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當前中國的社會變革正在完成一個從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的歷史轉(zhuǎn)型過程，在這一轉(zhuǎn)型過程中，法制現(xiàn)代化的運動也發(fā)展得如火如荼，其中經(jīng)濟法作為一門新生的法律科學成為引人注目的亮點。經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展體現(xiàn)著會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然趨勢，也昭示著法律文明的進步，因此，有學者提出“經(jīng)濟法具有突出的現(xiàn)代性”。①“現(xiàn)代”一詞，要為之下一定義是困難的，但是“現(xiàn)代”必然包孕著社會發(fā)展進程中一切先進的、發(fā)達的、開放的合理性特征，這一點不言自明。在這一前提之下，西方經(jīng)濟法的理論與實踐必然成為在變革時期新生的中國經(jīng)濟法發(fā)展的參照系，由此，“法律移植”、“法律與國際接軌”的呼聲也隨之高漲，但是，當這一思路演變成一種高昂的熱情時，經(jīng)濟法的發(fā)展難免脫離其理性軌道，掉入盲目與虛幻的泥潭，對此，筆者的看法是，在社會與法制現(xiàn)代化的宏觀背景下，經(jīng)濟法必然要參照西方經(jīng)濟法的成熟理論與實踐經(jīng)驗，但是更重要的是要關(guān)注中國經(jīng)濟法的本土資源。

一、關(guān)注經(jīng)濟法本土資源必要性

關(guān)于法律對于社會的作用，學者們往往持兩種態(tài)度，一種是烏托邦式的所謂“理性建構(gòu)主義”，另一種則較為保守，認為法律無法塑造經(jīng)濟，只能立足傳統(tǒng)與現(xiàn)實經(jīng)驗，作局部改進。這兩種思路均有可取之處，法律的發(fā)展既要考慮外來先進文明的先驗邏輯，也應考慮本國傳統(tǒng)的經(jīng)驗歷史，但是對于經(jīng)濟法這一門新生的具有現(xiàn)代性的法律科學，在中國并不是傳統(tǒng)文明演進的結(jié)果，因此，借鑒外來資源比其它傳統(tǒng)的法律部門顯得更為迫切，但這并不意味著經(jīng)濟法不存在本土資源。馬克思曾指出：“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，并不是他們在選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創(chuàng)造?！雹诮?jīng)濟法作為一個歷史范疇，并非憑空產(chǎn)生，應來源于現(xiàn)實，又運用于實踐無論經(jīng)濟法這座大廈建構(gòu)的如何高大雄偉，其根基應落足于社會現(xiàn)實，否則，割斷了與歷史、現(xiàn)實的聯(lián)系，經(jīng)濟法只能是中看不中用的“空中樓閣”。

首先，人類社會法律現(xiàn)實的多樣化決定了任何一種模式的法律制度不可能具有“普適性”。法律現(xiàn)實即整個法律制度的確立，包括法律理論研究與立法、司法實踐所賴以存在和運作的社會現(xiàn)實，包括一國的政治經(jīng)濟制度以及文化背景，還包括一國的地理、環(huán)境、人口狀況等諸多要素。法律現(xiàn)實的多樣性決定了整個人類社會的法律制度的差異性，涵蓋了法律形式、法律運作、法律價值、法律精神等等的差異性，這是大家有目共睹的現(xiàn)實，例如東方的社會主義與西方的資本主義，東方的集體主義和西方的個**利本位，東方的禮教、宗教主義與西方的理性主義，等等這些構(gòu)成了東西方法律現(xiàn)實的紛繁復雜現(xiàn)象，既使在東西方內(nèi)部的國家和地區(qū)，法律現(xiàn)實也非千篇一律。而法律并非是脫離現(xiàn)實，孤立自在的本體，要立足于法律現(xiàn)實，同時也要對法律現(xiàn)實進行指導與規(guī)制。所以，任何一個國家或地區(qū)的法律制度均不可能是“放之四海皆準”的，具有“普適性”的真理，而實際上，“西方法律制度僅僅是通過錯綜復雜的歷史進程而出現(xiàn)的一些特殊的調(diào)節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解并加以評價，而決非處于法律進化的高級階段”。③因此，在借鑒他國的法制經(jīng)驗時，關(guān)注本國的法律現(xiàn)實，重視本土資源，有著特殊意義，經(jīng)濟法也不例外。

其次，中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展有其自身的規(guī)律性。西方經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展過程是隨著資本主義從自由競爭到壟斷時期，傳統(tǒng)民商法、行政法制度框架被不斷突破并逐漸演變至最終獨立的過程，④其產(chǎn)生有著成熟的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)，是一個自發(fā)式的水到渠成的過程，經(jīng)歷了上百年的漸進歷史。而中國經(jīng)濟法生于改革經(jīng)濟體制建立社會主義市場經(jīng)濟的過程中，經(jīng)濟法律制度與其所植根的現(xiàn)實土壤――市場經(jīng)濟是同步發(fā)展的。在計劃經(jīng)濟體制下，缺乏市場機制發(fā)揮作用的空間，民商法也無法生成。因此，中國經(jīng)濟法并非為彌補民商法之不足而出現(xiàn)的，而是與民商法同時上馬，立法活動與研究才得以展開。中國經(jīng)濟法產(chǎn)生于經(jīng)濟體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，與西方經(jīng)濟法相比，中國經(jīng)濟法的基本品格應沿著變革政府職能，規(guī)范政府經(jīng)濟行為這一思路去塑造。這使得中國經(jīng)濟的動機與需求，功能與地位與西方經(jīng)濟法有不同之處，而簡單的法律移植則難以顧及這些差異，因此，中國經(jīng)濟法的發(fā)展有著自身發(fā)展的規(guī)律性，必然要立足于中國的本土資源與現(xiàn)實土壤。

再次，經(jīng)濟法是一種具有顯著“回應性”特征的法。⑤法作為上層建筑必然反映經(jīng)濟基礎(chǔ)，而經(jīng)濟法更是與一國的經(jīng)濟發(fā)展和國家政策緊密相聯(lián)，這種緊密度是其它法律部門無法比擬的，這種特性正是經(jīng)濟法“回應性”的體現(xiàn)。經(jīng)濟法作為國家調(diào)控經(jīng)濟之法，必然與經(jīng)濟同步發(fā)展，尤其對于中國而言，正處于經(jīng)濟體制改革過程中，新問題、新現(xiàn)象層出不窮，經(jīng)濟法對經(jīng)濟關(guān)系的變動反映更為靈敏和迅速。每一新經(jīng)濟政策的出臺，也會使經(jīng)濟法受到影響。對于這樣一種具高度“回應性”的法，過分依賴發(fā)達國家的經(jīng)濟法理論和實踐是不可取的。

二、對中國經(jīng)濟法理論研究與立法實踐的反思

筆者認同一種觀點，即中國的現(xiàn)代化是屬于外發(fā)型的，是外部刺激引發(fā)或外部力量直接促成的傳導性的社會變遷。⑥體現(xiàn)在法制建設(shè)上，則是一種“變法”式⑦的?；蛘哒f“政府推進型”⑧的法制現(xiàn)代化過程。而西方社會與法律的現(xiàn)代化過程則是一種“自發(fā)式”的，是經(jīng)過幾百年的逐漸積累與演變的漸進過程，那么中國要在短期內(nèi)實現(xiàn)這一過程，移植西方的理論成果和立法模型可能是一種成本支付更少的途徑。但是當這一思路演變成一種高昂的熱情時，所導致的是西方法的“偶象化”或“神化”，急切與焦燥心理由此產(chǎn)生，“現(xiàn)代化”被偷換為“西方化”，企圖通過“移植”和“西化”，來“多、快、好、省”地實現(xiàn)中國的法制現(xiàn)代化，法制建設(shè)的非理性由此產(chǎn)生，經(jīng)濟法作為法律現(xiàn)代化的重要表征，也難脫此命運。

經(jīng)濟法產(chǎn)生于中國社會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程之中，發(fā)展至今已有二十余個春秋，呈現(xiàn)出較為繁榮的景象，一方面經(jīng)濟法理論研究從無到有，另一方面經(jīng)濟立法積少成多，這是在法制現(xiàn)代化的宏觀背景下，經(jīng)濟法發(fā)展的兩個重要表征。但是透過表面的繁榮，我們?nèi)钥梢钥吹浇?jīng)濟法理論研究的不成熟，經(jīng)濟立法的非理性弊端。究其根源，中國社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型處于世界一體化的文明進化環(huán)境之中，理論研究與立法活動不可避免地受到外來文明的影響和沖擊，使理論研究與立法活動呈現(xiàn)出“焦躁”傾向，過多地糾纏于外來資源的介紹與模仿，缺少立足于中國社會經(jīng)濟的現(xiàn)實土壤，針對經(jīng)濟法本土資源潛心求證的精神。就目前的形勢而言，各高校及科研機構(gòu)中的經(jīng)濟法研究隊伍在不斷壯大，大量的經(jīng)濟法教科書與專著不斷出版，經(jīng)濟法理論研究論文紛紛見諸各大報刊雜志，這一切昭示著經(jīng)濟法理論研究的繁榮。從80年代初的經(jīng)濟法與民法、行政法的“地盤”之爭，到經(jīng)濟法的獨立，以及經(jīng)濟法各方面理論的百花齊放的局面，經(jīng)濟法理論經(jīng)歷了艱苦而坎坷的歷程，經(jīng)濟法學者們?yōu)榇烁冻隽司薮蟮男难?。但我們也應清醒地看到，?jīng)濟法理論研究仍處于不成熟階段，其中的一個表現(xiàn)就是經(jīng)濟法理論關(guān)注外來資源過多，而關(guān)注本土資源不足，重視東西方經(jīng)濟法的共性過多，而重視中國經(jīng)濟法個性不足。在我國經(jīng)濟法理論研究起之時，西方發(fā)達國家的經(jīng)濟法理論已趨于成熟與完善，因此，借鑒西方經(jīng)濟法理論研究之成果無疑是中國經(jīng)濟法理論研究的必經(jīng)之路，當然也無疑是一條略為輕松和支付成本較少的路徑。況且從另一角度來看，中國在社會轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟法理論所植根的“經(jīng)濟法現(xiàn)實”無疑是紛繁復雜的：政府權(quán)力的碩大、民商法的缺位，市場基礎(chǔ)的薄弱，這一切都與現(xiàn)代經(jīng)濟法原理相違背，這無疑成為學者們對“具有中國特色”的經(jīng)濟法理論研究望而卻步的重要原因，所以我們在學者們的各種論著中看到的往往是對價值、本位、體系等宏觀論題的青睞，而缺少對于中國經(jīng)濟法一些具體制度的設(shè)計與安排。例如，對于中國目前一些改革的熱點問題，經(jīng)濟法學者三緘其口，惜墨如金，如電信業(yè)改革中的法律問題，四大商業(yè)銀行成立金融資產(chǎn)管理公司中的法律問題等等。此外，學者們在現(xiàn)有的理論研究中，缺乏依據(jù)中國的本土資源潛心求證的精神，往往是“立法一出而應者云集”。例如，1993年公司法出臺后，學者們紛紛從純理論的角度宣揚西方公司制度的優(yōu)點，幻想著國有企業(yè)向公司制轉(zhuǎn)軌從而建立起類似西方的現(xiàn)代企業(yè)制度，而反觀現(xiàn)實，企業(yè)對此卻并不熱心，改制也只是“換湯不換藥”，掛著“公司”的牌子，實行的卻是老一套的運作模式。這種缺乏對本土資源進行“回應”的經(jīng)濟法理論恐怕只能成為空洞而虛幻的“空中樓閣”，難以發(fā)揮對實踐的指導作用。?在法制現(xiàn)代化的目標模式下，“加強經(jīng)濟立法”成為人們觸目可見，耳熟能詳?shù)拿}。中國經(jīng)濟立法的速度之迅猛，數(shù)量之龐大，堪稱中國立法史上的一次空前運動，中國在確立“建立社會主義市場經(jīng)濟體制”的改革目標后，為了在最短時間內(nèi)快速建構(gòu)起完善的市場經(jīng)濟法律體系，立法的激進論開始鼓噪，激進論者的理論基礎(chǔ)就在于市場經(jīng)濟是世界大同的，如果我們要建立市場經(jīng)濟，西方國家就是現(xiàn)成的“樣板”，立法的“拿來主義”由此產(chǎn)生，追求數(shù)量與規(guī)模的擴張成為時尚。1992年鄧小平同志視察南方的重要講話和黨的十四大以及全國人大《憲法修正案》確立了市場經(jīng)濟的改革方向，建構(gòu)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系成為中國經(jīng)濟立法的根本任務，七屆人大于1992年通過的法律法規(guī)共16件，其中經(jīng)濟立法6件，國務院或批準的法規(guī)性文件84件其中大部分為經(jīng)濟法規(guī)。1993年八屆人大共通過法律和有關(guān)法律問題的決定33件，共中經(jīng)濟法方面12件。八屆人大常委會于1993年12月召開座談會，確立人大常委會立法規(guī)劃，該規(guī)劃共列入立法項目15件，其中列入第一類法37件。1994年八屆人大又通過經(jīng)濟法律20件，至此，經(jīng)濟立法呈現(xiàn)出一派蒸蒸日上，蔚為壯觀的景象。然而，法制現(xiàn)代化決不僅僅意味著引進西方法制經(jīng)驗，立幾個法就能解決問題，若無視這個法律產(chǎn)生的社會需求、文化底蘊，而僅將其結(jié)果“移植”到異質(zhì)社會中，法律必將與社會現(xiàn)實生活脫節(jié)，毫無實際效用。⑨我國目前這種片面追求數(shù)量與規(guī)模的立法方式往往使經(jīng)濟法的本土性難有體現(xiàn)，故而導致經(jīng)濟法的“貨不對路”，從而無法產(chǎn)生預期效益，實效性無從體現(xiàn)，一部破產(chǎn)法在中國十多年的實施過程中的尷尬境地足以令人警醒。如此脫離中國社會現(xiàn)實土壤的經(jīng)濟立法往往淪為一種邏輯上的精品(抑或連邏輯精品都算不上?)。由于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟立法一直表現(xiàn)為“早日建立市場經(jīng)濟”而進行的“應急性”立法，往往無法考慮社會經(jīng)濟的實際狀況，況且，許多經(jīng)濟法律和經(jīng)濟政策的出臺，均在經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型過程中，不穩(wěn)定因素大量存在，尚未經(jīng)過成熟的市場考驗，大多是援引或借鑒西方經(jīng)濟法律制度中的某些現(xiàn)成內(nèi)容，難以在短時期與中國特定的社會經(jīng)濟現(xiàn)實條件相吻合。例如，中央銀行通過降息來刺激消費增長是西方政府常用的經(jīng)濟杠桿，但中國在短短兩年內(nèi)，連續(xù)七次降息，消費仍然未被拉動，儲蓄率仍然逐步攀升。究其根源則是由于我國儲蓄存款中定期存款與目的性存款所占份額過大的這種存款結(jié)構(gòu)決定了降息這種刺激消費的策略難以發(fā)揮作用。

三、中國經(jīng)濟法本土性要素分析

有學者指出，現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法難以在中國傳統(tǒng)法文化中尋找到發(fā)展的土壤，⑩誠然，若無外來文明的沖擊，我國的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會無法演繹出現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法，但是，“研究歷史只是借助本土資源的一種方式，但本土資源并非只存在于歷史之中?！雹弦虼耍覀儜骄拷?jīng)濟法的本土資源到底是什么?中國經(jīng)濟法的本土資源異常豐富和復雜，但我們至少可析離出幾種本土性要素，這些本土性要素正是存在于中國社會的政治、經(jīng)濟、文化的大環(huán)境之中。在中國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)軌過程中，這些本土性要素必然有其自身的轉(zhuǎn)變規(guī)律，也必然要求在經(jīng)濟法發(fā)展過程中折射出它們的轉(zhuǎn)型軌跡。

地位特殊的政府：中國是一個高度組織化的，政府幾乎掌握著全部的政治權(quán)力和經(jīng)濟資源，是社會政治生活與經(jīng)濟生活的首要組織者。無論是過去的計劃經(jīng)濟體制的建立，還是目前的市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌都是在政府的推動下，自上而下進行的，政府被視為“全體人民利益的代表”，政府的經(jīng)濟權(quán)力缺少限制與約束。而現(xiàn)代國家理論向我們昭示：政府對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)并非盡善盡美，也存在失靈現(xiàn)象。中國政府對于經(jīng)濟的事無巨細的管制，使市場主體難以擁有獨立地位和形成獨立意志，市場機制也無從產(chǎn)生。因此，在社會轉(zhuǎn)型時期，政府的權(quán)力觸角應從微觀領(lǐng)域全面撤退，因此，從這個意義上講，中國經(jīng)濟法發(fā)展應以規(guī)范政府經(jīng)濟行為為起點。如果說西方經(jīng)濟法是為控制市場失靈，彌補民商法缺陷，而賦予國家一定經(jīng)濟管理權(quán)的“管理者管理之法”那么中國經(jīng)濟法則應是為控制政府缺陷，限制政府濫用經(jīng)濟權(quán)力，規(guī)范政府干預經(jīng)濟的行為之“管理管理者之法”。

薄弱的市場基礎(chǔ)：中國確立市場經(jīng)濟建立目標至今也不過二十余年歷史，市場的不完善，不健全是有目共睹的事實，計劃經(jīng)濟體制的舊有痕跡難以消除。這種缺陷首先表現(xiàn)在微觀基礎(chǔ)不健全，我國的各類型企業(yè)，無論國有企業(yè)還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，都程度不同地存在著產(chǎn)權(quán)不明，權(quán)責不清的問題，歷史包袱沉重，難以成為真正的市場主體，因此，作為市場機制靈魂的競爭機制難于發(fā)揮作用。此外，由于行政壟斷以及稅收等方面的歧視政策的大量存在，導致市場主體得不到準確的市場價格信號，難于實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，等等這些市場的發(fā)育不良現(xiàn)象，在法律上體現(xiàn)為民商法難于發(fā)揮正常功能，而經(jīng)濟法所推崇的政府宏觀調(diào)控也就缺乏作用基礎(chǔ)。從這個意義上看，如果說西方經(jīng)濟法的產(chǎn)生是為市場失靈所修的一條“防護之堤”，那么中國經(jīng)濟法不僅要為市場經(jīng)濟“修堤”，還承擔起“疏通水道”之責任，這就意味著，中國經(jīng)濟法不應走一條“反民法”或“異民法”之路，而應為民法創(chuàng)造生存環(huán)境，與之相輔相成，共謀發(fā)展。

特殊的歷史文化背景：從歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)到計劃經(jīng)濟體制下的“集體主義精神”，中國人的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活就表現(xiàn)為權(quán)錢交易泛濫，競爭行為失范，偽劣產(chǎn)品橫流，因此，在中國市場發(fā)育不足與失靈現(xiàn)象同時存在，這樣，就需要一個強大的權(quán)威力量來控制這些市場自身無法解決的難題。對于中國，這種力量只能來自擁有強大資源的政府，更何況，對于中國這樣一個人口眾多，資源相對稀缺的國家，沒有一個強有力的調(diào)控中樞，放任競爭只會導致惡性競爭。因此，中國不能象美國等西方國家那樣，充分信任市場競爭力量，政府只進行有限調(diào)控，畢竟在美國，**、法治、權(quán)利、理性等觀念已深入人心。因此，中國經(jīng)濟法對政府經(jīng)濟權(quán)力進行限制，并不意味著讓政府成為一個“無為”的政府，而更應關(guān)注將政府經(jīng)濟權(quán)力納入合理與科學的軌道，并保障政府經(jīng)濟權(quán)力的充分行使。

綜上所述，中國經(jīng)濟法的發(fā)展有著豐富的本土資源，因此我們不應沉迷于對經(jīng)濟法理想狀態(tài)的美好設(shè)計，移植西方經(jīng)濟法的理論與現(xiàn)實模型，各國經(jīng)濟與社會發(fā)展階段各異，并不存在可供拷貝的經(jīng)濟法樣本，只有立足于本土資源，經(jīng)濟法的發(fā)展才能把握住社會前進的脈搏。