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合伙企業(yè)法的案例范文第1篇

西安　馬邱智

2005年12月20日

馬邱智：

首先感謝你對《商界》的支持與信任。

在來信中，你所提到的合伙創(chuàng)業(yè)的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創(chuàng)業(yè)之初，采取合伙創(chuàng)業(yè)，優(yōu)勢互補，有助于公司發(fā)展，所謂眾人拾柴火焰高，創(chuàng)業(yè)資源更加充裕，但是合伙關(guān)系如處理的不好，反成了絆腳石，使創(chuàng)業(yè)者身心疲憊，使創(chuàng)業(yè)成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實目的是想解除與你的同學(xué)即合伙人(以下簡稱“同學(xué)”)的合伙關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱《合伙企業(yè)法》)的規(guī)定，你有以下幾種方案可以選擇：

一、將你的同學(xué)除名，即要求其退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第30條第三款規(guī)定“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?！倍瑢W(xué)卻在未經(jīng)你同意的情況下，將產(chǎn)品交由其家族企業(yè)生產(chǎn)，且產(chǎn)品質(zhì)量有嚴(yán)重問題，引發(fā)了大量對合伙企業(yè)的質(zhì)量投訴，損害了合伙企業(yè)的商譽，這已經(jīng)是利用其合伙人的身份，以關(guān)聯(lián)交易的形式損害子合伙企業(yè)的利益。而《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務(wù)；(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(三)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時有不正當(dāng)行為；(四)合伙協(xié)議約定的其他事由?！憋@然，同學(xué)的行為屬于前述第(二)、(四)規(guī)定的情況，又由于除同學(xué)外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學(xué)除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學(xué)。同學(xué)自接到除名通知之日起，除名生效，其應(yīng)當(dāng)立即退伙。如果不服，由同學(xué)訴訟至法院。

二、你退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第47條規(guī)定“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期

限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人?！币虼耍憧梢蕴崆叭胀ㄖ瑢W(xué)，要求退伙。如果同學(xué)不同意，你可以訴訟至法院。

三、解散合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》第57條規(guī)定“合伙企業(yè)有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)解散：(一)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；(二)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數(shù)；(五)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；(六)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；(七)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因?！蹦悻F(xiàn)在的企業(yè)狀況可能屬于前述第(五)項的情況，所以可以要求解散合伙企業(yè)。如果同學(xué)不同意，可以通過法院訴訟解散。

如果你選擇第一或第二種方案，應(yīng)當(dāng)與退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。如果選擇第三種方案，則應(yīng)當(dāng)對合伙企業(yè)進(jìn)行清算。

特別提醒：請你認(rèn)真比照和分析簽訂的《合伙協(xié)議》，該合伙協(xié)議中的約定對解決問題可能會有重要的意義。

我想，在成立合伙企業(yè)之初，你和你的同學(xué)都是為了一個共同的心愿，即做出一翻事業(yè)來，走到今天也實屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。

以上法律問題由重慶百君律師事務(wù)所秦代友律師解答(編輯　張婧)

創(chuàng)業(yè)雖是當(dāng)今的時尚，但人人都知道“創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險，下海需謹(jǐn)慎”。本刊咨詢臺在整理了大量讀者來信后，發(fā)現(xiàn)大家并不缺少創(chuàng)業(yè)熱情，而是缺少一種自我保護(hù)意識，創(chuàng)業(yè)者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創(chuàng)業(yè)者究竟應(yīng)該預(yù)防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺收集了一些實際案例及相應(yīng)點評，希望能對廣大讀者有所啟發(fā)。

網(wǎng)絡(luò)詐騙

[案例]

王先生是在生意場上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務(wù)網(wǎng)站上開了個賬戶，開始網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)。

一次，王先生在網(wǎng)上看到一則信息，某位有著“高資信度”標(biāo)志的客商低價批量提供優(yōu)質(zhì)黃沙，經(jīng)驗老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認(rèn)供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預(yù)收了30％的貨款，按照網(wǎng)上提供的賬號匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發(fā)現(xiàn)，那家企業(yè)確實存在，不過只做鋼鐵貿(mào)易，不搞建材，而且從未涉足電子商務(wù)領(lǐng)域，至于網(wǎng)上的那家企業(yè)，是行騙者盜用了該公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件后虛構(gòu)的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。

[點評]

電子商務(wù)雖然有著快捷、便利的特點，但與傳統(tǒng)的交易方式相比，風(fēng)險更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規(guī)企業(yè)的名號行騙，不少創(chuàng)業(yè)者由于不熟悉電子商務(wù)的運作模式和特點而上當(dāng)受騙。其實，網(wǎng)絡(luò)只是交易的一種媒介，通過網(wǎng)絡(luò)獲得商業(yè)信息后，必須進(jìn)行網(wǎng)下的考察。特別是業(yè)務(wù)量大的單子，高利潤的項目往往風(fēng)險也相對較高，創(chuàng)業(yè)者更要小心謹(jǐn)慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請投資、法律方面的專家把關(guān)。

融資詐騙

[案例]

2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業(yè)，如今的資產(chǎn)已增至20多萬元，企業(yè)發(fā)展勢頭相當(dāng)不錯，但苦于資金有限，因此想通過融資擴(kuò)大業(yè)務(wù)。他先后找過十幾家風(fēng)險投資公司和投資中介公司，都沒有結(jié)果。就在余先生快失去信心之時，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業(yè)下屬的風(fēng)險投資公司，有項目專員、助理、副總、總監(jiān)，像模像樣，對余先生的項目詢問得很詳細(xì)，評價也很好，投資部總監(jiān)還表示“先做朋友、再做項目”。當(dāng)時，余先生非常感動，因此投資公司提出要考查項目的真實性，并且按慣例由項目方先預(yù)付考察費時，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發(fā)現(xiàn)那家投資公司的電話、投資總監(jiān)的手機號碼全都變成了空號……

[點評]

很多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為，融資就是別人給錢，不會遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實，詐騙者遠(yuǎn)比人們想象的高明，他們利用創(chuàng)業(yè)者等米下鍋又急于求成的心態(tài)，先是夸口公司規(guī)模、專業(yè)程度以取得創(chuàng)業(yè)者的信任，然后對融資項目大加贊賞，讓創(chuàng)業(yè)者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項目名義騙取考察費、公關(guān)費等，收費后就銷聲匿跡。因此，對創(chuàng)業(yè)者來說，除了要對投資公司的背景進(jìn)行全面調(diào)查，還需要保持警惕的心態(tài)，特別是對各種付款要求，多問幾個為什么，必要時可用法律合同來保障自己的利益。

合作詐騙

[案例]

李先生開了一家公司，專門從事業(yè)務(wù)，原本以為金錢交易全在上下家，他只要事成后收取費，風(fēng)險不大。一天，李先生接到自稱是湖北振興實業(yè)總公司業(yè)務(wù)經(jīng)理打來的電話，委托他作為其公司產(chǎn)品高分子凈化膜的總，李先生看其手續(xù)齊全，便在專業(yè)網(wǎng)站上了相關(guān)信息，幾天后便有了回音，廣東有人來電說急需4000米高分子凈化膜，金額共計27萬元。李先生一算，可賺幾萬元的費，于是馬上和上家聯(lián)系。上家很爽快，答應(yīng)把一批去汕頭的貨調(diào)往廣州，但需立即支付貨款。李先生通知下家后，對方立即派人送來了上萬元的定金，表示實在大忙，需要李先生幫忙先提貨，事后會加付提貨費。因為不想放棄到手的“肥肉”，李先生幫著提貨并墊付了貨款，可第二天事情全都變了：下家表示暫時不需要這批貨了，而上家的“負(fù)責(zé)人”怎么也聯(lián)系不上。

合伙企業(yè)法的案例范文第2篇

一、私募股權(quán)投資組織形式比較

私募股權(quán)基金的組織形式一般有三大類：合伙型、契約型及公司型。

合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業(yè)具有四大優(yōu)點：一是在企業(yè)資金的使用上，合伙企業(yè)沒有對外投資的限制，而公司制的私募股權(quán)投資基金只能就其凈資產(chǎn)的40%對外投資；二是在企業(yè)決策上，合伙制只需執(zhí)行合伙人決策即可，公司制企業(yè)則需經(jīng)過各部門層層審批，相比之下合伙型企業(yè)的決策較為靈活快捷；三是在監(jiān)督上，對于企業(yè)所有者所承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險，基金的發(fā)起人作為普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，面臨隨時破產(chǎn)的危險，于是會慎重選擇合伙人，監(jiān)督其他合伙人的不法行為并有極強的風(fēng)險意識；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應(yīng)的個人所得稅，需雙重納稅。合伙型經(jīng)營高效靈活，責(zé)任分擔(dān)明確，投資人和管理人的權(quán)利與義務(wù)劃分清晰，是適合私募股權(quán)基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國和其他發(fā)達(dá)國家80%的私募股權(quán)基金采用了這種形式。 我國剛開放私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)的時候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時私募股權(quán)投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺的《合伙企業(yè)法》中，才明確承認(rèn)有限合伙制企業(yè)是合伙制的一種合法組織形式。之后，國內(nèi)的私募股權(quán)基金呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長?？梢?，組織形式的不同對私募股權(quán)基金發(fā)展具有重大影響。

契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。契約型的優(yōu)點在于信托財產(chǎn)的獨立性，有破產(chǎn)隔離功能。

在公司制的私募股權(quán)基金中，投資者承擔(dān)以自己出資額為限的有限責(zé)任，不承擔(dān)無限責(zé)任，降低了投資者的潛在風(fēng)險。公司制下的私募股權(quán)基金是獨立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權(quán)基金的運作有完整的組織結(jié)構(gòu)和規(guī)范的管理系統(tǒng)，降低了基金運作風(fēng)險，提高了基金運作效率。國有控股的私募股權(quán)投資基金，更宜采取公司制組織形式。

二、私募股權(quán)投資法律規(guī)制比較

私募股權(quán)投資基金在美國已有數(shù)十年的歷史，而在我國尚處于起步階段。盡管近幾年來國內(nèi)PE發(fā)展迅速，本土PE已占據(jù)主導(dǎo)地位，但私募股權(quán)投資的相關(guān)法律制度建設(shè)仍落后于其發(fā)展。美國的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對于私募股權(quán)基金的明確規(guī)定，同時美國各個州也有不同的針對私募股權(quán)投資的法規(guī)，而中國目前尚沒有專門對私募基金進(jìn)行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》及相關(guān)部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制。

我國的私募股權(quán)基金起初基本實行公司制，其根據(jù)修訂后的《公司法》設(shè)立，可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權(quán)基金是根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》設(shè)立的。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》有關(guān)有限責(zé)任合伙制度的安排，明確了有限責(zé)任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權(quán)基金在國內(nèi)發(fā)展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴(kuò)大到包括自然人在內(nèi)的法人、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)以出資額為限的有限責(zé)任。普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)，有限合伙人只有監(jiān)督權(quán)，沒有執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定，向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國已擁有足夠的法律法規(guī)對私募股權(quán)基金的設(shè)立進(jìn)行規(guī)定和約束，尤其是《合伙企業(yè)法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權(quán)基金的組織形式，在法律中得到確認(rèn)。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國內(nèi)尚無針對私募股權(quán)投資基金專門的法律，私募股權(quán)基金的運作缺少法律規(guī)范，對私募股權(quán)投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規(guī)范行為，私募股權(quán)投資基金對客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規(guī)約束。

2011年2月，國家發(fā)改委了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規(guī)范PE， 從而使行業(yè)向有序和規(guī)范的方向發(fā)展。但這并非私募股權(quán)投資的專門法律。私募股權(quán)投資領(lǐng)域的法律制度的完善，仍是一個迫切需要解決的問題。

三、私募股權(quán)投資退出方式比較

私募股權(quán)基金退出是私募股權(quán)資本實現(xiàn)收益的關(guān)鍵所在。私募股權(quán)投資通過有效退出，使公司投資所產(chǎn)生的價值增長轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的收益。 如果市場上缺乏有效的退出機制，私募股權(quán)基金在籌備時將難以從機構(gòu)投資者和個人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進(jìn)行投資。因此，完善的退出機制是私募股權(quán)投資成功的必要條件。

私募股權(quán)投資退出主要有三種形式：一是IPO。公司股票在證券交易所公開上市后，私募股權(quán)投資者將所持股份在上市后的一段時期內(nèi)逐步售出，最終實現(xiàn)從投資公司的退出和資本的變現(xiàn)，收回投資，完成資本的增值。在我國，IPO是私募股權(quán)投資最主要的退出方式。二是回售退出。即私募股權(quán)投資基金將投資的股權(quán)回售給被投資公司?；厥弁顺鐾霈F(xiàn)在私募股權(quán)投資基金與被投資公司履行對賭協(xié)議 ① 的情況之下。如果被投資公司不能按期如約上市，私募股權(quán)基金往往要求其自身購回。三是二次出售。私募股權(quán)基金將所持有的股份向第三方出售，第三方可能是戰(zhàn)略投資者，也可能是另一家風(fēng)險投資公司或私募股權(quán)投資機構(gòu)。

合伙企業(yè)法的案例范文第3篇

[關(guān)鍵詞]綜合素質(zhì)；考試內(nèi)容；命題規(guī)律；學(xué)習(xí)方法

在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，會計工作水平的高低關(guān)系到企業(yè)和其他組織的管理水平和經(jīng)濟(jì)效益，會計核算資料為國家制定政策提供了具體依據(jù)，因此，必須提高會計人員的綜合素質(zhì)?；谶@一原因，客觀上要求會計能及時了解我國頒布的新的法律、法規(guī)。以保證會計資料的真實、完整。在會計資格全國統(tǒng)一考試中，經(jīng)濟(jì)法是其中的一門必考科目，此科目考核不過關(guān)，則不能取得合格證書。因此，經(jīng)濟(jì)法在統(tǒng)一考試中非常重要。為此，考生有必要了解《經(jīng)濟(jì)法》科目的具體內(nèi)容和考核特點，學(xué)會學(xué)習(xí)方法，做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。

一、《經(jīng)濟(jì)法》考試涉及的內(nèi)容

《經(jīng)濟(jì)法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規(guī)則，對某一具體問題知道應(yīng)如何依法處理。

《經(jīng)濟(jì)法》科目的考試教材共有九章，其基本結(jié)構(gòu)可概括為四部分：

(一)總論部分

即第一章，為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)知識部分。包括：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象，經(jīng)濟(jì)法淵源，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，法律行為和，法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑(仲裁、行政復(fù)議、訴訟)。這一部分介紹的是經(jīng)濟(jì)法及相關(guān)民法的基礎(chǔ)知識，學(xué)習(xí)目的主要是為以后各章的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

(二)企業(yè)法部分

這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度》，第四章《外商投資企業(yè)法》，第五章《破產(chǎn)法》。其中第二、三、四章涉及我國對企業(yè)的法律要求。因為企業(yè)形式都是法定的，法律要規(guī)范各類企業(yè)的基本特征、設(shè)立條件、組織機構(gòu)、解散與清算、法律責(zé)任等，各種企業(yè)法的法律規(guī)范有共性規(guī)律?！镀飘a(chǎn)法》是規(guī)范企業(yè)喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權(quán)人的法律，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中維護(hù)社會利益、解決企業(yè)終結(jié)的法律。這部分法律規(guī)范中，公司法、合伙企業(yè)法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)、破產(chǎn)法在2007年的考試大綱都按照修訂的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，變化比較大，以往學(xué)過甚至曾經(jīng)考過的考生，必須認(rèn)真地重讀教材，重新學(xué)習(xí)相關(guān)知識。

(三)市場行為規(guī)則法部分

這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據(jù)法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規(guī)一章分成兩章：《證券法》和《票據(jù)法》，各自獨立成章。2007年考試大綱根據(jù)新修訂的《證券法》改寫了證券法的內(nèi)容，《票據(jù)法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨立成章后增加了票據(jù)法的基本理論，如票據(jù)關(guān)系、票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造和變造，在匯票、本票、支票上充實了許多具體規(guī)定，增加了學(xué)習(xí)難度?！逗贤ā冯m然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學(xué)會靈活運用理論?！逗贤ā方鼉赡曛饕黾恿恕段餀?quán)法》關(guān)于擔(dān)保的具體規(guī)定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈與合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)咨詢服務(wù)合同、保管合同、倉儲合同、行紀(jì)合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因為實踐性強，容易出綜合分析題。

(四)宏觀調(diào)控法部分

主要指第九章《相關(guān)財政法律制度》。具體內(nèi)容包括政府采購法律制度和國有資產(chǎn)管理法律制度、財政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內(nèi)容主要都是法律的強制性規(guī)定，注重的是法律規(guī)范的準(zhǔn)確記憶，不要求靈活應(yīng)用。

二、《經(jīng)濟(jì)法》試題的命題規(guī)律和特點

經(jīng)濟(jì)法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題?？陀^題包括：單項選擇題、多項選擇題、判斷題。主觀題包括：簡答題、綜合題。

(一)題型、題量分析

作為全國統(tǒng)一考試，《經(jīng)濟(jì)法》試題具有較高的水準(zhǔn)，并且能衡量應(yīng)試人員的專業(yè)水平，各種題型、題量、分?jǐn)?shù)的分布相對穩(wěn)定?？陀^題型占分值的75％，其中，單項選擇題有25題25分；多項選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡答題3題15分，綜合題1題10分。

客觀題如果每題只涉及一個法律內(nèi)容，考點起碼也要達(dá)到55個，占的分?jǐn)?shù)達(dá)75％?？陀^題相對來說難度較小，其考核的是考生對基本法律規(guī)定記憶的準(zhǔn)確性。在經(jīng)濟(jì)法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對知識全面把握的能力。

主觀題的考核目的是考核考生對知識的靈活運用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡答題和綜合分析題。簡答題是以小案例形式出題，案情相對簡單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內(nèi)容多、跨章節(jié)，甚至跨科目，案件也較復(fù)雜，回答問題難度較大。

(二)難度分析

經(jīng)濟(jì)法試題的考試難度有逐年增加的趨勢。具體體現(xiàn)為：

1　客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強制性規(guī)定，但出現(xiàn)以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時會把書上幾個知識點串起來歸納出題；有的題出得較偏。

以2008年的考題為例：

(1)歸納出題：

甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是()。

A　甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1

B　合伙企業(yè)事務(wù)委托甲、乙兩人執(zhí)行

C　乙、丙只以其各自的出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

D　對合伙企業(yè)事項作出決議實行全體合伙人一致通過的表決辦法

答案：C

(2)案例形式出題：

甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對乙的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有( )。

A　乙對甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請求

B　乙對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

C　乙不得對甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請求

D　乙不得對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

答案：BCD

2　主觀題的變化則表現(xiàn)在不但分?jǐn)?shù)加大，且綜合性更強。如簡答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節(jié)分布，對考生的要求是不但對知識

的理解達(dá)到融會貫通的程度，還要有相應(yīng)的分析問題、解決問題的能力。

3　出題的思路及對考生的要求逐漸與注冊會計師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊會計師考試的考題或變通的題目。

(三)重點內(nèi)容分析

出于對一門課的考核以及以客觀題為主的特點，《經(jīng)濟(jì)法》的每一章都會有考題出現(xiàn)，體現(xiàn)的是會計專業(yè)技術(shù)資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據(jù)法律制度、破產(chǎn)法律制度將是2009年考試的重點。這些內(nèi)容和會計工作關(guān)系十分密切，在實際中運用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡答題和綜合題的形式出現(xiàn)。在綜合分析題中，考核點還容易跨越章節(jié)命題，因此，考生應(yīng)當(dāng)特別注意合同法律制度與票據(jù)法律制度、公司法律制度與破產(chǎn)法律制度和證券法律制度的結(jié)合等。

三、經(jīng)濟(jì)法科目的學(xué)習(xí)方法

由于考生大多為非法律專業(yè)考生，平時對法律知識的了解和接觸不多，對經(jīng)濟(jì)法這樣一門專業(yè)性技術(shù)性實用性都非常強的法律學(xué)科更缺乏認(rèn)識，難以把握它的規(guī)律性，而學(xué)習(xí)方法對應(yīng)試能否成功至關(guān)重要。下面根據(jù)老師的教學(xué)經(jīng)驗提出一些建議。希望能給考生以幫助。

(一)擺正心態(tài)，培養(yǎng)自身良好的心理素質(zhì)

1　正確對待考試。應(yīng)認(rèn)識到只有通過考試。才能達(dá)到相對的公開、公平、公正，這是目前通過競爭選拔人才的較好方式。要以平常心對待考試。而不要精神緊張，壓力太大。

2　不應(yīng)把應(yīng)試看作自己學(xué)習(xí)的唯一目的，學(xué)習(xí)新法規(guī)、新制度、新知識也是現(xiàn)代社會更新知識的需要。應(yīng)把學(xué)習(xí)作為提升自我價值的手段和方法來認(rèn)識和對待。

(二)練好基本功

對于法律的基本概念、基本法律規(guī)定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關(guān)鍵詞和關(guān)鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數(shù)等的強制性規(guī)定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識和規(guī)定。

考生在復(fù)習(xí)的過程中，還應(yīng)當(dāng)注意全面記憶的要求和規(guī)律，即不但要掌握有關(guān)數(shù)字，還應(yīng)連同數(shù)字的出處一同記憶。如某一比例數(shù)字，應(yīng)考慮該比例與注冊資本有關(guān)，還是與資本總額或者凈資產(chǎn)有關(guān)；某一時間規(guī)定應(yīng)從何日開始計算；表決通過某項決議是按全體成員還是按出席會議的成員，是以出資額還是以人數(shù)等通過等，才能應(yīng)對考核要求。

以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會議的2/3以上的股東通過。(　)

答案：×

此題考核的是股份有限公司的特別決議的規(guī)定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會議的2/3區(qū)別，還要清楚，股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)過出席會議的股東“所持表決權(quán)”的2/3以上通過。

(三)抓住法律法規(guī)的主線，善于歸納比較

每個具體的法律法規(guī)均有內(nèi)在主線，如《公司法》是以公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、組織機構(gòu)設(shè)立為主線，從而引出股份的發(fā)行轉(zhuǎn)讓和上市等內(nèi)容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔(dān)保、變更和終止為主線?！镀飘a(chǎn)法》是以破產(chǎn)程序為主線展開；《票據(jù)法》是以票據(jù)行為和票據(jù)法律關(guān)系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。

(四)總結(jié)歸納學(xué)習(xí)方法，爭取走一些“捷徑”

對非專業(yè)考生而言，在法律學(xué)習(xí)中有大多類似又不知有何區(qū)別的感覺，還有就是對所學(xué)的知識容易混淆在一起，為此，要找些好的學(xué)習(xí)方法。如對每章內(nèi)容進(jìn)行歸納的“魚骨刺”法；對難以理解的內(nèi)容用“圖解法”理清各種關(guān)系并加以理解；對容易混淆的知識如兩種公司的法律規(guī)定有何不同，可以用“列表法”對比區(qū)別開來等?？忌e一反三，就能較輕松的掌握學(xué)習(xí)規(guī)律。

(五)拓寬學(xué)習(xí)視野，學(xué)會融會貫通

考生不要孤立地看待經(jīng)濟(jì)法每一部分的內(nèi)容而把知識學(xué)死，要注意各部分內(nèi)容之間的內(nèi)在聯(lián)系。比如，金融法和企業(yè)法中的有關(guān)內(nèi)容與會計實務(wù)是相通的，是理論規(guī)定與具體應(yīng)用的關(guān)系，很多內(nèi)容在會計實務(wù)中也有涉及，即實務(wù)中知識對理解經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容有幫助，而經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容也可以為實務(wù)中解決問題找到依據(jù)和答案，這樣可以融會貫通，舉一反三。另外，相關(guān)章節(jié)的法律規(guī)定在實踐中也會一起出現(xiàn)，如，企業(yè)簽訂了合同，會有票據(jù)支付和糾紛解決等問題；公司成立后有可能會申請上市，這就要求考生要把相關(guān)章節(jié)有機地聯(lián)系起來復(fù)習(xí)，為主觀題的考核做好充分準(zhǔn)備。

合伙企業(yè)法的案例范文第4篇

內(nèi)容提要: 我國外商投資企業(yè)法制的形成始于上世紀(jì)七十年代末，長期來獨立于我國的內(nèi)資企業(yè)法律制度且漸行漸遠(yuǎn)，頻繁的法律沖突違背了法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求，也阻礙了我國現(xiàn)代企業(yè)法制構(gòu)建的進(jìn)程。將外商投資企業(yè)融入我國企業(yè)法律制度的統(tǒng)一管轄，不但亟需，而且可能。在法制統(tǒng)一的前提下，中外合資企業(yè)仍然可以保留某些特殊的規(guī)則。

一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機關(guān)和審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設(shè)備，這些機器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復(fù)，人為的切割會造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團(tuán)體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關(guān)來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設(shè)股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機構(gòu)。

最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

注釋:

[1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

[2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時評網(wǎng)》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市場經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

[6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

合伙企業(yè)法的案例范文第5篇

內(nèi)容摘要：公司轉(zhuǎn)投資是公司并購、擴(kuò)張的前提，有助于企業(yè)資本運營，實現(xiàn)利潤最大化?，F(xiàn)行的《公司法》擴(kuò)大了公司轉(zhuǎn)投資的對象，卻完全放棄了對轉(zhuǎn)投資額的限制，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)；今后我國相關(guān)立法的完善應(yīng)注意引入“深石原則”，限制相互投資，強化公司公開投資狀況的義務(wù)。

關(guān)鍵詞：公司轉(zhuǎn)投資 公司分立 相互投資 立法規(guī)制

公司轉(zhuǎn)投資的法律界定

轉(zhuǎn)投資這一概念源于公司法對公司權(quán)利能力限制的規(guī)定，并非立法中的固有概念，只是學(xué)者們對公司特定投資行為的概括。公司轉(zhuǎn)投資是指一公司以現(xiàn)金、實物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價證券的方式向其他公司、企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行投資，轉(zhuǎn)投資是針對該公司原有股東投資而言（閻紅，2005）。轉(zhuǎn)投資可以分為單向轉(zhuǎn)投資和雙向轉(zhuǎn)投資，單向轉(zhuǎn)投資是公司向其他公司投資的單向行為，而雙向轉(zhuǎn)投資是兩個公司相互向?qū)Ψ酵顿Y的行為。

公司轉(zhuǎn)投資與公司分立的關(guān)系，尤其是公司的分立是否屬于公司轉(zhuǎn)投資，學(xué)界的看法一直不能統(tǒng)一，現(xiàn)行的公司法視野下也難以區(qū)分公司的分立行為與公司的轉(zhuǎn)投資行為，但對司法實踐而言，厘清兩者之間的界限又十分必要。公司的分立，是指一個公司依照法律的規(guī)定分為兩個或兩個以上的公司的法律行為。分立有新設(shè)分立和派生分立兩種形式。新設(shè)分立，又稱為分解分立，是指原公司解散，而分別設(shè)立兩個或兩個以上的新公司的分立方式。派生分立，又稱為存續(xù)分立，是指原公司存續(xù)，而其中一部分分出設(shè)立為一個或數(shù)個新公司的分立方式（趙旭東，2005）。因立法未予明確，學(xué)理上存有兩種對立的觀點：一種觀點認(rèn)為，公司分立與公司投資有本質(zhì)的區(qū)別，公司分立是公司組織的變更，具有整體性營業(yè)轉(zhuǎn)移的特征、是分離公司營利機能并使其運行的手段，而公司的轉(zhuǎn)投資主要是一種財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移及投資人股東權(quán)取得的行為過程等。另一種觀點則認(rèn)為，公司分立作為一種公司組織形式變更的法定形式，其存在的目的就是為了滿足公司靈活經(jīng)營的需求，公司完全可以通過采取分立的方式，實現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的目的。因此，從公司分立出來的部分營業(yè)也可以視為一種寬泛意義上的投資（趙旭東，2005）。

對此，筆者認(rèn)為公司的轉(zhuǎn)投資與公司的分立雖有相似之處，但本質(zhì)上，公司分立與公司投資存在一定的區(qū)別。就公司分立而言，無論是派生分立還是新設(shè)分立，分立出來的部分均單獨成為一個法人實體；而公司的轉(zhuǎn)投資一般強調(diào)轉(zhuǎn)投資的部分必須與其他資產(chǎn)或投資組合相結(jié)合，作為另一法人實體資產(chǎn)的組成部分或成立新的法人實體。即使是公司出資設(shè)立全資子公司，也屬于公司轉(zhuǎn)投資，而非公司分立。因為轉(zhuǎn)投資公司對該部分投資仍然享有股權(quán)，轉(zhuǎn)投資部分在該公司會計核算中仍列于資產(chǎn)長期投資項下；而公司分立出來的部分則不再是原公司的資產(chǎn)，原公司對這部分也不再享有任何權(quán)利。此外，公司轉(zhuǎn)投資與公司分立還有一個重要區(qū)別，那就是法律后果不同。公司分立后，原公司的債權(quán)債務(wù)由分立后的公司概括承受；而公司轉(zhuǎn)投資以后，被投資公司原則上對原公司債權(quán)債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。可見，公司的分立與公司的轉(zhuǎn)投資不可等同視之。

我國現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于轉(zhuǎn)投資規(guī)定的立法評析

2005年頒布的新《公司法》做出了與舊法截然相反的規(guī)定，筆者欲以1993年《公司法》為參照，對現(xiàn)行《公司法》有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資方面的立法規(guī)定進(jìn)行評價與分析。

（一）進(jìn)步―擴(kuò)大了公司轉(zhuǎn)投資的對象

舊《公司法》對公司轉(zhuǎn)投資的對象做了比較嚴(yán)格的限制，即公司只可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資。從立法者的本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東在該經(jīng)濟(jì)組織中的資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時須負(fù)連帶責(zé)任，避免給股東和債權(quán)人的權(quán)益帶來不利的影響。因此，舊公司法將公司轉(zhuǎn)投資的對象限制于有限責(zé)任公司。眾所周知，我國現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式存在。公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，其股東承擔(dān)有限責(zé)任，這是毫無疑問的。非公司企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。按照《民法通則》的規(guī)定，非公司法人的投資者對所投資的企業(yè)也承擔(dān)有限責(zé)任，加之修訂后的《合伙企業(yè)法》確認(rèn)了新的合伙企業(yè)形式―有限合伙企業(yè)，因此，新公司法在第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。乃是正視現(xiàn)實、順應(yīng)潮流之舉。該規(guī)定既不違背保護(hù)股東和債權(quán)人利益的本意，又有利于擴(kuò)大公司的投資渠道，鼓勵公司的多元化經(jīng)營，促進(jìn)全社會的經(jīng)濟(jì)繁榮。

（二）倒退―完全放棄對轉(zhuǎn)投資額的限制

舊《公司法》除了對轉(zhuǎn)投資對象限制之外，還設(shè)定了投資額度的限制，即除國務(wù)院規(guī)定的投資和控股公司外，公司累計對外投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。立法者的目的在于避免公司過分投資而影響其經(jīng)營償債能力，損害股東的投資效益及導(dǎo)致債權(quán)人受清償時不得不接受債務(wù)人在其他公司的權(quán)益，由債權(quán)人實際上承擔(dān)本來應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)的風(fēng)險。但是諸多學(xué)者認(rèn)為以凈資產(chǎn)作為限制投資額度的基數(shù)是不妥當(dāng)?shù)?。因為凈資產(chǎn)是會計學(xué)上的概念，指的是公司資產(chǎn)減去公司債務(wù)之余額。而公司資產(chǎn)與公司債務(wù)都不是固定不變的，也就是說，凈資產(chǎn)是動態(tài)值，一般公司可以采取某種合法手段規(guī)避此種限制?；诖朔N原因，現(xiàn)行《公司法》第15條完全放棄了對轉(zhuǎn)投資額的限制，只是明確除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，同時在第16條中將轉(zhuǎn)投資留給公司章程規(guī)定是由董事會還是股東會做出決議，公司章程對轉(zhuǎn)投資的總額及單項投資有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

然而，以法令限制公司轉(zhuǎn)投資的額度首先有利于保護(hù)債權(quán)人的合法利益，因為完全不受約束的轉(zhuǎn)投資會使公司失去承擔(dān)相應(yīng)財產(chǎn)責(zé)任的可靠物質(zhì)基礎(chǔ)，公司容易成為一個“空殼”，并容易被逃避債務(wù)、規(guī)避法律的行為所利用，進(jìn)而損害公司債權(quán)人利益；其次，還能有效保障公司小股東的合法權(quán)益。如果缺乏對轉(zhuǎn)投資額度的必要限制，則可能因公司資產(chǎn)被大量轉(zhuǎn)移而使股東承擔(dān)相當(dāng)大的風(fēng)險；再次，公司轉(zhuǎn)投資的額度完全不受限制，虛增資本的現(xiàn)象將更為嚴(yán)重。公司利用轉(zhuǎn)投資導(dǎo)致同一資本被不斷重復(fù)計算，不利于準(zhǔn)確標(biāo)示公司的信用狀況，妨礙投資者、債權(quán)人做出準(zhǔn)確、科學(xué)的判斷與決策。因此，筆者認(rèn)為，法律對轉(zhuǎn)投資額度不設(shè)限，完全留給公司章程決定設(shè)限與否的做法，給控制股東留下了可以任意操作的空間，對債權(quán)人、小股東的權(quán)益保護(hù)反而不利。

國外對公司轉(zhuǎn)投資的立法規(guī)制

國外對公司轉(zhuǎn)投資的立法規(guī)制主要體現(xiàn)在三個方面：

首先，在轉(zhuǎn)投資對象的限制上，出于對公司債權(quán)人利益保護(hù)的考量，許多國家和地區(qū)的公司法都禁止公司成為其他經(jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員，包括成為合伙人或無限責(zé)任及兩合公司中的無限責(zé)任股東，因為無限責(zé)任股東和合伙企業(yè)合伙人對公司或合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一旦其所投資的公司或合伙企業(yè)不能清償債務(wù)，整個公司資產(chǎn)都將處于巨大的風(fēng)險之中，影響公司股東和債權(quán)人利益。日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)均規(guī)定公司不得成為其他公司的無限責(zé)任股東（何向亮，2000）。

其次，對轉(zhuǎn)投資規(guī)模的限制上，部分國家和地區(qū)的公司法規(guī)定了一個最高的比例來限制公司轉(zhuǎn)投資，以便能適當(dāng)?shù)乜刂妻D(zhuǎn)投資的規(guī)模。因為轉(zhuǎn)投資的規(guī)模即公司轉(zhuǎn)投資累計的數(shù)額過多，會減少公司實際控制的經(jīng)濟(jì)資源，降低公司的實際償債能力，最終導(dǎo)致公司債權(quán)人的風(fēng)險增加。例如，我國臺灣地區(qū)“公司法”第13條規(guī)定：“公司不得成為他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)之合伙人；如為他公司無限責(zé)任股東時，其所投資總額，除以投資為專業(yè)或公司章程另有規(guī)定或經(jīng)依左列各款規(guī)定，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本的百分之四十”（于連超、馬杰，2009）。

最后，在相互投資的限制上，各國寬嚴(yán)不一。由于相互投資容易衍生資本虛增、董事操縱公司籍以鞏固經(jīng)營權(quán)等弊端，各國對相互投資均有一定的限制，只是程度不同而已。如英國并不一般的禁止相互持股，但是禁止子公司取得母公司的股份。而法國對相互投資的限制較為嚴(yán)格，當(dāng)一個公司持有另一個公司10%以上的股份，被持股份的公司就不可以取得該持股公司的股份。且當(dāng)一個公司的股份或表決權(quán)被一個或幾個該公司直接或間接擁有控股權(quán)的公司占有，在計算法定人數(shù)時，上述表決權(quán)不予考慮（趙洲，2008）。

我國公司轉(zhuǎn)投資立法完善的建議

（一）公開投資狀況

如前所述，轉(zhuǎn)投資會造成資本虛增，使得債權(quán)人承載更多的風(fēng)險，其對交易安全的真正影響就在于籠統(tǒng)的資本數(shù)額易使外界對公司實力發(fā)生錯覺而無法規(guī)避風(fēng)險和正確決策。為克服這種弊端，有必要對公司轉(zhuǎn)投資后的資本結(jié)構(gòu)強行予以公開化。當(dāng)公司將部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)投資后就喪失了該資產(chǎn)的所有權(quán)而僅能享有股權(quán)或債權(quán)，從會計學(xué)上看這些權(quán)益仍然被認(rèn)為是公司資本，但這類資本在債權(quán)擔(dān)保上與公司實際擁有的資本已有明顯不同。因此，立法中有必要規(guī)定轉(zhuǎn)投資公司必須將資本總額中的這兩類資本予以區(qū)分并以適當(dāng)?shù)姆绞焦妫瑫r將轉(zhuǎn)投資的資本額及轉(zhuǎn)投資的對象向工商管理部門匯報和記載，以供社會各方面查詢、決策之用。

另外，接受投資的公司也應(yīng)將接受的投資額及投資公司等情況在工商管理部門記載，這樣公司的債權(quán)人和外界就可以清楚地認(rèn)識公司的實際資本實力和知曉資本上所記載的實際風(fēng)險。至于轉(zhuǎn)投資的比例，筆者建議借鑒我國臺灣地區(qū)不超過該公司實收股本的40%的限定。

（二）限制相互投資

相互投資可以分為普通公司之間的相互投資和母子公司之間的相互投資。如果一公司投資其他公司，其股份越過被投資公司的50%時，就對被投資公司具有控制能力，構(gòu)成母子公司關(guān)系。普通公司之間的相互投資不像母子公司之間的聯(lián)系密切，由于子公司常被母公司用作違法或規(guī)避法律行為的工具，因此，許多國家都在立法上對母子公司問題做了專門規(guī)定，以限制母公司的不規(guī)范行為，保護(hù)股東和債權(quán)人的利益。我國的《公司法》并沒有對相互投資問題做出規(guī)定。因此，有必要健全關(guān)聯(lián)公司的立法，區(qū)分控制公司與從屬公司、相互投資公司?？刂乒臼悄軌蛑苯踊蜷g接地對另一公司施加實質(zhì)性影響的公司，而另一公司為從屬公司。相互投資達(dá)到對方股份或資本額10%以上者為相互投資公司。建議在立法中禁止控制公司與從屬公司之間相互投資；禁止子公司取得母公司的股份；相互投資公司行使表決權(quán)不得超過被投資公司股份或資本額的10%。

（三）引入深石原則

所謂深石原則，是指控制公司在某些情形下，對從屬公司的債權(quán)在從屬公司支付不能或者宣告破產(chǎn)時，不能與其它債權(quán)人共同參與分配，或者分配順序應(yīng)次于其他債權(quán)人（陳貝，2010）。如果我國立法中確立這一原則，法院在審理子公司的破產(chǎn)案件時，就能援引該原則公正地確定破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序，阻擋控制公司的債權(quán)優(yōu)先得到清償，從而有效地防止控制公司逃避債務(wù)責(zé)任，將自己的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給投資者，使得從屬公司的債權(quán)人的利益真正獲得法律上強有力的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

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