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內(nèi)容摘要：憲法是經(jīng)濟分析法學(xué)的分析對象之一。新制度學(xué)派的憲法思想主要研究憲法規(guī)則的產(chǎn)生和變遷，芝加哥學(xué)派主要研究憲法規(guī)則的結(jié)果，公共選擇學(xué)派主要研究的是規(guī)則的形成。經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法研究有著共同的理論前提和方法論基礎(chǔ)。經(jīng)濟分析法學(xué)不僅對憲法的研究對象和研究方法提出了挑戰(zhàn)，而且改變了許多立法者和政府的行為方式。但經(jīng)濟分析法學(xué)有其無法克服的局限性，不能代替?zhèn)鹘y(tǒng)法學(xué)成為法治發(fā)展的理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟分析法學(xué)憲法芝加哥學(xué)派新制度學(xué)派公共選擇學(xué)派

經(jīng)濟分析法學(xué)是20世紀50~60年展起來的一門經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)交叉的邊緣學(xué)科，是“應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)理論和方法考察法和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、程序和影響”。憲法的經(jīng)濟分析雖然不是法經(jīng)濟學(xué)的最重要課題，但必將成為其思想成熟與否的標志之一，從“公共選擇”發(fā)展而來的“憲法經(jīng)濟學(xué)”或“憲法的政治經(jīng)濟學(xué)”既是一個例證。

一、經(jīng)濟分析法學(xué)憲法研究的問題域

與其說經(jīng)濟分析法學(xué)是一個派別，不如說它是一場“法律經(jīng)濟學(xué)運動”，是運用經(jīng)濟分析方法研究法律問題的一種方法論。它沒有形成一個統(tǒng)一的體系，而是運用經(jīng)濟分析方法的不同學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的綜合。如果我們考察其在美國現(xiàn)代法理學(xué)中的譜系，它大致上與左翼批判法學(xué)相對的右翼。其學(xué)術(shù)思想和淵源可以追溯到邊沁和穆勒的功利主義，而直接延續(xù)了20世紀早期的現(xiàn)實主義和龐德的“社會工程”理論?！皯椃ā币辉~的內(nèi)涵極為豐富，按照分析方法和研究對象的側(cè)重點的差異，經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法研究方法和觀點有很大差異。芝加哥學(xué)派、新制度經(jīng)濟學(xué)和公共選擇學(xué)派的憲法思想的側(cè)重點就有所不同。

芝加哥學(xué)派的憲法研究關(guān)注的主要問題包括：權(quán)力分立、一院制與兩院制、直接民主與代議機構(gòu)、個人權(quán)利與經(jīng)濟增長等。以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，在分析方法上多采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本-收益分析等實證的經(jīng)濟分析方法。以“經(jīng)濟分析”研究“非經(jīng)濟問題”而著稱于世的芝加哥學(xué)派的杰出代表加里?貝克爾（G.S.Becker）提出了一個理想的民主政治的假設(shè)，即：“假設(shè)所有選舉人都有同樣的偏好，如果執(zhí)政黨不采用偏好的政策，另一個政黨可以提出迎合選民偏好的的主張而獲得更多的支持，例如，完全滿足選民偏好的綱領(lǐng)是唯一的均衡綱領(lǐng)，理想的民主政治將完全反映人民的‘意愿’?！崩聿榈?A?波斯納對傳統(tǒng)的憲法理論進行了無情的批判，他指出，規(guī)范的、抽象的憲法理論和道德理論一樣對法令爭議的解決沒有意義，因為它們無法提供經(jīng)驗性知識。但是，波斯納并沒有建立起一套系統(tǒng)的憲法理論，僅僅是把經(jīng)濟分析方法延伸倒憲法領(lǐng)域。波斯納的財富最大化理論對經(jīng)濟分析法學(xué)的發(fā)展作出突出的貢獻，也是其對憲法社會效果分析的基礎(chǔ)。

新制度經(jīng)濟學(xué)的憲法研究關(guān)注憲法規(guī)則的產(chǎn)生程序及明顯的和隱含的憲法變遷。厄爾斯特（JonElster）強調(diào)憲法規(guī)則是憲法的制定程序的結(jié)果。麥奎爾(RobertA.McGuire)和奧斯費爾特（RobertL.Ohsfeldt）通過對費城制憲會議的代表和13州批準憲法的議會代表的統(tǒng)計，表明其經(jīng)濟地位決定了他們的態(tài)度。新制度經(jīng)濟學(xué)繼承了康芒斯的制度經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)，把市場交易看成是權(quán)利的相互讓渡。權(quán)利交易是一個耗費資源的過程，為了降低其交易費用，就需要法律清晰地界定權(quán)利。該派將法律制度看成是一個可供選擇的過程，即對法律經(jīng)濟現(xiàn)象進行比較制度分析，以交易費用為分析切入點，以財產(chǎn)權(quán)為邏輯起點，在多種制度方案中選擇能使交易費用最低的制度安排。

新制度經(jīng)濟學(xué)以全新的理論框架分析憲法變遷和權(quán)利現(xiàn)象，道格拉斯?諾斯把財產(chǎn)權(quán)和國家制度結(jié)合起來研究，指出：“離開產(chǎn)權(quán)人們很難對國家做出有效的分析”，“憲法的目的是通過界定產(chǎn)權(quán)和強權(quán)控制的基本結(jié)構(gòu)使統(tǒng)治者的效用最大化”，其目標是建立財富與收入的分配方式，為競爭界定一個保護機制，建立執(zhí)法體制的框架以減少交易費用。他根據(jù)產(chǎn)權(quán)理論提出“新古典國家論”，國家決定產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，進而對產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)造成的經(jīng)濟增長、衰退和停滯負責(zé)。

如果說，新制度學(xué)派的憲法思想主要研究憲法規(guī)則的產(chǎn)生和變遷，芝加哥學(xué)派主要研究憲法規(guī)則的結(jié)果，那么，公共選擇學(xué)派主要研究的是規(guī)則的形成——即立憲層次中的公平和效率問題，即“憲法經(jīng)濟學(xué)”或“憲法政治經(jīng)濟學(xué)”?！昂唵蔚卣f，是將經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用于政治科學(xué)，公共選擇的主題就是政治科學(xué)的主題，即國家理論、投票規(guī)則、投票者行為、黨派政治學(xué)、官方政治等等?！闭材匪?M?布坎南（JamsM?Buchannan）和戈登?塔洛克（Gordon?Tullock）是其中最著名的代表人物，布坎南認為法律經(jīng)濟學(xué)是更接近于正統(tǒng)經(jīng)濟理論的相關(guān)學(xué)科，因為效率準則的中心是一致的。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)專注于選擇和規(guī)則的分析，把規(guī)則視為外在給定的。憲法經(jīng)濟學(xué)擴展經(jīng)濟學(xué)的研究，用理性選擇這一經(jīng)濟學(xué)的一般方法分析規(guī)則的選擇。布坎南對“憲法”的最基本意義理解為“制約人們及其人追求自己目標的行為的一套規(guī)則”。這樣，“憲法”就包括合伙協(xié)議等許多規(guī)則，成為憲法經(jīng)濟學(xué)的研究對象。但是，國家的憲法仍然是憲法經(jīng)濟學(xué)的主要研究對象，國家的合法性和代表行為成為憲法經(jīng)濟學(xué)在中心話題，也就是公平和有效率的憲法規(guī)則產(chǎn)生的社會過程及其內(nèi)容和特征。

公共選擇學(xué)派并沒有直接給出答案，而只是提供了回答問題的概念框架?！肮策x擇觀點直接導(dǎo)致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”，是一種“政治憲法的經(jīng)濟理論”。憲法秩序、制度安排和規(guī)則性行為準則是“制度”的三個層次?！皯椃ㄖ刃颉本褪堑谝活愔贫龋?guī)定集體選擇條件的基本原則，即立憲層次。注重憲法的作用。涉及到國家理論、投票規(guī)則、投票者行為、政黨、政府行為和官僚行為等方面。公共選擇理論的憲法學(xué)說有兩個基本特點：規(guī)則決定論和契約論。通過對西方民主政治中政府行為的分析，得出“政府失靈”的結(jié)論，主張憲法改革，以約束政府的行為。對于公共選擇的憲法學(xué)說，布坎南認為是邊緣政治經(jīng)濟學(xué)。與古典經(jīng)濟學(xué)不同，后者的對象是制度、規(guī)則，目的是為增強效率而設(shè)計和改革制度?！拔覀兎Q之為‘政治經(jīng)濟學(xué)的科學(xué)’。它旨在估價強制的結(jié)構(gòu)，即‘規(guī)則’，其最終目的是重新設(shè)計和改革，以確保在利用潛在互利關(guān)系上增強效率?！痹撆烧J為法律7的制定和實施是一個與政治決策密切相關(guān)的過程，這與憲法的選擇和改革、法律程序、法規(guī)效率與公正等問題都有關(guān)系?？傊?，法律經(jīng)濟學(xué)注重隨政策、法律及其他可變因素的變化對預(yù)期行為的刺激作用，或?qū)⒎煽闯墒且环N影響未來的激勵系統(tǒng)，對法律進行事前分析和研究，為法律分析尋求一種經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)，以試圖發(fā)現(xiàn)法律背后的經(jīng)濟邏輯。

公共選擇學(xué)派在政治理論上的一個特點是關(guān)注憲法問題，從交易政治學(xué)的觀點出發(fā)，政治交易先于市場交易，市場交易要依賴政治交易的結(jié)果——所形成的市場交易規(guī)則。最根本的規(guī)則是憲法，所以公共選擇學(xué)派注重憲法的作用。他們把憲法看作是能夠使人從交易中得益的一套規(guī)則。新制度經(jīng)濟學(xué)也認為政治規(guī)則先于經(jīng)濟規(guī)則，“廣義地說，政治規(guī)則導(dǎo)致經(jīng)濟規(guī)則，但這種因果關(guān)系是雙向的。也就是說，雖然經(jīng)濟利益結(jié)構(gòu)也影響政治結(jié)構(gòu)，但產(chǎn)權(quán)和合同是由政治決策界定和實施的。”公共選擇學(xué)派中K?阿羅（Arrow）的社會選擇理論被看作是一種憲政理論，因為他所關(guān)心的仍是政治制度的設(shè)計。他注重的是集體決策的規(guī)則的后果，他提出的不可能性定理表明，有關(guān)集體決策的各種基本規(guī)則之間存在沖突。公共選擇被被當(dāng)作新憲政理論中的一種，因為它關(guān)心政治制度的設(shè)計，“新憲政論主要關(guān)注的是發(fā)展一系列關(guān)于制定有助于建立理想政治秩序的制度設(shè)計原則?！惫策x擇學(xué)派與新制度經(jīng)濟學(xué)的制度觀是一致的，諾斯也主張“貿(mào)易收益只能通過委托人間或委托人與人間訂立合同實現(xiàn)，而合同訂立構(gòu)成了一個政治/經(jīng)濟體系的制度框架。因此，沒有某種形式的政治秩序，有組織的貿(mào)易就無法出現(xiàn)。”

二、經(jīng)濟分析法學(xué)憲法研究的共通點

經(jīng)濟分析法學(xué)的主要代表人物并沒有對憲法理論做系統(tǒng)的研究，他們之間的觀點也不盡相同。與傳統(tǒng)憲法理論相比，經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法研究還是體現(xiàn)出了共同的特征。

（一）共同的理論前提

與其他西方經(jīng)濟學(xué)流派一樣，經(jīng)濟分析法學(xué)的前提仍然是個人行為動機的幾個基本假定。理性經(jīng)濟人假定是現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)的基本理論前提，指導(dǎo)法律經(jīng)濟分析的經(jīng)濟學(xué)假定是：人是理性的自己滿足度的最大化者，會對激勵做出反應(yīng)，只要是在實際選擇的活動中莫不如此。經(jīng)濟人假設(shè)在整個經(jīng)濟學(xué)思想體系中起著邏輯支撐點和方法論原則的重要作用。從這一個前提出發(fā)就可以演繹出全部理論假說，其中最為眾所周知的是需求規(guī)律的假說，這些研究本質(zhì)上是統(tǒng)計學(xué)的。在建構(gòu)法律問題的數(shù)學(xué)模型時，這個假定特別重要，罪犯決定是否從事某一犯罪行為，立法者投票支持或者反對某項法案，法官如何斷案等等。即使這個假定是錯誤的的，作為近似值，數(shù)學(xué)模型還是成立的。理性并不一定是深思熟慮的結(jié)果，金錢和非金錢的滿足都經(jīng)過了最大化的計算。布坎南把方法論上的個人主義(methodologicalindividualism)與理性選擇(rationalchoice)作為憲法經(jīng)濟學(xué)的兩個硬核，把理性選擇的能力被擴展到包括通過個人或集體行動選擇約束條件的能力，在這些約束條件下，后繼的選擇得以發(fā)生。

人性本是一個純粹的倫理學(xué)范疇，但對人性的預(yù)設(shè)構(gòu)成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發(fā)點。任何制度都是針對人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。對憲法進行經(jīng)濟分析當(dāng)然離不開特定的經(jīng)濟學(xué)理論前提或假定，經(jīng)濟學(xué)在廣義上是關(guān)于在一個資源有限的世界如何作理性選擇的學(xué)科。法律觀念和制度的選擇，就在廣義的經(jīng)濟學(xué)范圍內(nèi)，經(jīng)濟分析法學(xué)的研究對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟分析就是理性選擇法律規(guī)范。經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語，包括，謀求自我利益極大化的理性主體、交換、市場、效率、價格與消費量的負相關(guān)關(guān)系、交易費用以及制度等，是理解經(jīng)濟分析法學(xué)的關(guān)鍵。作為憲政根據(jù)的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的傾向”。

（二）憲法研究的實證分析方法

法與經(jīng)濟學(xué)學(xué)派的主張有著“實證”和“規(guī)范”的兩面。在法學(xué)史上，規(guī)范分析法和實證分析法經(jīng)常存在某種程度的對立。規(guī)范分析就是對事物和現(xiàn)象進行倫理價值判斷，它回答事物“應(yīng)當(dāng)怎樣”的問題。規(guī)范主義總是以既定的價值標準作為出發(fā)點，對法律行為的選擇作出倫理判斷，并力圖通過這種價值來矯正法律行為，使之與法律的目標相一致。實證主義則不然，它作為一種科學(xué)的態(tài)度，反對任何先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍內(nèi)，從而把學(xué)術(shù)研究的對象限定在“給定事實”的范圍之內(nèi)，這實際是把價值排除在法學(xué)研究之外，把法學(xué)的任務(wù)局限在分析和剖析實在的法律制度的范圍之中。

“實證”理論起源于1960年代早期。最初啟示它的可能是有關(guān)反壟斷立法的當(dāng)代研究，這些研究所關(guān)注的是立法在經(jīng)濟學(xué)的意義上是否“有效”（即提高而非減少社會財富）。而后，啟示它的是對令人不悅的近乎完全意義上的法官立法的研究，這一研究表明司法提出的規(guī)則如果依經(jīng)濟學(xué)標準分析，事實上達到了同一水準。78而后，在1970年代，這一洞見幾乎遍及普通法的整個領(lǐng)域，刑法也不例外；

新制度學(xué)派和以波斯納為代表的芝加哥學(xué)派側(cè)重與對憲法規(guī)則的實證分析，前者側(cè)重分析憲法規(guī)則的產(chǎn)生和變遷，后者側(cè)重于憲法規(guī)則的結(jié)果分析。對憲法的實證分析是經(jīng)濟分析法學(xué)對憲法研究方法的革新?！敖^大多數(shù)人都認為，新古典主義經(jīng)濟學(xué)的分析方法—包括經(jīng)濟理論與計量分析工具—構(gòu)成了法律和法律制度經(jīng)濟分析的基本特征。”傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論，特別是憲法理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。

財產(chǎn)權(quán)利、社會經(jīng)濟權(quán)利保障對社會經(jīng)濟的影響，選舉權(quán)、被選舉權(quán)與政治運作的關(guān)系等憲法問題都是可以運用定量分析方法的。歸納整個法律經(jīng)濟學(xué)理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)。普通法尋求財富最大化，經(jīng)濟學(xué)可以用邏輯和數(shù)學(xué)術(shù)語的方式演繹出一套體現(xiàn)了普通法內(nèi)在本質(zhì)的法律規(guī)則的數(shù)學(xué)模型。雖然普通法有著許多分支領(lǐng)域、幾千個獨立的原則、幾十萬件匯編的案例，但可以把它們簡化為少量的數(shù)學(xué)公式。因為只要了解了普通法精髓的經(jīng)濟學(xué)特性，就可以解釋大多數(shù)的普通法原則和決定。這些精髓有成本收益分析、預(yù)防搭便車、不確定條件下的決定、風(fēng)險回避和推動雙方受益的交換等。普通法的邏輯實際上就是經(jīng)濟學(xué)的邏輯，從經(jīng)濟學(xué)理論推倒出來的規(guī)則，其最后的檢驗標準不是推導(dǎo)過程的精致和邏輯性，而是該規(guī)則能否實現(xiàn)財富最大化目標。

（三）憲法研究的規(guī)范理論

實際上，任何理論都在一定程度上包括了規(guī)范分析和實證分析，只不過有所側(cè)重。立法應(yīng)受到財富最大化考慮的指引，換言之，它從主張觀察法官事實上如何工作，轉(zhuǎn)向立法者應(yīng)如何工作的應(yīng)然命題。在此，這一學(xué)派不得不承認，正如它的意圖不是提供有關(guān)物品初始分配的理論（比如，像羅爾斯所做的那樣）一樣，它與再分配原則也不相干。無論如何，如下觀察是有意義的，波斯納任何認為全部或大多立法業(yè)已承當(dāng)了阻擋或規(guī)避市場的明確目的，——市場如果得以獨處的話，會傾向于財富最大化；這是因為立法者要“應(yīng)對”（即，制定法律符合）院外活動集團，后者在選舉方面的強大程度足以引致有利于他們的干預(yù)——這一干預(yù)經(jīng)常體現(xiàn)為將他人的財富移轉(zhuǎn)給他們的方式。

公共選擇理論的憲法經(jīng)濟學(xué)側(cè)重對憲法規(guī)則的規(guī)范分析，通過對國家及其人活動的合法性分析，判斷集體選擇的結(jié)果是否公平和有效率。布坎南從規(guī)范個人主義的方法論基礎(chǔ)出發(fā)提出一致同意原則，即，帕雷托標準在公共選擇領(lǐng)域的應(yīng)用。公共選擇理論認為，判斷標準的運用不是全知的科學(xué)家或政治家而是每一個有關(guān)的個人，“在這個意義上，政治經(jīng)濟學(xué)家必須關(guān)注“人們想什么””。布坎南提出的“同意的測試”方案，實際上的“一致同意”更接近于改良的“卡爾多—希克斯標準”。

其他經(jīng)濟分析法學(xué)的代表人物在對憲法問題的評價一般是以效率作為選擇時的指導(dǎo)原則，以“成本-收益”及最大化方法為基本分析工具。經(jīng)濟分析法學(xué)的集大成者波斯納早期試圖為經(jīng)濟分析法學(xué)奠定一個哲學(xué)倫理學(xué)基礎(chǔ)，把財富最大化作為規(guī)范分析的標準和最后的道德原則，認為“追求財富在道德上高于追求幸福。”最好的例證是對國家稅收的分析，國民納稅接受公共產(chǎn)品的有償服務(wù)，國家是一種功利性裝置。在自愿交易的市場模型中，追求財富要比古典功利主義更尊重個人的選擇，前者比后者更能為經(jīng)濟自由提供堅實的價值基礎(chǔ)。財富最大化鼓勵并獎勵傳統(tǒng)的、與經(jīng)濟進步相連的美德和能力。財富最大化指導(dǎo)法律和政策。只要權(quán)利的分配確定以后，而無論什么樣的分配，就可以用財富最大化原則推倒出使這些權(quán)利的價值得以最大化的政策。如果交易沒有費用，經(jīng)濟學(xué)家就不會高興某種權(quán)利起初應(yīng)授予誰，資源交換過程會毫無困難地就把權(quán)利從新配置給最珍視該權(quán)利的日。如果交易成本大于零，財富最大化原則就要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，從而實現(xiàn)交易成本最小化。

憲法對于聯(lián)邦制、分權(quán)和公民權(quán)利的界定具有資源配置的功能，憲法研究必須考察憲法的實際效果，其基本的價值準則只能是效率原則。作為早期的法經(jīng)濟學(xué)代表人物波斯納的觀點就相當(dāng)極端，認為“效率就是公平”，為了效率不惜犧牲個案的公正，因此受到了廣泛的批評，而在他以后的法經(jīng)濟學(xué)家都不同程度地在公平問題上作了修正。波斯納最后不得不承認，財富最大化的最強有力的論點并不是道德的論點，而是實用主義的論點，財富最大化是實現(xiàn)各種道德目的的最直接路徑，“英國、法國和土耳其，日本和東南亞，東德和西德以及北朝鮮和南朝鮮，中國與臺灣，智利、蘇聯(lián)、波蘭和匈牙利以及古巴和阿根廷的近年來的歷史都為這一主題提供了引人注目的支持。”

三、評價

經(jīng)濟分析法學(xué)的產(chǎn)生是現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域的重大事件，雖然受到各個方面的批評，但它的貢獻是客觀的。其對法律價值的定量分析和法律技術(shù)，用具體分析代替了神秘的本質(zhì)揭露，推動法學(xué)研究進入了新階段。經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法思想是世界憲政發(fā)展史的邏輯體現(xiàn)，盡管民主和人權(quán)始終是憲法的出發(fā)點和歸宿，但立憲的基點和重心已從人權(quán)立憲、政治立憲轉(zhuǎn)移倒經(jīng)濟立憲、知識立憲。傳統(tǒng)憲法理論的中心集中在民主、人權(quán)、權(quán)利、義務(wù)等抽象概念，經(jīng)濟分析法學(xué)用經(jīng)濟學(xué)的概念取而代之。對憲法的經(jīng)濟分析不是為了解釋憲法的歷史，而是要關(guān)注憲法的經(jīng)濟后果。主張使用微觀經(jīng)濟學(xué)的分析工具來解釋憲法規(guī)范及后果，這樣，諸如最大化、均衡和效率等經(jīng)濟學(xué)概念就成為解釋社會、解釋理性的人對憲法規(guī)則的反映行為的基本范疇。經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法思想之所以具有合理性，是因為這兩個學(xué)科的研究主題的涉及到利益沖突的解決。對憲政的認識可從兩個層次進行，一是價值層次，一是事實層次。傳統(tǒng)憲政理論對價值與事實多不作區(qū)分，一般都以弘揚價值為核心，缺少對憲政的客觀、系統(tǒng)的實證分析。因此，對憲政事實層次即實然性的研究應(yīng)成為當(dāng)今憲法學(xué)的重要課題。

傳統(tǒng)憲法研究的方法主要是規(guī)范分析，以民主、自由和人權(quán)的價值目標來評判法律規(guī)范的發(fā)展，經(jīng)濟分析法學(xué)強調(diào)實證分析，采用經(jīng)濟學(xué)常用方法對憲法進行定量分析，將具體的憲法爭議數(shù)量化，使憲法的經(jīng)濟分析更加精確，比較規(guī)范分析而言具有明顯的技術(shù)性和操作性。定量分析是現(xiàn)代社會科學(xué)發(fā)展趨勢之一，在經(jīng)濟分析法學(xué)產(chǎn)生之前，憲法研究一般是抽象的理論剪裁事實。在憲法問題的經(jīng)濟分析中運用定量分析，無疑是憲法研究方法的重大變革，促進了憲法研究的發(fā)展。實證分析方法不僅在侵權(quán)、契約、犯罪等法律問題的經(jīng)濟分析領(lǐng)域取得了巨大的成功，在憲法問題的法律經(jīng)濟分析領(lǐng)域也取得了引人注目的成就。憲法的其它法律一樣作為社會控制的主要手段，有其成本與限制?！胺伤鶆?chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費用，因而這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含費用的反應(yīng)加以分析。”憲法研究應(yīng)該更加重視憲政運行的實際社會效果。

經(jīng)濟分析法學(xué)不僅對憲法的研究對象和研究方法提出了挑戰(zhàn)，而且改變了許多立法者和政府的行為方式。1970年，美國國會決定修改《清潔空氣法》以加強對汽車排放廢氣的控制。那些這些措施是否值得呢？消除污染帶來的利益（有益健康）能否彌補它給汽車制造商造成的直接損失（增加成本）和給消費者造成的間接損失（汽車售價提高）呢？為弄清這些問題，國會要求美國科學(xué)院對該法案進行成本——收益分析。運用經(jīng)濟原理制定和改進法律的嘗試已經(jīng)開始。里根總統(tǒng)在位期間，曾頒布12291號總統(tǒng)令，要求對新的行政規(guī)章進行強制性成本——收益分析，禁止實施社會成本超過社會收益的規(guī)章；澳大利亞法律改革委員會也認為：“法律改革，及其一般的、實際意義上的立法，必須關(guān)注其內(nèi)在的經(jīng)濟因素。我們必須謹慎地衡量法律變革的成本與收益。”

經(jīng)濟分析方法也有其不可克服的局限，部分原因在于經(jīng)濟學(xué)本身的局限性。效率準則同樣有其無法克服的缺陷：第一，成本最小化和效率邏輯不能成為產(chǎn)權(quán)分配的基礎(chǔ)，因為對任何分配來講，都能找到有效率的資源配置方法。第二，效率論的不可證偽性。事先并沒有界定所有要考察的成本，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)不符合效率準則的現(xiàn)象，就用此前的所有可能的成本來說明。研究雖然有啟發(fā)意義，但作為檢驗理論的方式是不充分的。第三、效率論的非歷史性。一旦找到給定問題的有效率的解決方案，就沒有理由變更。但昨天的方案在今天也許不適用，其解釋方式實際上偏離了效率論。第四、忽略價值的主體性。奧地利學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)家注意到這個問題。在進行成本收益的比較時選取何種規(guī)模的人們的成本和收益，結(jié)論是不同的。帕雷托最優(yōu)的結(jié)果很少出現(xiàn)，受益方和受損方并不一定都參與交易。第五、關(guān)于可覺察的效率邏輯的起源問題。如果普通法真如波斯納所指的是效率邏輯的體現(xiàn)，就應(yīng)該有一種理論闡明效率的起源（許多學(xué)者也進行了探討）。第六，即使普通法規(guī)則的核心反映了一種效率邏輯，現(xiàn)代立法仍然具有再分配的功能。法律經(jīng)濟學(xué)并沒有說明這個過程及其限度。

實證分析方法在實際運用中的進展比較緩慢，描述和分析案例的方法仍然是最頻繁使用的方法。不不僅如此，量化方法本身也有成本和限制。第一，信息的不充分性限制了經(jīng)濟分析方法的有效性。相關(guān)信息的根本缺乏或者收集信息的資源有限使得某些法律和社會制度無法用經(jīng)濟因素加以解釋，原因之一是相關(guān)的成本和收益的信息并不充分。這時，經(jīng)濟分析忽略了重要的決定因素，其結(jié)論必然偏離實際情況。第二，非金錢的成本和利益的量化缺乏客觀性限制了經(jīng)濟分析方法的有效性。從事經(jīng)濟分析時，財富等與金錢有關(guān)的因素可以量化，然而不是美一個因素都可以量化，例如生命的價值、人身自由、美的感受、生活環(huán)境和道德情感等非金錢的成本和利益，因為個人的主觀價值偏好不同，同樣是的事物對每個人的效用不同，不同的人對同一事物的評價也就不同。經(jīng)濟分析方法必然有其限制，經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法思想，雖然有助于人們對憲法爭議的理解，在社會目標既定的情況下找出最有效率的資源分配方案，但是它決不能解決相互沖突的價值排序問題。經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法思想不能替代傳統(tǒng)的憲法理論，其貶低傳統(tǒng)憲法理論的觀點是錯誤的。

經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法思想屬于廣義的“新憲政論”。憲政的傳統(tǒng)是通過制度對政治權(quán)力加以限制，目的在于最大限度地保護個人的自由。這也正是經(jīng)濟分析法學(xué)的政治哲學(xué)基礎(chǔ)。新舊憲政論的區(qū)別在于政府的作用，古典憲政論主張消極的政府，他們“著意于設(shè)計這樣一種政治體制，它提供一個使公民們在其中管理自身事務(wù)的框架。社會問題大都通過私人之間的互動來解決，法律和市場使這種互動成為可能。社會福利的增進是通過私人的努力而不是通過政府的行動來實現(xiàn)的?！苯?jīng)濟分析法學(xué)并不籠統(tǒng)反對政府通過法律對社會的規(guī)制，只不過主張這種規(guī)制應(yīng)控制在實現(xiàn)財富最大化目標的限度內(nèi)。憲政民主制度的基本精神，除對民主加以制度約束外，便是對政府進行法律限制。古典政治經(jīng)濟學(xué)家們和自由主義思想家們普遍認為：政府是一種必要的惡，因此必須受到限制。新制度經(jīng)濟學(xué)家們繼承了這種思想，并從產(chǎn)權(quán)和交易費用的角度解釋了國家產(chǎn)生的必然性及其作用和副作用。在他們看來，政府是一種雙刃劍，“國家的存在對經(jīng)濟增長來說是必需的；但國家又是人為的經(jīng)濟衰退的根源?！惫策x擇經(jīng)濟學(xué)家們通過對現(xiàn)實政治制度的實證研究，不但對政治和法律過程作了十分深刻的描述，還提出了一些建設(shè)性的方案。

法律經(jīng)濟學(xué)“近來風(fēng)光不再，不是那么新穎和動人了”。歐文?M?菲斯教授在1986年著名的論文《法律的死亡》中把法律與經(jīng)濟學(xué)粗糙的法律工具主義與批判法學(xué)的虛無主義相提并論。認為二者的繁榮發(fā)展是充滿差異和分歧的1970年代的法學(xué)幻影。經(jīng)濟分析法學(xué)不能代替?zhèn)鹘y(tǒng)法學(xué)成為法治發(fā)展的理論基礎(chǔ)，因為僅僅對現(xiàn)有理論的評論和豐富是不夠的，關(guān)鍵是要進行可以駁斥錯誤教條的經(jīng)驗研究。經(jīng)濟分析法學(xué)的憲法研究還有許多工作要做。必須進行歷史的、綜合的和經(jīng)驗的研究，必須提煉出法律經(jīng)濟分析的簡易方法，必須建立堅實的經(jīng)驗支持。