論文關(guān)鍵詞:商法民法調(diào)整對象特別法

論文摘要:商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題,進(jìn)行理論和實際相結(jié)合的探討,目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則,促進(jìn)我國商法的現(xiàn)代化和國際化。

商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)秩序的主要法律手段,是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果,它對今后的經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此,學(xué)習(xí)和研究商法基本理論,弘揚現(xiàn)代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神,是我們打開商法科學(xué)之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當(dāng)前運行中存在的問題等,作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認(rèn)商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調(diào)整對象,但我國在長時間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認(rèn)識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,否認(rèn)商品交易的獨立性和自主性,再加上經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認(rèn)了調(diào)整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清,出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象,尤其是民法和經(jīng)濟(jì)法兩個法律部門都片面強調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之,持此觀點者認(rèn)為“商法獨立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在?！盵3]而經(jīng)濟(jì)法更不示弱,認(rèn)為凡是與經(jīng)濟(jì)有聯(lián)系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學(xué)者柯洛特主張經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學(xué)者認(rèn)為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ),如果再按照某些學(xué)者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的?！盵5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認(rèn),商法在我國發(fā)展過程中確實經(jīng)歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá),沒有形成獨立的商人階層,經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟(jì)后,傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學(xué)界和整個社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內(nèi),我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績,初步建立了商法體系?！拔覈杨C布的商事單項法律,已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依?！盵7]到目前,國家已頒發(fā)了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進(jìn)一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨立已逐漸被人們公認(rèn)。①為此,法律實務(wù)部門對民商審判機構(gòu)也作了調(diào)整,從而使促進(jìn)商事交易,保障交易安全,維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

一、商法在現(xiàn)代的營利性原則

1、技術(shù)性原則

商法將經(jīng)濟(jì)上的適用作為宗旨，對商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行反映。因此，在其法律中含有大量的技術(shù)要素。就以保險法為例，在其法律中對于相關(guān)保險金額、保險費用和保險標(biāo)等，均廣泛地應(yīng)用到統(tǒng)計學(xué)和數(shù)學(xué)中的原理，具有較強的技術(shù)性色彩。同時，商法的技術(shù)性原則還體現(xiàn)為整體之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，在其實施過程中，結(jié)合大量技術(shù)性進(jìn)行規(guī)范的簡捷調(diào)控，實現(xiàn)商法的營利性，并與商事立法的目的和宗旨相符合。

2、迅捷和簡易的原則

商事交易的最終目的為盈利。在現(xiàn)代商事實踐中，商品的流轉(zhuǎn)速度和交易速度可對商品的營利性形成較重要的影響。因此，商法中對于簡易迅捷和簡易交易原則，為營利性的重要體現(xiàn)。根據(jù)世界大多國家的相應(yīng)規(guī)定，部分商事法律行為應(yīng)用要是行為方式和文義行為方式。促使大部分法律內(nèi)容可通過推定法和強行法進(jìn)行確定，而少部分的特殊內(nèi)容，則通過交易當(dāng)事人進(jìn)行約定，進(jìn)而形成了法律行為文件的證券化和標(biāo)準(zhǔn)化，同時還是商事交易的簡便性體現(xiàn)。

3、交易安全原則

摘要:從法的價值人手，對商法的價值進(jìn)行分析。把商法的價值定位為商法的自由價值、秩序價值和效益

價值，三者以自由價值和工具價值、效益價值為終極價值形成一個價值體系。聯(lián)系時代的社會狀況認(rèn)識商法的價

值和意義，當(dāng)前以及今后商法的價值發(fā)展應(yīng)該放在保障效益價值上，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)銳詞:法的價值;商法價值;自由價值;秩序價值;效益價值

一、什么是商法的價值

既然我們要探討商法的價值問題，則首先應(yīng)該

1民商法的主要內(nèi)容與要求

在法律意義上認(rèn)為，價值多數(shù)情況下是指主體在正當(dāng)利益包括相互問個人利益和個人和公共利益之問的協(xié)調(diào)。如此之下，民商法主要是約束人與人在對等，合法交易的情況下保證了雙發(fā)的利益并且協(xié)調(diào)雙方由于其他原因產(chǎn)生的沖突，來調(diào)解關(guān)系。自然，這對于維護(hù)社會的安定有著重要的作用，人是一種群居動物，人不可能脫離于社會存在。當(dāng)然，人與人之間的協(xié)議交易，是人類歷史上分工合作的支柱，自然這個交易就要求雙發(fā)都要滿足公平合理，民商法為這樣的交易提供了一種有利的支柱，從另外的角度上說，民商法旨在維護(hù)社會的安定與公正，保證公民的合法權(quán)益。

2民商法存在的重要性與合理性

在社會不斷進(jìn)步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟(jì)早已不再是主流的經(jīng)濟(jì)類型。市場經(jīng)濟(jì)越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟(jì)的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟(jì)的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟(jì)需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作為法律存在的意義

民商法是以維護(hù)整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護(hù)人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護(hù)著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進(jìn)民主的政治。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護(hù)了黨的統(tǒng)治，維護(hù)了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進(jìn)作用。

我國采用何種商事立法模式，需要謹(jǐn)慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我國或者行不通，或者周期漫長，而制定一部商法通則既必要，也可行，從某些資料上看，也符合我國立法機關(guān)的意愿。采用商法通則來進(jìn)一步構(gòu)建和完善我國的商事立法體系，是最現(xiàn)實的選擇，既有利于我國法律的完善，也有利于推動商事活動的發(fā)展，值得我們深入探討。

一、商法的起源和發(fā)展

商法一路從古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法一直演變到通行意義上的現(xiàn)代商法。一般認(rèn)為，中世紀(jì)市場經(jīng)濟(jì)開始萌芽發(fā)展，商法也隨之起源。最初的商法是一種身份法，即商人法。清末，我國同樣出現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)的萌芽，商事立法由此開端。我國的商事立法大致可以分為四個時期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此階段我們采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中國成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，僅制定了一部民法典，商事方面制定了相應(yīng)的單行法。再次是伴隨著我國改革開放的政策，始于20世紀(jì)70年代末，行政機關(guān)針對物資的流轉(zhuǎn)頒布了相應(yīng)的行政法規(guī)和規(guī)章，被稱為商業(yè)法，也是我們今天意義上的商法。最后，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后，我國延續(xù)民商合一的傳統(tǒng)，僅制定了《民法通則》作為一般性的行為規(guī)范，對于特殊的商行為，則通過諸如公司法、證券法、票據(jù)法等單行法進(jìn)行規(guī)定。

二、民法和商法的關(guān)系

在我國，一般將商法定義為調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。世界范圍內(nèi)各國民法和商法的關(guān)系不盡相同，但歸納起來說，主要有以下幾種類型。

（一）民商合一模式