特征上是獨一無二的，具有不可替代的性質(zhì)，財產(chǎn)權的所有人對不動產(chǎn)價值的主觀估價更應該受到保護。我們可以把這個問題具體到我國農(nóng)村農(nóng)地的使用權問題。若把該使用權當作農(nóng)民的財產(chǎn)權來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟效用為由，就強行剝奪或者低價從農(nóng)民手中購買土地。

土地流轉(zhuǎn)是給土地強行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優(yōu)點和缺點。

2．單個的人對無體物的關系。

無體物主要是以知識產(chǎn)品為例。

由于知識產(chǎn)品沒有外在的形體來形成權利的客觀邊界，權利人對其進行物理的和實際的支配是不可能的。權利人的權利范圍是由相關的權利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權利的邊界更需要法律去界定。

知識產(chǎn)品是不可替代的，應當保護權利人主觀的估價。但是，權利人權利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產(chǎn)權的保護期限進行了規(guī)定，而且還有“強制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴格的適用條件），以平衡權利人的壟斷（holdout，有臺灣學者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。

而且，在理論上，也有學者指出，即使是私主體侵犯了知識產(chǎn)權，法律提供的救濟也應當采取靈活的策略，以避免過分保護財產(chǎn)權的絕對性。以著作（版）權和商標權為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當作商標，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標使用人繼續(xù)使用該商標；（2）是責令商標使用人向著作權人支付使用費用，使他獲得正當?shù)臋嘣?。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟方法，但并不都是“合理”的救濟方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標的過程中確立了良好的商譽的時候，禁止商標權人繼續(xù)使用該商標，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟方法對權利人也并不一定是合算的。

總之，在獨特的有體物上設定的單數(shù)的主體的財產(chǎn)權是財產(chǎn)權的范型；以非特定物設定的對物性質(zhì)的權利，以及在無體物上設定的財產(chǎn)權在某種情況下偏離了（自物權意義上的）所有權概念。

3．復數(shù)的人與物的關系

若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對財產(chǎn)權的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內(nèi)耗掉價值的負擔問題就應運而生了。下一部分我們詳細地考察這個問題。

（二）人與物的關系——財產(chǎn)權的范型與對財產(chǎn)權范型的偏離

1．單數(shù)和復數(shù)主體

“1+1什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結(jié)構(gòu)：一個人擁有對某項財產(chǎn)的所有權[③]，他什么時候選擇與別人進行協(xié)作和交換呢？應該說是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個人對財產(chǎn)進行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產(chǎn)權。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產(chǎn)權的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權。因此，不能籠統(tǒng)地說財產(chǎn)權的分割好與不好。這需要財產(chǎn)的所有人依照不同的情形進行衡量。

所有權的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產(chǎn)同時也是責任財產(chǎn)，所有者擁有對某一特定財產(chǎn)的所有權，同時也應當承擔該財產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責任。所有權的主體若是僅僅有一個人，當然權利的范圍清晰，當事人的權利形式的邊界確定，相應地，其承擔責任的范圍也確定。受該所有權影響的人在與所有權人打交道的時候，對方當事人也容易選擇。而且，所有權主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點。但是，其缺點也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個人控制和支配所有權的所有本質(zhì)，他反而無法實現(xiàn)其所有權的所有本質(zhì)。所有權人就會喪失社會分工和協(xié)作所帶來的經(jīng)濟效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權的客體，或者說，所有權人一個人對所有權的一切方面具有決策權，所有人如果不放權，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產(chǎn)的市場價格，更重要的是，限制財產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財產(chǎn)權的激勵機制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產(chǎn)權所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產(chǎn)權中的強制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權濫用的法律政策的目的也是如此。

我們首先承認財產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關系，財產(chǎn)權是這種法律關系所體現(xiàn)的利益的實體化。但是，就財產(chǎn)權的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產(chǎn)權的調(diào)整模式是依照絕對的個人的所有權為中心建立起來的。個人擁有對財產(chǎn)的絕對的支配權。國家授予財產(chǎn)的所有人以對財產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學觀念和自然權利的法學理論更增加了這種權利觀的神圣性和合法性。個人財產(chǎn)權是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權利相對抗的強大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對財產(chǎn)進行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎，但是，基本上都取得了獨立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖?，把財產(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。

個人財產(chǎn)權所提供的財產(chǎn)權范型在不少的領域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。

新的財產(chǎn)權結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權觀念。個人所有權的最基本的特征就是財產(chǎn)的所有人是財產(chǎn)的使用和處分的最權威的人，他對財產(chǎn)的管理具有壟斷的權力，他對財產(chǎn)的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。

2．財產(chǎn)權分割的類型

楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權是財產(chǎn)權的核心的理論。他認為，所有權是萬權之源。民事主體在財產(chǎn)法領域的一切行為都是為了取得財產(chǎn)所有權。其他的具有經(jīng)濟屬性的民事權利都是所有權的實現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。

在這里，我們把個人的所有權當作財產(chǎn)權的標準形態(tài)，而所有權的概念實際上是建立在個人所有權的基礎之上的。凡是財產(chǎn)權的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復數(shù)，就意味著該財產(chǎn)所有權已經(jīng)偏離了純粹的（標準的）所有權概念。

（1）國家所有權、集體所有權、以及共有等實際上是對典型的個人所有權概念的異化。

有學者認為，所有的物權均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財產(chǎn)歸屬關系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強調(diào)財產(chǎn)權主體的特定性。我們這里更強調(diào)財產(chǎn)權的標準形態(tài)應該具有單數(shù)的主體。

權利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應的，權利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們在初學民法的時候，被告知，國家所有權的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產(chǎn)擁有所有權。這和企業(yè)法人制度中的財產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。

如果承認“企業(yè)所有權是實現(xiàn)個人所有權的一種方式[⑥]”，我們進而就可以這樣類推，即，集體所有權、國家所有權以及共有關系都是實現(xiàn)個人所有權的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學理論上強調(diào)共有并不是所有權的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現(xiàn)私的所有權的一種結(jié)構(gòu)。

實際上，一旦財產(chǎn)權的主體變?yōu)閺蛿?shù)，法律就不僅僅需要以強制性的規(guī)范規(guī)制各個主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財產(chǎn)權的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。

在不少的國家，財產(chǎn)權授予權利主體以處分其財產(chǎn)的絕對的權利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實際上都是以單數(shù)主體的財產(chǎn)權作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當兩個或者兩個以上的人擁有對財產(chǎn)的決策權的時候，所謂絕對地行使財產(chǎn)權就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個：（A）促使使用權的重新合并；（B）把排他權授予單個主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達到上面的兩個目的，普通法增加當事人通過協(xié)議創(chuàng)設jointtenancy的難度，使得當事人比較容易地就可以從共有關系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產(chǎn)”。說的也是這樣一個意思。

（2）合同債權、他物權、股權（自利權和他利權）、信托，繼承權等等，都是為了實現(xiàn)所有權而進行的權利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學者們一般都特別強調(diào)股權和其他財產(chǎn)權的區(qū)別，認為股權是一種社員權[13]，實際上，豈獨股權如此？財產(chǎn)權從來都不僅僅是一種價值化的權利。包括最純粹的財產(chǎn)所有權和合同上的權利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產(chǎn)所有權是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對權利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權利方面，“關系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權。

這種觀點在邏輯上把所有的財產(chǎn)權形態(tài)都統(tǒng)一起來了?？梢赃@樣認為，廣義的財產(chǎn)權制度是為擴大所有權而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權，進行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權人而言，構(gòu)成了對其所有權的分割。財產(chǎn)權的典型是所有權，而所有權的典型是個人所有權。財產(chǎn)權主體的多元化構(gòu)成了對財產(chǎn)權的分割。而無論是對什么形態(tài)的財產(chǎn)的分割，都會產(chǎn)生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。

Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產(chǎn)權出版社，2005年9月。

注釋：

[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領主效忠，即受讓人還是從出讓人的領主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創(chuàng)設新的封地，從而保證了領主對于封地的控制及其所享有的附屬權益，鞏固了以國王為首的封建分封體系。”薛波主編，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁。

[②][德]西美爾，《貨幣哲學》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。

[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財產(chǎn)的價值。也就是說，一旦產(chǎn)生財產(chǎn)權的主體多元化，財產(chǎn)的所有人就必須對其財產(chǎn)權進行價值化。

[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨占所有權的成本進行了總結(jié)。他認為主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨占性所有權會產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨占所有權的確消除了偷懶的激勵，但來自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權的經(jīng)濟分析》，第52-53頁。

[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個值得深入探究的領域。

[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過是建立了一種權利、義務和責任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。

[⑦]我認為，共有不被視為所有權的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復雜多樣的結(jié)構(gòu)，無法把它納入在財產(chǎn)權標準化的權利模式之中。共有人對共有物的權利根本不象是所有權人的權利，共有人之間的權利安排一般而言不應該有對抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四個條件：第一，所有權資格（title）一致，即，兩個聯(lián)合占有權的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權。第二，時間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時獲取其聯(lián)合占有權或該聯(lián)合占有權同時變成既定財產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權益，而且，所有權益的類型（持續(xù)時間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財產(chǎn)的全部。參見，李進之等：《美國財產(chǎn)法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴格的條件都是在限制共有模式的存在。

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[11]高富平，《論物權法的私法性》[A]，《人大法律評論》[C]2001年卷第二輯·

[12]FrancescoParisi，EntropyinProperty，TheAmericanJournalofComparativeLaw，Vol.50，2002.

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