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民商論文范文第1篇

1.中國(guó)近代民商法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)

2.民商法學(xué)教學(xué)中的三大關(guān)系及其處理對(duì)策

3.開啟民商法學(xué)的鑰匙——民商法學(xué)文獻(xiàn)檢索舉要

4.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路

5.關(guān)于民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的研究 

6.民商法學(xué)研究評(píng)述

7.經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法學(xué)研究的回顧與展望

9.淺談民商法學(xué)

10.2000年民商法學(xué)研究的回顧與展望

11.人大民商法學(xué):學(xué)說創(chuàng)見與立法貢獻(xiàn)

12.民商法學(xué)的突破與堅(jiān)持

13.2002年民商法學(xué)研究的回顧與展望

14.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國(guó)民商法學(xué)研究

15.2005年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧

16.民商法教學(xué)中的情境創(chuàng)設(shè)與理念超越

17.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國(guó)民商法學(xué)研究

18.民商法學(xué)

19.世紀(jì)之交民商法學(xué)研究的五年回顧與展望

20.中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士點(diǎn)簡(jiǎn)介

21.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路

22.關(guān)于民商法學(xué)中連帶責(zé)任的淺析

23.中山大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)簡(jiǎn)介

24.2004年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧

25.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科

26.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)研究基地

27.甘肅省重點(diǎn)扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點(diǎn)學(xué)科——民商法學(xué)

28.武漢大學(xué)法學(xué)院1999年民商法學(xué)在職人員申請(qǐng)碩士學(xué)位論文目錄

29.公安院校民商法教學(xué)研究 

30.面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法學(xué)職業(yè)教育改革

31.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科帶頭人——楊震教授

32.甘肅省重點(diǎn)扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點(diǎn)學(xué)科——民商法學(xué)

33.略論國(guó)際民商事爭(zhēng)議解決機(jī)制中的法學(xué)方法問題——兼對(duì)國(guó)際法學(xué)方法論課程的檢思

34.論經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系  

35.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感

36.高等院校法學(xué)教育中民商事模擬審判實(shí)踐研究

37.試論民商法文化的先進(jìn)性與局限性  

38.法學(xué)方法論在涉外民商事裁判中的適用探析

39.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對(duì)策思考 

40.民商法在公安執(zhí)法中的地位及應(yīng)用方式 

41.“乘人之危”行為的構(gòu)成要件及效力

42.論法學(xué)二級(jí)學(xué)科對(duì)體育法學(xué)研究的影響——對(duì)278篇CSSCI核心期刊體育法學(xué)論文引證的調(diào)查

43.環(huán)境法學(xué)研究影響性因素實(shí)證分析——基于CSSCI法學(xué)核心期刊環(huán)境法學(xué)論文引證的調(diào)查

44.無效民事行為訴訟時(shí)效淺述 

45.物業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律屬性和擔(dān)保方式  

46.知識(shí)產(chǎn)權(quán)與科技法律的專業(yè)團(tuán)隊(duì)——中國(guó)科學(xué)院大學(xué)法律系簡(jiǎn)介

47.多元視角的當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究——以國(guó)際法為主線 

48.論法學(xué)課程在保險(xiǎn)學(xué)專業(yè)研究生課程體系中的作用

49.當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論學(xué)科的知識(shí)變遷

50.論體育賽事民商事法律關(guān)系的類型化  

51.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ) 

52.案例教學(xué)法在民商法教學(xué)中的應(yīng)用 

53.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對(duì)策研究 

54.芻議民商法與個(gè)人信用體系現(xiàn)實(shí)融合障礙 

55.解析經(jīng)濟(jì)法對(duì)民商法的價(jià)值超越  

56.社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展研究 

57.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則探析 

58.民商法在公安執(zhí)法中的地位研究 

59.關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展探討

60.我國(guó)經(jīng)濟(jì)中現(xiàn)代民商法的價(jià)值體現(xiàn) 

61.淺析民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及有效完善

62.淺談民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑

63.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ) 

64.現(xiàn)代民商法連帶責(zé)任中存在問題及對(duì)策分析 

65.社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展

66.民商法在電子商務(wù)發(fā)展中的創(chuàng)新 

67.試論民商法信用體系的構(gòu)建 

68.淺析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 

69.淺談民商法在警察執(zhí)法中的地位及運(yùn)用 

70.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)剖析 

71.論民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及完善措施分析 

72.論民商法與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向——從公平與效率之視角 

73.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對(duì)策思考 

74.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則研究 

75.淺議市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民商法中的誠(chéng)實(shí)守信原則 

76.探究民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則 

77.試析民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑 

78.探討民商法在我國(guó)法律體系中的發(fā)展歷程 

79.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑 

80.民商法對(duì)人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀探究

81.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感

82.民商法對(duì)交易安全的保護(hù)探析 

83.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探究

84.經(jīng)濟(jì)法與民商法關(guān)系新探 

85.民商法與經(jīng)濟(jì)法二者的區(qū)別與聯(lián)系 

86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討 

87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究

88.民商法的目的價(jià)值探析 

89.民商法目的價(jià)值的有效體現(xiàn)

90.論民商法上的外觀主義 

91.基于平行語料庫的漢語法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀(jì)90年代民商法為例

92.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的探究 

93.談民商法的信用原則  

94.民商法價(jià)值取向與構(gòu)建和諧社會(huì)  

95.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系研究

96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問題  

97.論現(xiàn)代民商法在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中的價(jià)值體現(xiàn) 

98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實(shí)踐探討

99.社會(huì)變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行 

100.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及完善路徑  

101.探究民商法信用體系的構(gòu)建 

102.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下如何完善民商法中的誠(chéng)實(shí)信用原則 

103.民商法誠(chéng)實(shí)信用原則的分析研究 

104.論民商法的信用原則與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善 

105.淺論民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系  

106.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)探討 

107.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探討

108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護(hù)的相關(guān)性探討

109.試分析民商法對(duì)消費(fèi)者信息權(quán)的保護(hù) 

110.論經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系

111.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視

112.淺析經(jīng)濟(jì)法與民商法的互補(bǔ)關(guān)系

113.關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的民商法保護(hù)研究 

114.民商法與個(gè)人信用體系的構(gòu)建  

115.民商法的目的價(jià)值淺析

116.民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究

117.論加強(qiáng)民商法建設(shè)的重要意義

118.民商法信用原則的體現(xiàn)

民商論文范文第2篇

稅法作為外國(guó)現(xiàn)行法律體系中一門重要的特殊的學(xué)科領(lǐng)域，表現(xiàn)出一定的綜合性，它貫穿整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活和政治生活的各個(gè)方面，成為了調(diào)整國(guó)家命脈的重要法律部門，在整個(gè)法律體系中占有重要的地位，同時(shí)與其他部門法之間也有著千絲萬縷的聯(lián)系，諸如憲法、行政法等等都與稅法有著緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系。下文將就財(cái)稅法與民商法之間的關(guān)系進(jìn)行一個(gè)粗淺的梳理。

首先，在的框架下看二者的關(guān)系。

在的層面上，我們已經(jīng)知道，稅法作為規(guī)范和調(diào)整稅收關(guān)系的法律部門，其主要調(diào)整對(duì)象是國(guó)家的稅收關(guān)系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財(cái)產(chǎn)藉以在市場(chǎng)失靈的時(shí)候提供公共產(chǎn)品，也就是說，稅收構(gòu)成了政府正?；顒?dòng)的基本經(jīng)濟(jì)來源，使政府可以在自生自發(fā)的調(diào)節(jié)秩序面臨無力和無序的狀態(tài)之下仍然能夠正常的運(yùn)轉(zhuǎn)，尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件之下。

而對(duì)于民商法而言，其貫徹的是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易之下的意思自治和契約自由，重在當(dāng)事人自己來調(diào)節(jié)其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是由于這種完全民間的自生自發(fā)力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會(huì)出現(xiàn)一些問題。首先，產(chǎn)權(quán)清晰是交易的前提，因此市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)首先要有明確的物權(quán)關(guān)系，將主體之間的所有權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認(rèn)和保護(hù)，以使市場(chǎng)自由交易的前提得以成形；另外，在債權(quán)和合同關(guān)系上，由于市場(chǎng)中不存在合法的強(qiáng)制力量，當(dāng)一個(gè)合同當(dāng)事人違反了合同條款的時(shí)候，另一方一般來說無法通過自力救濟(jì)來尋求賠償追究對(duì)方的責(zé)任，這個(gè)時(shí)候就需要借助國(guó)家司法的力量來進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，保障公民的合法權(quán)益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟(jì)。

我們發(fā)現(xiàn)，在民商法上，在物權(quán)法和債權(quán)法兩個(gè)重要的領(lǐng)域，都需要國(guó)家權(quán)力的介入，而國(guó)家權(quán)力的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國(guó)庫，才能保障國(guó)家權(quán)力在維護(hù)民商法秩序的時(shí)候的有力，因此，在這個(gè)層面上講，規(guī)范政府稅收行為的稅法就是國(guó)家權(quán)力保障民商法秩序的前提保證。

其次，在具體部門法的關(guān)系上講。

從具體上講，作為不同的法律部門，二者又相互影響著，特別是近來稅法私法化的傾向日漸，民商法無論在法律理念還是操作技術(shù)層面都融會(huì)了民商法的許多思想和實(shí)踐，大大豐富了稅法的調(diào)整手段和基本理念，為稅法的進(jìn)一步發(fā)展添了一份力量。但同時(shí)，稅法由于其具有的公權(quán)力介入的性質(zhì)，又帶有一定的公法特征，如何保證其公權(quán)力的屬性不對(duì)私法關(guān)系造成危害也是頗為重要的。于是在這一層關(guān)系上可以分述如下：

1.在稅收債務(wù)關(guān)系說被普遍認(rèn)同的情況下，稅法的具體制度已經(jīng)大大借鑒了民商法的具體制度。稅法上實(shí)體部分的法律關(guān)系，是以財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，即金錢給付之請(qǐng)求權(quán)為標(biāo)的的法律關(guān)系，又稱為稅收債務(wù)關(guān)系。稅收債務(wù)關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)諸如稅收請(qǐng)求權(quán)、擔(dān)保責(zé)任請(qǐng)求權(quán)、退還請(qǐng)求權(quán)、退給請(qǐng)求權(quán)、退回請(qǐng)求權(quán)以及稅收附帶給付的請(qǐng)求權(quán)。基于稅收法定主義，當(dāng)有可歸屬于某特定人之法律事實(shí)符合稅法所規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生的構(gòu)成要件時(shí)，該特定人即依稅法規(guī)定負(fù)有現(xiàn)實(shí)的納稅義務(wù)，亦即該特定人負(fù)有對(duì)于課稅權(quán)人給付一定數(shù)額稅收的義務(wù)，而課稅權(quán)人對(duì)于納稅人亦有請(qǐng)求其為特定財(cái)產(chǎn)上給付的權(quán)利。此種納稅義務(wù)關(guān)系的特征，就是特定人（納稅義務(wù)人）對(duì)于特定人（課稅權(quán)人）負(fù)有為一定金錢或財(cái)產(chǎn)上的給付義務(wù)，換言之，即為特定人（課稅權(quán)人）得對(duì)于特定人（納稅義務(wù)人）請(qǐng)求一定給付之權(quán)利，此特征正與債權(quán)債務(wù)的特性相符合。正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務(wù)才可以被稱為一種公法上的債務(wù)。我們發(fā)現(xiàn)，稅法已經(jīng)將私法中的債務(wù)關(guān)系理論移植到了稅收法律關(guān)系中來，并嘗試用私法的解決手段來解決稅收債務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的種種問題，而不是按照往常的行政法的手段來進(jìn)行解決，這一點(diǎn)是頗有融合部門法學(xué)意義的。

民商論文范文第3篇

市民之間的合作和依照民法生生活所進(jìn)行的相關(guān)調(diào)整，同時(shí)還包含了商業(yè)藝術(shù)以及城市生活等內(nèi)容。以此形成了是市民社會(huì)的基本定義。市民社會(huì)是有權(quán)參與形成社會(huì)的共同志愿成員所構(gòu)成，是一種將沒有權(quán)利和地位參加人的一種相對(duì)平等，民主的小康型社會(huì)。

二、市民社會(huì)的歷史含義與局限性

從古希臘時(shí)代開始，市民社會(huì)經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會(huì)從原始邁向更高文明水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行集中，種種文明器具的制造在根本上對(duì)當(dāng)時(shí)的商業(yè)，建設(shè)和藝術(shù)加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準(zhǔn)的冶煉，人類的社會(huì)也買上邁上了一個(gè)新的階梯。市民社會(huì)的出現(xiàn)令人類社會(huì)實(shí)現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀(jì)之后，市民社會(huì)開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國(guó)家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學(xué)的精神進(jìn)行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。

三、市民社會(huì)的終結(jié)和經(jīng)濟(jì)法

市民社會(huì)的終結(jié)時(shí)間和經(jīng)濟(jì)法的萌芽時(shí)間是相互連接的，從國(guó)家和社會(huì)握手聯(lián)合那一刻開始，國(guó)家也從市民社會(huì)中的“政治型國(guó)家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟(jì)型國(guó)家”經(jīng)濟(jì)法也是經(jīng)濟(jì)國(guó)家的相關(guān)產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家參與經(jīng)濟(jì)相關(guān)活動(dòng)，能夠在根本上將國(guó)家意志進(jìn)行全面體現(xiàn)的法律?？梢赃@樣說，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國(guó)家市民社會(huì)逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會(huì)到經(jīng)濟(jì)國(guó)家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟(jì)法之間的跨越。民商法各種的相關(guān)制度和原則，都是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在平等自由競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)要求所決定的。民商法的相關(guān)調(diào)整公權(quán)力并不會(huì)直接的參與到與國(guó)家意志相關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國(guó)家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟(jì)法和相互融合的法律進(jìn)行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法能夠在根本上將整體的平衡進(jìn)行全面維護(hù)，民商法可以對(duì)在經(jīng)濟(jì)法良好維持下，進(jìn)行自由活動(dòng)的相關(guān)主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟(jì)法和民商法兩者有著互生的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)國(guó)家與經(jīng)濟(jì)法，“市民社會(huì)”與“民商法”之間在矛盾運(yùn)動(dòng)中就會(huì)毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟(jì)法的存在，由此可見，經(jīng)濟(jì)法是高級(jí)法，從民商法再到經(jīng)濟(jì)法，可以說是一個(gè)國(guó)家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。

四、在中國(guó)建立市民社會(huì)的可行性

要想建立起“社會(huì)主義市民社會(huì)”會(huì)涉及到我國(guó)的民主政治發(fā)展的問題，社會(huì)主義的要義之一就是國(guó)家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會(huì)實(shí)行“還政于民”的政策，這時(shí)，國(guó)家的概念就會(huì)消亡。因此，我們有理由認(rèn)為，在現(xiàn)如今國(guó)民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責(zé)任意識(shí)的前提下，如果發(fā)展市民社會(huì)，在相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會(huì)成為近代市民社會(huì)理念中出現(xiàn)的-----商人國(guó)家。相關(guān)代表性也比不上當(dāng)前國(guó)家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國(guó)民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會(huì)也是有資本主義和社會(huì)主義之分的。有著一定的階級(jí)性存在。真的到了那個(gè)時(shí)候，對(duì)于社會(huì)基層人員來講，他們便沒有資格爭(zhēng)取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國(guó)，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會(huì)在真正意義上實(shí)現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個(gè)過程中，將民主不斷的擴(kuò)大發(fā)展，到了一定程度，國(guó)家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國(guó)當(dāng)今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。

五、結(jié)束語

民商論文范文第4篇

在民商法的體系上來看，我國(guó)在民商法上的缺陷就是沒有制定相應(yīng)的民商法典，我國(guó)的民商法目前實(shí)行的是“零售制”，并不是先制定相應(yīng)的法典，然后按照法典的部門實(shí)行。我國(guó)的民商法存在單行法了并且具有自己的法律格局，這對(duì)于我國(guó)的民商法來說既是其本身的特點(diǎn)又是它的缺點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法缺陷有幾下幾點(diǎn)：

第一，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義民主還有人權(quán)事業(yè)沒有發(fā)展的很完善，有些東西還不能夠適應(yīng)。這是因?yàn)樵谶M(jìn)行民商法的制定時(shí)，才剛開始進(jìn)行改革開放，沒有從根本上對(duì)舊體制和舊行政制度進(jìn)行解決，所以說，在法律上還學(xué)要有較多的要求和對(duì)舊體制的特征，也就是說，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的不能夠完全的適應(yīng)。

第二，立法體系散亂，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。法律規(guī)定中有些粗疏的事宜，同時(shí)在內(nèi)容上也不夠健全，國(guó)家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細(xì)則、辦法、意見等相關(guān)的規(guī)定，來澄清和彌補(bǔ)在法律上的空白。這些規(guī)定一般缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，而且這些法都是出自多家，這就在對(duì)民事關(guān)系的確立上出現(xiàn)多次立法的現(xiàn)象。

第三，原則性和簡(jiǎn)單性還存在空白。一部民事法在確立的時(shí)候，都是通過相關(guān)部門經(jīng)過詳細(xì)的確定，由最高人民法院對(duì)其作出司法解釋的。在最高人民法院進(jìn)行司法解釋的時(shí)候，可以簡(jiǎn)略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的司法立法解釋，過多的司法解釋對(duì)現(xiàn)行的法律在一定的程度上會(huì)失去一定的價(jià)值，除此之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，都會(huì)彌補(bǔ)在法律上的空白彌補(bǔ)。

第四，行政化越來越嚴(yán)重。我國(guó)民商法的行政化傾向表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：進(jìn)行民商法的立法中，都是以行政法規(guī)的形式對(duì)民商法立法進(jìn)行立法的，現(xiàn)行的民商法立法機(jī)關(guān)，在進(jìn)行立法的時(shí)候其中包含了很多的行政法律法規(guī)，這種情形現(xiàn)在得到了一定的改善，但是卻沒有從根本問題上進(jìn)行解決。民商法的行政化目前的對(duì)民商法的確立有了越來越淺顯的談話，所以對(duì)正確的實(shí)型民商法規(guī)章產(chǎn)生了很壞的影響，同時(shí)也像為民商事權(quán)利的行駛套上了行政枷鎖。

二、經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者的關(guān)系

經(jīng)過上述的討論，可以看出，民商法在本質(zhì)上屬于市民社會(huì)的法，它是在私法的范疇上，總體上來說是以主體平等為基礎(chǔ)的，保護(hù)商品關(guān)系的利益，就是對(duì)民事人身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行維護(hù)。行政法也是為了進(jìn)一步的保護(hù)國(guó)家的利益，所以它本身屬于公法，維護(hù)國(guó)家的權(quán)利，經(jīng)濟(jì)法是對(duì)社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行保護(hù)，就是為了對(duì)民商法和行政法二者都不能解決的問題，在本質(zhì)上就是為了完善國(guó)家管理的經(jīng)濟(jì)法，平衡經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行，最終使以社會(huì)為本位，公私兼顧，并且以公為主。

民商論文范文第5篇

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會(huì)的急劇變遷，許多國(guó)家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國(guó)，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國(guó)特色的請(qǐng)示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動(dòng)的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國(guó)家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動(dòng)搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國(guó)民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢(shì)在必行。[4]

在英國(guó)，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對(duì)事實(shí)問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對(duì)于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對(duì)于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動(dòng)的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對(duì)于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無辦法。為此，英國(guó)《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，英國(guó)的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國(guó)大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國(guó)近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國(guó)民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國(guó)法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國(guó)，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級(jí)法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對(duì)郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國(guó)的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對(duì)高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對(duì)上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國(guó)民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對(duì)象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對(duì)英國(guó)民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國(guó)民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國(guó)民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國(guó)審理民事案件的基層法院。對(duì)于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對(duì)郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼?，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對(duì)郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國(guó)的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個(gè)分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險(xiǎn)、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對(duì)稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來自郡法院的關(guān)于個(gè)人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長(zhǎng)和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長(zhǎng)另有指示。

根據(jù)英國(guó)《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長(zhǎng)等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個(gè)分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對(duì)于不涉及歐盟法律的案件，英國(guó)上議院是聯(lián)合王國(guó)的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長(zhǎng)是大法官，同時(shí)也是最高法院院長(zhǎng)。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級(jí)法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說來只對(duì)涉及貴族的爵位繼承爭(zhēng)議案件和侵犯上議院自身議會(huì)特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國(guó)成為歐共體成員國(guó)。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國(guó)的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對(duì)于國(guó)內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國(guó)的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國(guó)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問題，但歐洲法院也就許多社會(huì)問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權(quán)威性裁判。[13]

根據(jù)英國(guó)《1833年司法委員會(huì)法》，樞密院成立一個(gè)專門的司法委員會(huì)（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個(gè)英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個(gè)英聯(lián)邦獨(dú)立共和國(guó)的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會(huì)設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會(huì)成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會(huì)作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會(huì)的決定對(duì)英國(guó)法院不具有絕對(duì)的拘束力。從技術(shù)上講，委員會(huì)對(duì)一個(gè)案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動(dòng)糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動(dòng)雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對(duì)事實(shí)問題作出的裁判都是終局的。但是對(duì)于法律問題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。

三、英國(guó)民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念

在英國(guó)，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時(shí)的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國(guó)民事上訴案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國(guó)司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對(duì)上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評(píng)審，并于1997年9月出版了《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告。在上述報(bào)告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對(duì)英國(guó)民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：

1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動(dòng)進(jìn)行的訴訟階段。

3．對(duì)案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會(huì)向上級(jí)法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。

4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯(cuò)誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對(duì)司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。

8．對(duì)上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭(zhēng)議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級(jí)法院審理。

11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級(jí)法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識(shí)的法官。[17]

以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告對(duì)英國(guó)民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報(bào)告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡(jiǎn)稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對(duì)英國(guó)民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。

四、英國(guó)民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國(guó)的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國(guó)香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報(bào)告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個(gè)方面[18]：

1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對(duì)原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會(huì)”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；

3．針對(duì)案件管理決定而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭(zhēng)論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對(duì)訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會(huì)造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對(duì)上訴判決而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上一般都不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭(zhēng)論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請(qǐng)?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請(qǐng)時(shí)，可無須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請(qǐng)，但須容許申請(qǐng)人有最后機(jī)會(huì)向法庭書面說明，為何法庭不應(yīng)在沒有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請(qǐng)；

6．若上訴許可的申請(qǐng)獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級(jí)法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級(jí)法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時(shí)候亦適用。

如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對(duì)英國(guó)民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個(gè)方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國(guó)、日本、巴西等國(guó)家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國(guó)新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關(guān)這一問題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對(duì)于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國(guó)上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對(duì)象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對(duì)郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。

（2）上訴許可申請(qǐng)的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請(qǐng)，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請(qǐng)，原審法院拒絕作出上訴許可申請(qǐng)或駁回上訴許可申請(qǐng)書的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請(qǐng)上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請(qǐng)上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請(qǐng)求。

（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對(duì)上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請(qǐng)?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財(cái)力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對(duì)其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。

（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請(qǐng)。但是如果當(dāng)事人未申請(qǐng)重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時(shí)的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請(qǐng)命令的同時(shí)，還可以就上訴審的爭(zhēng)點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行審理的申請(qǐng)。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭(zhēng)點(diǎn)，但是這種申請(qǐng)被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)實(shí)行典型對(duì)抗制訴訟模式（adversarysystem）的國(guó)家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭(zhēng)點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對(duì)其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對(duì)手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對(duì)程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用。可以認(rèn)為，對(duì)抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國(guó)民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對(duì)英國(guó)現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對(duì)案件的各個(gè)階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對(duì)案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時(shí)，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時(shí)承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對(duì)上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時(shí)提出上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請(qǐng)上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請(qǐng)或下級(jí)法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對(duì)上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。在英國(guó)的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請(qǐng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過，一旦下級(jí)法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過口頭的聽審對(duì)其上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國(guó)政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個(gè)在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡(jiǎn)易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄?！盵23]也正因?yàn)槿绱耍显V審法院舉行這樣的聽審程序時(shí)，通常有比較嚴(yán)格的時(shí)間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時(shí)，同樣必須對(duì)案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說來，上訴問題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對(duì)上訴審理程序的時(shí)間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。

時(shí)間預(yù)估是上訴問題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時(shí)間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時(shí)間預(yù)估。

“白皮書”在強(qiáng)調(diào)上訴聽審中準(zhǔn)確時(shí)間預(yù)估對(duì)提高上訴審效率的極端重要性的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到要保證這樣的時(shí)間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對(duì)立的法律顧問仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽審可能的進(jìn)程及其時(shí)間。如果法律顧問對(duì)上訴聽審的時(shí)間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對(duì)法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)?！盵24]

（3）上訴判決前的案件管理

當(dāng)上訴案件經(jīng)過了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時(shí)，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個(gè)工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個(gè)限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個(gè)小時(shí)前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用?！庇?guó)之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時(shí)讓上訴人的律師能夠就未決的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對(duì)案件管理決定的上訴

根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對(duì)大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請(qǐng)法院對(duì)案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時(shí)或開庭審理后，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國(guó)民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無錯(cuò)誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時(shí)不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。

英國(guó)民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進(jìn)行?！斑@就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時(shí)，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時(shí)起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形?！贝送?，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國(guó)的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時(shí)才可以被接受：（a）在下級(jí)法院的聽審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對(duì)案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭(zhēng)點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。

在對(duì)英國(guó)民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報(bào)告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個(gè)案件將被重新聽審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級(jí)法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請(qǐng)求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過書面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級(jí)法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會(huì)被聽審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對(duì)裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，將發(fā)回下級(jí)法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）?！?/p>

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國(guó)所有法院在審理上訴案件時(shí)的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對(duì)下級(jí)法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對(duì)下級(jí)法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級(jí)法院未提出的證據(jù)。（3）下級(jí)法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯(cuò)誤；或者（b）在下級(jí)法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對(duì)上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯(cuò)誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對(duì)正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級(jí)法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]

新規(guī)則對(duì)民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國(guó)在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據(jù)2002年8月英國(guó)大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評(píng)估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結(jié)語

“對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國(guó)法律秩序的不斷的批判，這種批判對(duì)本國(guó)法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國(guó)之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多?！盵32]他山之石，可以攻玉。我國(guó)的司法改革在立足本國(guó)國(guó)情、重視本土資源的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對(duì)本國(guó)司法制度的考察，我國(guó)的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。

考察英國(guó)民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國(guó)民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國(guó)國(guó)情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設(shè)計(jì)。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國(guó)所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國(guó)民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國(guó)民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時(shí)也在無形中為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。

（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學(xué)法學(xué)院

注釋：

[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯(cuò)誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據(jù)英國(guó)學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵(lì)判決的終局性與糾正判決的錯(cuò)誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報(bào)刊上經(jīng)?？梢钥吹竭@方面的報(bào)道。例如：《三級(jí)法院，四個(gè)判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國(guó)律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國(guó)民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國(guó)現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國(guó)民事訴訟審級(jí)制度的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國(guó)民事司法改革述評(píng)》，載《人民法院報(bào)》2001年9月12日。

[7]有關(guān)英國(guó)法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報(bào)告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國(guó)法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2002年）。有關(guān)英國(guó)分配正義哲學(xué)的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對(duì)行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對(duì)上訴的審理應(yīng)重新舉行聽審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.