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編者按：本論文主要從特別清算的適用條件；特別清算程序的啟動；特別清算的監(jiān)督制約機制；特別清算與破產(chǎn)清算的銜接等進行講述，包括了公司在解散之后沒有按期組成清算組開始清算、公司有負債超過資產(chǎn)之嫌、是否應(yīng)當(dāng)賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權(quán)利等，具體資料請見：

[摘要]特別清算是指在公司非破產(chǎn)終止環(huán)節(jié)，當(dāng)普通清算發(fā)生顯著障礙或公司有負債超過資產(chǎn)之嫌疑時，依法院的命令開始的清算程序。該程序引入了人民法院的外部監(jiān)督和債權(quán)人會議的內(nèi)部制約機制，在適用條件、程序啟動等方面也與普通清算有所區(qū)別，能夠有效彌補普通清算在強制性和監(jiān)督機制方面的不足。

[關(guān)鍵詞]非破產(chǎn)終止；特別清算；普通清算；破產(chǎn)清算

特別清算是相對于普通清算而言的一種清算制度。特別清算和普通清算都適用于公司的非破產(chǎn)終止，是公司在市場退出環(huán)節(jié)依法清償債務(wù)、分配剩余財產(chǎn)的重要程序。特別清算由于其在強制性和透明度方面的優(yōu)勢，可以有效彌補普通清算的不足，對公司終止后逃避清算、逃避債務(wù)的現(xiàn)象可以發(fā)揮有效的制約作用。鑒于我國現(xiàn)行立法尚未建立完整的特別清算制度，因此有必要借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，構(gòu)建完整科學(xué)的特別清算制度。

一、特別清算的適用條件

特別清算作為介于普通清算和破產(chǎn)清算之間的一種清算制度，在適用條件方面應(yīng)當(dāng)考慮彌補普通清算程序缺乏強制性的不足之處，同時還要克服破產(chǎn)清算在時間和費用方面成本過高的弊端。因此，特別清算適用于以下兩種情況：

(一)公司在解散之后沒有按期組成清算組開始清算。當(dāng)公司在解散之后沒有在規(guī)定時間內(nèi)組成清算組開始清算時，即可適用《公司法》第184條規(guī)定啟動特別清算程序。這一規(guī)定可以有效彌補破產(chǎn)法規(guī)定的不足?，F(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)原因是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”，但是當(dāng)由債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人實際上很難舉證債務(wù)人資不抵債，因此該規(guī)定若嚴格執(zhí)行必然會限制乃至剝奪債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)利。特別是當(dāng)債務(wù)人解散后不組織清算便分配剩余財產(chǎn)、處于事實上終止公司的狀態(tài)時，勢必將債權(quán)人置于既難以通過給付之訴實現(xiàn)債權(quán)，也難以通過破產(chǎn)之訴維護自身利益的境地。有了特別清算制度的以上規(guī)定，債權(quán)人的舉證難度就大大降低了。債權(quán)人只要舉出初步證據(jù)證明債務(wù)人違反解散后的登記和清算義務(wù)，就可以通過申請法院啟動強制清算程序來實現(xiàn)自己的債權(quán)了。相應(yīng)地，作為配套措施，應(yīng)當(dāng)建立關(guān)于公司解散和清算的登記及公示制度，將公司解散之后的清算進程納入到工商行政機關(guān)的監(jiān)管和債權(quán)人的監(jiān)督之下，便于及時發(fā)現(xiàn)違法行為并啟動特別清算程序。

(二)公司有負債超過資產(chǎn)之嫌。對于此種情況下啟動特別清算程序，在最新修訂的公司法中未作規(guī)定。究其原因蓋因依現(xiàn)行破產(chǎn)法和公司法之規(guī)定，公司在終止時若負債超過資產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)啟動破產(chǎn)程序?！豆痉ā返?18條規(guī)定：“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！钡沁@樣的制度設(shè)計恐怕難以符合現(xiàn)實中各方的利益和需要。因為破產(chǎn)清算制度雖然較為成熟和嚴密，但是相應(yīng)地存在時間和費用成本過高的弊端，對于債務(wù)關(guān)系比較簡單、資產(chǎn)債務(wù)差距不大的案件來說，適用破產(chǎn)程序未必是最優(yōu)的選擇。因此，破產(chǎn)程序的啟動有必要賦予債務(wù)人和債權(quán)人一定的選擇權(quán)，而不應(yīng)僅僅依據(jù)法定事實的出現(xiàn)而強制啟動。在債權(quán)人與債務(wù)人之間利益沖突并不十分尖銳的情況下，法律為當(dāng)事各方提供一條比破產(chǎn)清算更簡便而又能有效維護債權(quán)人利益的解決途徑，不失為一種務(wù)實而又高效的選擇。

至于判斷公司是否存有負債超過資產(chǎn)之嫌的標(biāo)準，不必以清算組提供的資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單作為唯一的依據(jù)，只要債權(quán)人可以提供初步的證據(jù)證明這種情況存在的可能，例如證明公司或清算組有轉(zhuǎn)移、隱匿、私自分配財產(chǎn)，怠于行使債權(quán)，隱匿、銷毀財務(wù)記錄和憑證，或者在財務(wù)文件中弄虛作假的事實，經(jīng)債權(quán)人申請，法院就應(yīng)當(dāng)裁定進入特別清算程序，借助債權(quán)人會議和人民法院的監(jiān)督來維護債權(quán)人利益。至于特別清算與破產(chǎn)清算界限的劃定以及二者的銜接，將在下文中論述。

二、特別清算程序的啟動

從日本和臺灣地區(qū)的立法來看，特別清算程序的啟動有兩個途徑：一是經(jīng)債權(quán)人、清算人、監(jiān)察人或股東申請而啟動；二是由法院依職權(quán)主動提起。從我國公司法現(xiàn)有的有關(guān)規(guī)定來看，特別清算程序僅僅依債權(quán)人的請求而啟動。對于是否應(yīng)當(dāng)賦予其他主體以請求啟動特別清算的權(quán)利，有必要進行逐一分析。

(一)是否應(yīng)當(dāng)賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權(quán)利。對于股東之間因利益沖突使公司陷入僵局的情況，公司法已經(jīng)規(guī)定了司法解散的救濟途徑，但是司法解散只是用以掃除股東解散公司的障礙。對于已經(jīng)自愿或者強制解散的公司，如果大股東利用對公司的控制權(quán)不經(jīng)清算就轉(zhuǎn)移、隱匿或者私分公司財產(chǎn)，就會因此損害到小股東的利益。即便公司進入普通清算程序，但是按照《公司法》第184條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”，因此，大股東尤其是股份公司的大股東仍然有可能利用其優(yōu)勢地位作出于小股東不利的清算報告。由此可見，缺乏中立機關(guān)監(jiān)督的普通清算制度，未必能夠有效地維護所有股東之間的利益公平。因此，在一定條件下賦予股東以申請啟動特別清算程序的權(quán)力是十分必要的。

在對清算義務(wù)人的制度設(shè)計中，規(guī)定股份有限公司的清算義務(wù)人和責(zé)任承擔(dān)者是全體董事，也就是說，當(dāng)股份有限公司逃避清算義務(wù)時，公司的董事要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是組成清算組是公司的一項整體行為，作為董事個人是無權(quán)單獨實施的，因此為了與其法律責(zé)任相對稱，應(yīng)當(dāng)賦予股份有限公司的董事個人以申請啟動特別清算程序的權(quán)利。

(二)是否應(yīng)當(dāng)賦予清算人以申請啟動特別清算程序的權(quán)利。如前所述，當(dāng)公司有債務(wù)超過財產(chǎn)之嫌時，得適用特別清算程序。因此，如果清算組在普通清算過程中發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)負債狀況符合以上條件時，為維護各方利益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其不僅有權(quán)力而且有義務(wù)向法院請求啟動特別清算程序。

(三)是否應(yīng)當(dāng)賦予法院依職權(quán)啟動特別清算程序的權(quán)利。在司法實踐中，經(jīng)常會遇到這樣的情況：法院在審理債權(quán)債務(wù)糾紛的過程中發(fā)現(xiàn)作為債務(wù)人的公司已經(jīng)解散或停業(yè)，甚至因不按照規(guī)定年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但是公司未經(jīng)清算和注銷登記，并且公司已無可執(zhí)行之財產(chǎn)、處于事實上終止的狀況。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，在此情況下如果債權(quán)人不請求啟動特別清算程序，法院只能依普通程序?qū)徖硪呀?jīng)立案的債權(quán)債務(wù)糾紛，而不能依職權(quán)主動啟動清算程序。這樣的結(jié)果是使得已經(jīng)起訴的債權(quán)人的受償?shù)匚粌?yōu)于尚未起訴以及尚不知道債務(wù)人已經(jīng)解散的債權(quán)人。

那么這樣的法律規(guī)定是否合理呢?筆者認為，

這就需要分析公司終止制度的法律精神。在公司終止階段法律的宗旨應(yīng)當(dāng)是維護全體債權(quán)人的平等受償權(quán)，而非保護已起訴債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。很顯然，之所以出現(xiàn)公司不經(jīng)清算就實際終止的局面，其原因在于公司的清算義務(wù)人違背其清算義務(wù)和公告通知債權(quán)人的義務(wù)，目的無非是逃避債務(wù)。對此，法律的態(tài)度就應(yīng)當(dāng)是從根本上予以糾正，迫使公司股東不清償全部債務(wù)就不得分配公司財產(chǎn)。因此在這種情況下，有必要賦予法院啟動特別清算程序的權(quán)力以更好地體現(xiàn)法的精神。

(四)應(yīng)當(dāng)賦予工商行政主管機關(guān)以建議人民法院啟動特別清算程序的權(quán)力和義務(wù)。根據(jù)前文所提及的解散登記制度，公司應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之后的一定期限內(nèi)，到工商行政機關(guān)辦理解散和清算的登記及公示程序，以督促其進入清算程序。那么在公司違反以上義務(wù)的情況下，工商行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)催告其在寬限期內(nèi)補充履行義務(wù)；逾期仍不履行的，則應(yīng)依法強制啟動特別清算程序。具體做法就是由工商行政機關(guān)以行政建議的方式將案件移送人民法院，由法院依職權(quán)啟動特別清算程序。筆者認為，賦予工商行政主管機關(guān)以建議啟動特別清算程序的權(quán)力和義務(wù)，是公司終止程序中強化清算強制性的重要環(huán)節(jié)，這一制度的建立十分必要。

三、特別清算的監(jiān)督制約機制

透明度是特別清算相比于普通清算的一大優(yōu)勢，這一優(yōu)勢是通過特別清算程序中的外部監(jiān)督和內(nèi)部制約機制來實現(xiàn)的。

(一)人民法院的組織監(jiān)督。特別清算的組織監(jiān)督機關(guān)在日本和臺灣地區(qū)的立法中規(guī)定為法院。我國在1999年修訂的《公司法》中規(guī)定分別是主管機關(guān)和人民法院，但是《國家工商行政管理局關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》強調(diào)，各地工商局不負責(zé)企業(yè)法人的清算活動。在2005年修訂的《公司法》中統(tǒng)一規(guī)定為人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。但是《外商投資企業(yè)清算辦法》又規(guī)定特別清算的組織機關(guān)為外商投資企業(yè)的審批機關(guān)。最高人民法院《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復(fù)》中也明確規(guī)定法院不應(yīng)參與這類企業(yè)的清算事務(wù)，有關(guān)的清算事宜應(yīng)由當(dāng)事人依照有關(guān)規(guī)定進行?？梢哉f這種條塊分割的管理制度不僅效率低下，而且還造成了實踐中各個部門推諉扯皮、執(zhí)法不力的現(xiàn)實，為違法行為提供了可乘之機。因此，有必要對特別清算的組織監(jiān)督機關(guān)給予明確和統(tǒng)一的規(guī)定。

筆者認為，我國的立法應(yīng)當(dāng)對外商投資企業(yè)和其他公司作統(tǒng)一規(guī)定，由人民法院作為特別清算的組織監(jiān)督機關(guān)。原因之一，從專業(yè)知識和辦案經(jīng)驗來看，無論相比于工商行政主管機關(guān)還是其他主管行政機關(guān)，抑或是對外商投資企業(yè)享有審批權(quán)的各級人民政府，人民法院都擁有絕對優(yōu)勢。原因之二，從職能范圍來看，監(jiān)督特別清算中的財產(chǎn)清理和債務(wù)清償活動正是司法機關(guān)的職責(zé)所在，并且人民法院在審理與債權(quán)人有關(guān)的其他案件的過程中所掌握的信息，也有利于清算程序的順利進行。因此，人民法院組織特別清算，更符合效率要求。

至于人民法院在特別清算程序中的職責(zé)和權(quán)力，主要應(yīng)當(dāng)包括以下方面：一是依權(quán)利人的請求、依工商行政管理機關(guān)的建議或者依職權(quán)決定啟動特別清算程序。二是依法決定清算組的組成，清算組成員除由具有執(zhí)業(yè)資格的律師、注冊會計師擔(dān)任之外，還應(yīng)由股東、債權(quán)人以及公司職工各選派代表擔(dān)任。三是監(jiān)督清算組的工作。經(jīng)利害關(guān)系人的申請，法院可以直接介入清算實務(wù)，對具體的事實和法律問題進行調(diào)查和認定。四是對清算組制作的清算報告給予確認，從而賦予其法律效力。

(二)債權(quán)人會議的內(nèi)部制約。如前所述，特別清算程序的啟動原因或者是因為公司在解散之后沒有在規(guī)定時間內(nèi)組成清算組開始清算，或者是因為公司有負債超過資產(chǎn)之嫌。在前一種情況下，公司及其股東有逃避清算、逃避債務(wù)的動機；在后一種情況下，股東的剩余財產(chǎn)分配權(quán)與債權(quán)人的債權(quán)形成現(xiàn)實的沖突。無論何種情況，相比于普通清算，特別清算中公司的債權(quán)人與股東之間的利益沖突變得更加尖銳和現(xiàn)實。因此有必要在特別清算程序中引入債權(quán)人會議制度，以強化內(nèi)部制約、維護債權(quán)人的利益。至于債權(quán)人會議的成員組成、召集方法、表決辦法，可以基本仿照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。

四、特別清算與破產(chǎn)清算的銜接

如前文所述，公司有負債超過資產(chǎn)之嫌時是啟動特別清算程序的依據(jù)之一；而我們知道，如果公司解散后經(jīng)清算確實資不抵債則達到破產(chǎn)界限，需要進入破產(chǎn)程序。那么應(yīng)當(dāng)如何界定特別清算與破產(chǎn)清算的界限并使二者合理銜接呢?筆者認為，解決這一問題應(yīng)當(dāng)以尊重債權(quán)人意志以及提高清算效率為宗旨。具體來說，就是當(dāng)清算組查明債務(wù)人的財產(chǎn)確實不足以清償全部債務(wù)時，允許債權(quán)人達成債權(quán)受償協(xié)議對清算結(jié)果做出安排，從而避免進入破產(chǎn)程序。其程序是由全體債權(quán)人就債權(quán)受償擬定方案并經(jīng)債權(quán)人會議表決通過，然后由清算組據(jù)此作出清算報告并報送人民法院，經(jīng)法院認可生效。這樣的做法實際上是授權(quán)債權(quán)人通過放棄一部分債權(quán)求得案件及時有效地終結(jié)，既是對債權(quán)人利益的有效維護，也是對其意志的尊重，更能夠體現(xiàn)法律的人性化。需要說明的是，特別清算中的協(xié)議是債權(quán)人之間相互妥協(xié)的結(jié)果，它不同于破產(chǎn)清算中債權(quán)人與債務(wù)人之間的和解程序，其目的和結(jié)果不是避免公司解散而是使解散更有效率。

如果債權(quán)人不能通過該債權(quán)受償方案，此時就應(yīng)當(dāng)由清算組向人民法院申請債務(wù)人破產(chǎn)并終結(jié)特別清算程序。由此可見，特別清算與破產(chǎn)清算的界限與二者的銜接就在于，當(dāng)債務(wù)人達到破產(chǎn)界限時，特別清算只能以協(xié)議的方式終結(jié)，否則就必須進入破產(chǎn)程序，以保證債權(quán)的平等受償。

綜上所述，與破產(chǎn)清算相比，特別清算的優(yōu)勢主要體現(xiàn)為其在保障債權(quán)人公平受償?shù)耐瑫r，也兼顧了效率的實現(xiàn)，有著破產(chǎn)清算所無法比擬的優(yōu)勢；同時，特別清算又能夠彌補普通清算的制度漏洞，因此在我國建立特別清算制度確有必要。