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迄今，我們已經(jīng)確定，構(gòu)建性程序不應該并入預先承諾。但是，對于構(gòu)建一個民族，其他種類的預先承諾在實踐上或者政治上可能是必需的。

在純粹形式意義上說，一個政治共同體可能為投票規(guī)則所構(gòu)建；但是，如此程序規(guī)則所構(gòu)建的有意義之政治實體，僅僅與法律和社會背景有關，而這種背景成為公共辯論特征的條件。如果在公民及其代表長時間反反復復地論證后采取投票，人民多數(shù)統(tǒng)治是一回事；如果根本沒有任何協(xié)商互動就采取投票，或者如果政治文化是，多數(shù)一致的跡象一開始出現(xiàn)大多數(shù)民眾就不敢發(fā)出反對的聲音，那又完全是另外一回事。據(jù)論證，的確，這些與協(xié)商有關的條件是如此重要以致多數(shù)決定實際上可能成為完全不同的事物——成為一種不同形式的統(tǒng)治，構(gòu)建了完全不同類型的“我們?nèi)嗣瘛薄@都依賴于這些條件。斯蒂芬·霍姆斯論辯到，在所有可能出現(xiàn)的不同形式的統(tǒng)治中，只有某些才有資格稱為“民主”：

民主是通過法律上平等公民之間理性而自由公共討論來實現(xiàn)統(tǒng)治，而不是僅僅通過執(zhí)行多數(shù)意志來實現(xiàn)的……不是任何“意志”，而僅僅是在充分而廣泛地辯論中形成的意志才被授予主權(quán)權(quán)威。因此，法律保障的反對權(quán)(rightofopposition)是民主統(tǒng)治的根本規(guī)范；它給民主公共意見的形成提供了一種實質(zhì)性先決條件。

我們將考慮這一點(以及德沃金提出的類似主張)，認為這是對第十三章“民主”真實含義的普遍性主張。現(xiàn)在，我們必須盡力聯(lián)系預先承諾的邏輯來理解它。

這個觀念是，在設定民主制度、構(gòu)建“人民意志”的可能性中，一個社會成員所意圖的不僅僅是致力于老的多數(shù)主義，而且也致力于某種特定形式的多數(shù)決定，即“在充分而廣泛地辯論中形成的”人民主權(quán)o(49]他們不可能實現(xiàn)這一點，除非他們同時盡最大努力去創(chuàng)造一個有效表達政治反對意見和異議的公開而寬容之氣氛。并且，結(jié)果要求他們確立某種保障，即少數(shù)派的反對和異議不會引起來自于臨時或者永久多數(shù)派的敵視。除非人民已經(jīng)確立憲法機制以約束他們自己的本性反映——惱怒于少數(shù)派批評而予以壓制，否則這種保障不可靠。這類預先承諾看起來可能消極，并且多數(shù)派成員可能感到，它的即刻效果是阻止他們做他們想做的事情。但是，就中期和長期而言，自由言論和忠誠反對的憲法保障是有意義的政治辯論不可或缺的。它們是該事物出現(xiàn)——通過多數(shù)程序，形成信息充分、卓有成效的民眾決策基礎——的條件，而這，正是多數(shù)派成員正想從憲法那里獲得的東西。那——就像我所理解的——就是霍姆斯的論證。

這是一個具有吸引力的論證。我相信，如果兩個條件中任一條件符合，那么，對于制定憲法約束免受隨后的立法修改影響，這種情形將非常具有說服力。如果人們對于多數(shù)決定以及有效實現(xiàn)所必需的條件的觀念，是固定不變而且意見一致，那么它非常具有說服力。或者——即使他們對于那些議題存在分歧——如果少數(shù)派有理由擔心，任何對自由言論研究及忠誠反對規(guī)則的立法反思(1egislativerethinking)是一種壓制或者消除異議的方式，那么它將是對憲法約束具有說服力的論證。

事實上，任一條件都得不到滿足。雖然幾乎每一個多數(shù)決定的辯護者都寄希望于某種形式的協(xié)商民主，但是，對于協(xié)商應該是什么以及對于相應法律、政治和社會條件，觀點差別很大。我們不應該在這一點上費力過多，但是這里有一些理性的民主主義者存在分歧的議題，一般包括：比例代表制、全民公決、選舉間隔期、任期限制、選區(qū)劃分的基礎、國家資助候選人電視播放時段，以及競選籌款。人民對民意測驗的公布、購物商場的自由言論、特殊利益集團和政治行動委員會的影響存在分歧。他們對諸如質(zhì)詢、仇恨言論、種族象征、構(gòu)成犯罪的誹謗以及煽動、判斷和顛覆概念等主題也存在分歧。我們有幸，所有這一切都存在著豐富而富有思想性的作品，從《聯(lián)邦黨人文集》到諸如查爾斯·貝茨的《政治平等》(PoliticalEquality)、拉妮·茱妮爾(IaniGuiniery)的《多數(shù)暴政》(The’ryr—armyofthe：Mojority)和卡斯·桑斯坦(CassSunstein)的《片面的憲法》(thePartialConstitution)。這些思想家和其他思想家所提出的不同對立性解釋，就是試圖詳細地對政治制度的性質(zhì)作出不同

的理解，而我們已經(jīng)致力于這一政治制度，或者更準確地說，在我們持續(xù)的政治和憲法實踐中，我們正處于致力于這一政治制度的過程中。這些分歧的持續(xù)存在是所有現(xiàn)代民主政治的典型特征，并且，在現(xiàn)代社會，知識分子、立憲主義者和政治學家中所存在的這種討論，以及人民及其代表對憲法改革提案的辯論和投票所依據(jù)的更形式化過程，這兩者存在著天然的聯(lián)系。在新西蘭的選民近來采用了比例代表制；英國的選民不僅能將有機會對改革立法機關的上議院各種提案作出決定。每一國家研究其他國家的憲政經(jīng)驗；在每一辯論中，公民會將復雜的各類支持或反對意見予以權(quán)衡；雖然人們及其導師可能滿懷熱情地為這個選擇或者那個選擇予以辯護，但是對于憲法結(jié)構(gòu)的辯論在相當程度上為相互尊重和共同認可的精神所指導，而共同認可的是，這不是一個真理眾所周知、不證自明的生活領域。在一些國家，對憲法結(jié)構(gòu)的有效決定可能由議會作出，當然對于什么是可欲的，議員們存在分歧(1998年上議院對人權(quán)法案

的辯論就是一個很好的典范)。在其他國家，它們是由全民公決的民眾投票所作出，并且可預見，結(jié)果是人民也存在分歧。即使像美國這樣的國家——政治文化將這些議題主要托付給法院，法官們也很少一致。結(jié)果是，法官與任何其他人一樣存在分歧：對他們憲法職責的性質(zhì)以及那種職責所應體現(xiàn)的原則之承諾，存在合理的、真誠的分歧。

所有這一切，當然是健康的；確切地說，那是我們所期待的；并且基于法律和政治哲學的目的，我們可以用各種方式描述它。但是對于我來說，有一件事似乎我們不能說：我們不能用一組明確的民眾預先承諾——對一種特定形式的政治決策——來描述這種過程。在政治上怎樣作出集體決定?——我們所能說的全部是，這是我們正在繼續(xù)努力的事物。

我說過，對于免于立法修改影響的憲法約束，這一節(jié)我們所一直考慮的論證將是非常具有說服力的，如果兩個條件任一滿足的話——那就是說，要么如果人們在這方面的承諾確定、穩(wěn)定、明確，要么如果重新關注這樣的議題對異議人士或者少數(shù)派產(chǎn)生嚴重危險的威脅。我們剛才看到，第一個條件未滿足，第二個也未滿足。

異議者的確需要一個保證，即他們的反對不會招致壓制性或殘暴的反應。在一些國家(甚至在一些自稱為民主的國家)那種保證是微弱的或者不存在。這是非常令人擔心的，但是它不是引起我們興趣的事物。在那些國家，憲法結(jié)構(gòu)完全不起作用。但是，可能有一個或兩個國家，根據(jù)憲法結(jié)構(gòu)，異議者所需要的保證的確存在，但是它是如此脆弱，以致人民及其代表任何重新關注政治結(jié)構(gòu)議題的企圖或者對其投票的企圖，都合理地被少數(shù)派看做是對保證自由與忠誠反對的一種攻擊和削弱方式。也許，東歐和前蘇聯(lián)某些新民主政治，會屬于該類型。但是，大概有一些國．家，最不能夠提供預先承諾理念所包括的憲法剛性；[。。]它們的人民需要的是，能夠經(jīng)歷體驗各種形式的細致的程序活動；因為，慢慢地，在幾十年后，他們試圖認真考慮它們自己的憲法傳統(tǒng)。無論如何，我所給出的具體方案——反對的自由事實上為憲法約束所保證，但在某一種意義上又是如此脆弱，以致它們將為任何重新關注或者重新構(gòu)建那些約束的企圖所威脅——這些具體方案不適用于美國，也不適用于英國。在這兩個國家中，存在著強勁的、根深蒂固的政治自由傳統(tǒng)(這些傳統(tǒng)常常枝繁葉茂而不關司法機關的最大努力)；并且在這兩個國家，對政治結(jié)構(gòu)有著激烈的辯論，但似乎是，辯論能夠繼續(xù)而并沒有威脅到少數(shù)人的自由。

那么，由于那個援引，并且因為這些背景性議題——政治結(jié)構(gòu)、政治程序和政治文化依然是持續(xù)、健康、良性分歧的主題，所以，作為憲法理論的基礎或者根據(jù)，奧德賽式(Odyssean，奧德賽，即尤利西斯——譯者注)預先承諾這種驚恐無措的模型似乎完全不恰當。