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關于在先權利的概念，我國法律、法規(guī)、司法解釋以及知識產(chǎn)權主管部門的行政規(guī)章均無明文規(guī)定，中外專家、學者也未取得一致看法。少數(shù)學者從權利的產(chǎn)生時間和效力兩個方面來限定在先權利，絕大多數(shù)學者從權利產(chǎn)生的先后順序界定在先權利。筆者贊同后一觀點。

一般來講，權利本無先后，因為權利與其主體與生俱來。有些權利雖然是主體產(chǎn)生后依照法定程序獲得的，但由于各類主體依法所得的相同權利或不同權利各有其邊界，互不干擾，因此區(qū)別權利取得的先后順序并無法律意義。即使權利在行使中產(chǎn)生沖突，也不可能通過區(qū)別產(chǎn)生先后的辦法來解決，因為不能說產(chǎn)生在先的權利就一定比產(chǎn)生在后的權利更重要、更優(yōu)先。

區(qū)分權利產(chǎn)生的先后順序在知識產(chǎn)權領域具有特別重要的法律意義，這是因為某一物質產(chǎn)品，在一定的時空條件下，只能由某一個人或社會組織來實際占有和使用，所有人能夠有效地管理自己的有形財產(chǎn)，以排除他人的不法侵占。人們對知識產(chǎn)品的“占有”不是一種實在而具體的控制，而表現(xiàn)為認識和利用。一項知識產(chǎn)品可以為若干主體同時占有，為多人所利用。為鼓勵和保護“首創(chuàng)”，法律有必要對不同主體基于同一知識產(chǎn)品所獲得的權利區(qū)別先后，以保護在先權利，排斥在后的侵權仿冒。從這個意義上講，筆者認為，在先權利是某一類民事權利的集合，該類民事權利依據(jù)產(chǎn)生的時間標準進行具有法律意義的劃分，是基于同一客體而在時間順序上優(yōu)先依照法定程序獲得或自然產(chǎn)生的某種民事權利。

在先權利并不總是表現(xiàn)為法律明文規(guī)定的權利，有時也可能是在先利益。這一點在知識產(chǎn)權領域最為明顯。因為科學技術的進步，人類智能產(chǎn)物應受法律保護的日益增多，知識產(chǎn)權的范圍也逐漸擴大。例如受保護對象擴大到版面設計、實用藝術品、計算機軟件、集成電路、植物新品種、基因、網(wǎng)絡域名、未注冊商標、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等，而且還在增加。從權利產(chǎn)生以及人們認識問題的邏輯規(guī)律來看，任何利益均須先取得法律的確認才受保護，因此法律對利益的確認是產(chǎn)生權利的前提，而維護合法的利益，是推動和擴大權利的基礎。對于在先權利的理解，應當更為寬泛為妥，包括法律上的權利和利益。

一、在先權利與在后權利的關系

在先權利與在后權利是一對概念。應該說，正因為有了在后權利及其與在先產(chǎn)生的權利的沖突，才有認識和討論在先權利及其效力的必要。問題的焦點是：建立在他人在先權利基礎之上，但又依法定程序取得的“權利”能否作為一種在后權利繼續(xù)存在并受保護。

筆者認為，在先權利一般都具有實質上的法律依據(jù)和形式上的法律依據(jù)，而在后權利具有合法形式，但其來源并不一定合法，一般來講主要有三種情形：一是剽竊、抄襲、模仿他人智力成果形成自己的權利；二是通過許可受讓他人智力成果形成自己的權利；三是獨立創(chuàng)作但偶然與他人相同或近似的智力成果上形成的權利。其中第二、三種情況中的在后權利既有實質上的法律依據(jù)，也有形式上的法律依據(jù)。第一種情況中的在后權利符合法律規(guī)定的形式要件，但其產(chǎn)生侵犯了在先權利人的知識產(chǎn)權。這種在后權利依法是可撤銷或可宣告無效的權利，但在利害關系人行使撤銷權或無效請求權之前，該權利的“權利狀態(tài)”是客觀存在的。由此可見，要構成一項沖突的在后權利，具有形式上的法律依據(jù)就已足夠。是否具有實質上的法律依據(jù)，不是確立在后權利的必要條件，而是判斷在后權利效力時應當考慮的因素。

二、在先權利的效力

在先權利的效力，是指在同一客體上依法衍生的兩個或兩個以上的權利發(fā)生沖突時，在先產(chǎn)生的權利所具有的法律地位。目前，世界各國對保護在先權利基本形成共識，但在具體做法上還有差異，一是采取絕對保護原則，即在先權利一定優(yōu)于在后權利，當在先權利和在后權利發(fā)生沖突時，保護在先權利而不保護在后權利，即“誰在先，誰優(yōu)先，誰在后，誰滅亡”。二是采取相對保護的原則，就是在決定保護哪個權利而不保護哪個權利時，不僅取決于權利取得的時間，還要考慮其他因素。

筆者贊同采用在先權利相對保護原則。應該看到，權利沖突的實質是利益的沖突和價值的沖突。在選擇解決權利沖突的方案時，我們不能不透過權利表象去探求其后的利益和價值沖突，法律既要重視沖突權利的各自價值，又要在利益比較的基礎上，對沖突所涉及的權利作必要的限制。

首先，從法經(jīng)濟學的角度看，法及法所保護的權利都是具有效益的。盡管效益不是法所追求的價值目標，但是“法應當以效益作為分配權利和義務的標準”。在某些情況下，保護在先權利原則應當與其他原則特別是利益平衡原則一起綜合考慮。否則，就可能簡單、機械地保護了在先權利人的權利，導致當事人利益失衡。

其次，知識產(chǎn)品既是個人財富，也是后繼知識產(chǎn)品產(chǎn)生的條件。盡管知識產(chǎn)權被賦予一種專有的獨占權，但這種權利不是絕對的和無限的。在先權利制度體現(xiàn)了對他人在先權利的尊重，但如果在先權利保護的范圍過大，行使方式過泛，就有失公平，甚至可能損害他人利益和社會公益。

再次，現(xiàn)實生活中在后權利產(chǎn)生和與在先權利沖突的原因是復雜的，既有故意剽竊、復制在先權利客體騙取在后權利的情況，也有未經(jīng)妥當注意義務與在先權利沖突的情況，還有的在先權利與在后權利在產(chǎn)生時并不沖突，各自相安無事，以后隨著一方或雙方知名度的提高而導致可能的混淆和沖突，在這種情況下，絕對保護在先權利將會造成善意的在后權利處于不穩(wěn)定、不安全的狀態(tài)。

在對待在先權利效力的問題上，筆者認為應當針對權利沖突的不同形式，分別采取不同的態(tài)度：（1）在后權利既有實質上的法律依據(jù)，也有形式上的法律依據(jù)，雖然與在先權利發(fā)生沖突，但不對在先權利的行使構成實質性損害的，在先權利與在后權利均應當受到保護；在后權利的行使可能誤導社會公眾的，可以要求在后權利人采取防止誤導的合理措施；在后權利的行使對在先權利構成實質性損害的，在比較利益的基礎上優(yōu)先保護在先權利。（2）在后權利有形式上的法律依據(jù)，但沒有實質上的法律依據(jù)，且不具備法律規(guī)定的授權條件的，保護在先權利，撤銷在后權利。（3）在后權利人未經(jīng)許可利用了在先權利人的知識產(chǎn)品，如果主觀上具有惡意，應當依法保護在先權利，并制裁在后權利人；如果在后權利人對這種權利沖突的發(fā)生主觀上是善意的，且在后權利的存在對市場秩序和消費者權益無不利影響，在后權利的客體價值遠高于在先權利的客體價值，這時就應當作變通處理，如促成雙方達成許可使用協(xié)議或強制許可，使雙方各得其所，而不能簡單地撤銷在后權利了事。因為這種沖突并非市場性沖突。

三、保護在先權利與正當程序

對于在先權利的保護，有行政和司法兩套程序。實踐中爭議較大的是司法程序，即人民法院能否通過民事判決直接否定在后權利的法律效力？主流觀點認為，在后權利要想成為一項獨立、完整而又無瑕疵的民事權利，必須從形式到內容都合法，否則，非法存在于他人合法權利之上的民事權利都是有瑕疵的民事權利。有瑕疵的民事權利或可以撤銷，或可構成侵權而承擔相應的民事責任。通過民事判決直接否定在后權利的效力，既免除了行政程序的繁瑣，又能堅持公平正義，有效地保護在先權利人，打擊侵權人。由此，近年來在國內已出現(xiàn)多起直接判定在后權利人行使權利構成侵權的判例。有學者對此提出了批評，認為經(jīng)行政程序獲取的民事權利，其產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實必須是行政行為；創(chuàng)設知識產(chǎn)權的行政行為是具有法律效力的行為，不經(jīng)正當?shù)姆ǘǔ绦虿坏梅穸ǎ环穸ㄐ姓袨榈男Яㄟ^司法審查程序，而不是普通的民事訴訟程序。

筆者認為，在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)在后權利與在先權利沖突的，一般先由在先權利人通過授權部門解決權利沖突問題，民事訴訟中止審理，待行政部門認定在后權利的效力后再恢復審理，以避免司法判決與行政授權的沖突。但是，在以下情形下，法院也可以提供直接的司法救濟：（1）權利沖突涉及的是非技術性事實，如欺詐、惡意、不正當競爭的手段、使用事實等，不涉及授權條件本身，不需要行政機關的專門技術知識。（2）判決不涉及對在后權利效力的評論，而只針對在后權利人行使權利的行為是否有不合理之處，是否構成對在先權利的侵犯。在有權機關沒有宣告在后權利無效或者撤銷在后權利之前，在后權利仍然具有對抗第三人的效力。最高法院關于如何處理重復專利侵權案件的司法解釋就體現(xiàn)了這一精神。這種做法的法理依據(jù)是禁止權利濫用原則，其功能在于否定不合權利目的的“外觀權利”之行使。（3）行政機關無故延誤或其他不公正行為導致行政救濟不充分時，當事人不必無限制地等待行政決定。