民事法律行為的種類
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民事法律行為的種類范文第1篇
[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實行為，人為事件，區(qū)別
在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實。
民事法律事實是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實是反映現(xiàn)實生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實伴隨法律關(guān)系的整個生命過程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]
根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。
一般認為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動完全無關(guān)的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動亂等。[4]
至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標準很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。
一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)
大家公認，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學大師、歷史法學派薩維尼的著作《當代羅馬法體系》于1848年的出版作為標志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會早于19世紀。
從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來，經(jīng)過薩維尼和潘德克頓法學的改造，法律行為成為民法科學的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學者也爭論不休）。
到了20世紀，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]
據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當事人的意思表示為要素，因為轉(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進外國法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應(yīng)當含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。
二、民事事實行為
關(guān)于民事事實行為的含義，據(jù)有關(guān)學者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；
②廣義上的事實行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；
④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。
其實，要明確事實行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。
因此，我認為，事實行為應(yīng)當是與民事法律行為相對應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。
三、民事事實行為的區(qū)分
1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類
我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應(yīng)當正本清源，確立科學的民事法律行為的概念，結(jié)束無謂的爭執(zhí)。
實際上，民事法律行為的定義是從“標準”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準點（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個基準點常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準點是密切相關(guān)的。只有和基準情況一致的才會被法律認可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當?shù)膯栴}。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實中的行為“貼標簽”的時候，就應(yīng)當慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內(nèi)得到追認，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質(zhì)來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵭袨椤?/p>
由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標準時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。
另外，學術(shù)上認為，作為法律事實的行為還應(yīng)當包括準民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個分類標準，與法律行為和事實行為的區(qū)分沒有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區(qū)分開。[21]
2、民事事實行為與人為事件
在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結(jié)果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點，如罷工、戰(zhàn)爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區(qū)分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。
由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實行為。
在此要特別提到不當?shù)美?。不當?shù)美瑖栏駚碚f是一種事實狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學者歸納，不當?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當?shù)美且环N事實行為是不嚴謹?shù)摹?/p>
注釋：
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。
[2]江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174頁。
從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。
另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。
[4] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。
鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。
[5] 關(guān)于行為的分類，可參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第176-178頁。
[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77頁。
因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。
[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77-78頁。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學》2001年12期，第46頁。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第188-189頁。
[16] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第177-178頁。
[17] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第181頁。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。
[19] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第183-184頁。
[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第159頁。
[21]申衛(wèi)星《對民事法律行為的重新思考》，《吉林大學社會科學學報》，1995年6期，第43頁。
民事法律行為的種類范文第2篇
關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領(lǐng)域內(nèi)同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領(lǐng)域內(nèi)，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學者以及我國臺灣地區(qū)學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認可的行為?！保?］
我國臺灣地區(qū)學者關(guān)于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協(xié)認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區(qū)學者在內(nèi)的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯(lián)民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統(tǒng)民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關(guān)確認該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內(nèi)容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治?！耙馑急硎臼欠尚袨榈墓ぞ?，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統(tǒng)學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實務(wù)操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會現(xiàn)象，而且隨著社會的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實的訴訟行為形態(tài)。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據(jù)該說，當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法，其行為性質(zhì)的認定也會出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現(xiàn)正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規(guī)定了發(fā)生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時，應(yīng)當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應(yīng)當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據(jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為?！保?8］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發(fā)生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時發(fā)生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時其性質(zhì)的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產(chǎn)生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據(jù)該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進而界定該行為的性質(zhì)。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規(guī)定。這又包括兩個方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進的動態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實施訴訟行為時，應(yīng)認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個訴訟程序產(chǎn)生的影響，進而認真選擇自己適當?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)進行。訴訟行為是當事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時間經(jīng)濟性考慮，當事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)完成。當事人在法定的時限內(nèi)不實施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復(fù)而導(dǎo)致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導(dǎo)致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時行使責問權(quán)，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
民事法律行為的種類范文第3篇
茲有×××（可以是公民個人也可以是法人單位，如果是公民個人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）授權(quán)委托×××（可以是公民個人也可以是法人單位，如果是公民個人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）下列活動：
（寫明授權(quán)的范圍和具體權(quán)限，這是委托書的核心，要明確、具體）
授權(quán)人：（簽字或者蓋章）
×年×月×日
格式二 委托協(xié)議
人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
被人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
代表人與被人經(jīng)過協(xié)商，達成委托協(xié)議如下：
第一條 被人授權(quán)人在下列范圍內(nèi)以被人的名義從事活動：
（委托的權(quán)限和具體內(nèi)容）
第二條 人必須按照被人的授權(quán)委托的范圍和內(nèi)容，認真履行職責，維護被人的合法權(quán)益。
第三條 人超越權(quán)實施的民事行為，由人自己承擔法律責任。如果是為了被人的利益而實施的行為，事后經(jīng)過被人的追認，視為在權(quán)限內(nèi)。
第四條 人不履行職責或者其他違法行為而給被人造成損害的，應(yīng)當賠償被人的實際損失。
第五條 被人按照×××（雙方約定的條件），在××期限內(nèi)，支付費××元。
第六條 本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。本協(xié)議一式
份，當事人各執(zhí)一份。
人：×××（簽字或蓋章）
被人：×××（簽字或蓋章）
××××年×月×日
二、說明
是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果由被人承擔。公民為了及時、正確地行使民事權(quán)利，可以通過人實施民事法律行為。的特征為：①是一種民事法律行為；②人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為；③人在權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示；④人的行為所產(chǎn)生的法律后果由被人承擔民事責任；⑤依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得。
應(yīng)當注意的事項有：
（1）人能夠以被的名義從事活動，其基礎(chǔ)是基于權(quán)的規(guī)定。權(quán)是指為了便于人充分發(fā)揮其行為能力或使其欠缺的行為能力在法律上得到補救，而通過被人的意思表示或者法律的直接規(guī)定，賦予人以被人名義進行民事活動的一種資格。人須在權(quán)限內(nèi)進行活動。人在權(quán)限內(nèi)所為的行為由被人直接承擔法律后果。人超越權(quán)所為的行為，未經(jīng)被人追認，由其自己承擔民事責任，給被人造成損害的，由人承擔財產(chǎn)責任。
民事法律行為的種類范文第4篇
[關(guān)鍵詞]反哺農(nóng)業(yè)法律行為；獨有特性；構(gòu)成要件；類型化；適用邏輯
[中圖分類號]F303 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04
反哺農(nóng)業(yè)是指“在國家產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)下，依市場經(jīng)濟規(guī)則通過非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項活動?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關(guān)理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動的科學推進提供必需的規(guī)范指引。但學界目前從法律行為乃至法學視角研究反哺農(nóng)業(yè)問題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關(guān)研究僅限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價值與現(xiàn)實意義。
一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵
研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律?！案拍畹膬?nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法。”反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨有特性與構(gòu)成要件兩個方面。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨有特征
反哺農(nóng)業(yè)法律行為當然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價值性”這四個方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點而顯其獨有特性。
1.政策引導(dǎo)性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個政策性概念，是政策選擇的結(jié)果?！碑斍拔覈鞯厮M行的反哺農(nóng)業(yè)實踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動具體實踐上往往以國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導(dǎo)向為前提，須隨相關(guān)政策變化作相應(yīng)調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問題。
2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機制三個方面。就反哺農(nóng)業(yè)當事人而言，應(yīng)實現(xiàn)包括政府相關(guān)職能部門、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應(yīng)設(shè)定包括管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺在內(nèi)的復(fù)合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機制而言，應(yīng)從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個層面推進反哺農(nóng)業(yè)?！巴ㄟ^這四大機制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動，支持農(nóng)村發(fā)展?！?/p>
3.實質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實現(xiàn)社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財政來進行，即國家把來自于工業(yè)和城市經(jīng)濟部門的財政收入，通過國家財政支出，更多的用于‘三農(nóng)’?！狈床皋r(nóng)業(yè)中的二次分配實質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動在實體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機會平等，強調(diào)以遵從當事人意思自治為前提，但在實質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動的實踐結(jié)果達到預(yù)期效益，實現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件
學界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態(tài)及認知能力的總和，包括兩個要素：行為意思（意志）和行為認知?！苯缍ǚ床皋r(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個方面展開。
1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農(nóng)業(yè)補貼資金撥付、實用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動力技能培訓、農(nóng)民專業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當事人通過語言表達對他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農(nóng)業(yè)書面語言行為往往表現(xiàn)為各項反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當事人在實施反哺農(nóng)業(yè)活動中所采取的各種方式和方法。目前相關(guān)政策及立法設(shè)定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當然在具體行為方式（手段）的設(shè)定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當事人對行為負責的界限與范圍。評判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應(yīng)以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應(yīng)歸責機制。
2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動機而言，即指推動反哺農(nóng)業(yè)當事人去行動而實現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動因。動因的差別直接影響當事人對行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類當事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關(guān)聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當事人通過實施相應(yīng)行為達到某種目標和結(jié)果的主觀意圖。可通過具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過各方當事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題相關(guān)聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當事人對自身行為的法律意義和后果的認識能力。要盡量避免因各方當事人主觀認識與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實錯誤與法律錯誤。事實錯誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關(guān)政策、立法應(yīng)就此予以更為系統(tǒng)、科學的規(guī)制，更好地實現(xiàn)對事實錯誤的事先預(yù)防。法律錯誤則往往表現(xiàn)于各方當事人對相關(guān)政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動相關(guān)立法設(shè)定之應(yīng)然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進為反哺農(nóng)業(yè)有效事實。
二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用
反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動的規(guī)范性文件，是相關(guān)行為規(guī)則或行為標準的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達致某種合理程度的秩序”?？梢姺床皋r(nóng)業(yè)法律行為當是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實、具體的目標指引。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項類似的事實進行歸類的結(jié)果。“法律行為的下位概念的類型化、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實于個案，并在個案中具體確定公民權(quán)利義務(wù)的特征性?！惫识床皋r(nóng)業(yè)法律行為的類型化當是研究其適用問題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對抽象的概念進行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。
1.所適用法律規(guī)范屬性之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關(guān)職能部門對涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實踐進行有效監(jiān)管的過程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中根據(jù)相關(guān)立法就市場機制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織在反哺農(nóng)業(yè)實踐中的競爭協(xié)作顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場化反哺農(nóng)業(yè)過程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門法的適用上各有所側(cè)重，在具體領(lǐng)域中遵循相應(yīng)準則而予以規(guī)制。
2.所適用法律規(guī)范評價之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范對法律行為評價的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類有助于發(fā)揮相關(guān)立法的指引與評價作用，指引各類反哺農(nóng)業(yè)當事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當事人實施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現(xiàn)為對反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強制力保護之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當事人實施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當事人的不正當競爭行為及其他不符合對反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)具社會公共性之經(jīng)濟活動進行干預(yù)、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應(yīng)法律調(diào)整機制的前提，各類當事人皆合法而為是推動反哺農(nóng)業(yè)目標實現(xiàn)的基礎(chǔ)要件。
3.行為主體之分類。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會團體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個人意愿而實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會團體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關(guān)職能部門以國家名義實施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個人行為主要體現(xiàn)個人意志，多適用民事法律規(guī)范來予以調(diào)整，法律責任也多由個人來承擔；社會團體行為主要體現(xiàn)整個團體的共同意志，若社會團體成員根據(jù)個人意志基于私人利益而實施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于社會團體行為，其行為的后果則不應(yīng)由社會團體承擔；國家行為的主體必須是政府相關(guān)職能部門及其執(zhí)行職務(wù)的工作人員，若相關(guān)工作人員非依據(jù)有關(guān)反哺農(nóng)業(yè)的國家意志基于公共利益而實施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應(yīng)由個人承擔。
4.行為手段之分類。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應(yīng)用反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)非物質(zhì)化技術(shù)成果過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強化、推進農(nóng)村勞動力技能培訓過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過農(nóng)民專業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過程中，實施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個復(fù)雜的邏輯思維活動”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當是研究其適用問題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個方面展開。
1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當具備T的要件時，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實符合T的要件）；SR（特定案件事實S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對模糊，具體案件事實不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對有關(guān)主題本身沒有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突?！边@六類法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復(fù)合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。
第一種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用通過前述慣常邏輯結(jié)構(gòu)之法律推理即可進行。第二種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應(yīng)部門法規(guī)范中進行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規(guī)范中的類推適用來彌合。第三種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農(nóng)業(yè)法律行為的微觀化與具體化來推進。第四、五種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農(nóng)業(yè)法律行為內(nèi)涵要素，比較不同沖突規(guī)范、或然規(guī)范與各內(nèi)涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范評價之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價值評判。
民事法律行為的種類范文第5篇
關(guān)鍵詞：商行為；界定標準；商事主體；營利性；法律行為；意義
一、商行為的內(nèi)涵界定
（一）商行為內(nèi)涵界定標準的不同立法例
商行為在立法和學理上有多種界定標準，有主觀主義、客觀主義以及折中主義三種立法例，以下以典型代表國家為例簡要介紹不同立法例的特點以及發(fā)生的變化。
在主觀主義體系下，商人及商人資格是認定商行為、確定商法規(guī)范適用的核心標準。德國是主觀主義立法例的代表?！兜聡谭ǖ洹返?43條規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為。”商人或者商人資格是決定商法規(guī)范適用的核心因素，商行為是派生于商人的特別概念。在認定商行為時，必須考慮兩個重要的構(gòu)成要件，即商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)。為此，德國建立了比較嚴謹?shù)纳淌碌怯涹w系而且德國法院還發(fā)展了表見商人和表見非商人等概念。德國證券交易法、匯票和支票法、破產(chǎn)法、保險法以及商事組織法并非完全遵從主觀主義傳統(tǒng)，按照這些商事特別法的規(guī)定不具備商事法典規(guī)定的商人資格但卻實施了商事特別法規(guī)定的行為也應(yīng)當遵守商事特別法的規(guī)定。在此意義上，《德國商法典》堅持了主觀主義思想，而德國商法卻絕非完全排斥客觀主義色彩。1
在客觀主義體系下，商行為的范圍和種類由商法典明確規(guī)定。《西班牙商法典》是堅持客觀主義傳統(tǒng)的代表。其第2條第1款規(guī)定，凡從事商事交易者，無論是否具有商人身份，也無論本法是否詳細指明，均受本法約束；本法沒有相應(yīng)規(guī)定的，受普遍認可的商業(yè)習慣約束；兩者均無相應(yīng)規(guī)定的，受一般規(guī)則的約束。該條第2款還就商業(yè)交易做出概括規(guī)定，還規(guī)定了“其他性質(zhì)相似的交易”作為兜底條款。至于何謂“性質(zhì)相似的交易”沒有做出明文規(guī)定，這就為引入主體標準留下缺口。因此，有學者認為《西班牙商法典》也不是采取純粹的客觀主義體系。2 當今西班牙法學界幾乎一致主張摒棄現(xiàn)有的商法典，因為該法典無法證明它能夠形成一種嚴謹?shù)目陀^主義體系；而商人的概念（尤其是企業(yè)的概念）正在以一種微弱的方式再次被重視。西班牙法學界的主導(dǎo)思想是以商業(yè)企業(yè)概念為核心，以重建主體標準為方向來復(fù)興商法，這就意味著要徹底變革現(xiàn)行商法典。3
以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)采取折中主義，對商行為概念的概括，不同程度的采取了主觀主義和客觀主義雙重標準。商行為不僅包括任何主體從事的營利性的營業(yè)行為，即客觀商行為，也包括商事主體從事的任何營業(yè)活動，即主觀商行為。4 《日本商法典》第501、502條分別對任何主體基于任何目的而從事的“絕對商行為”與商事主體基于營利性營業(yè)目的而從事的“營業(yè)的商行為”作了詳細的列舉式規(guī)定，同時又在第503條就“附屬商行為”作了規(guī)定。5
由此我們可以看出，各國商法典對商行為界定的差異不完全是采取主觀主義或者是客觀主義的區(qū)別，而是在于接受主觀主義和客觀主義的程度不同。商行為界定的標準隨著社會的發(fā)展和市場的需求而不斷變化發(fā)展。而且無論是大陸法系國家還是英美法系國家對商行為都只是予以抽象的概括，因此，對于商行為內(nèi)涵的界定仍有必要進行研究，明確其構(gòu)成要件。
（二）商行為的構(gòu)成要件
商行為的實施主體以及商行為的營利性是界定商行為的兩大重要的構(gòu)成要件，本文重點從商行為的這兩大構(gòu)成要件來進行說明。
商行為的實施主體為商事主體以及一般民事主體。商事主體之外是否存在一般民事主體實施的商行為？探討此問題的核心應(yīng)該以商行為的特殊性為出發(fā)點來研究。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及交易的頻繁和普遍化，在現(xiàn)代社會中，存在大量的一般民事主體參與商事交易活動的現(xiàn)象，這些行為與一般民事主體之間簡單的民事交易行為是不同的。二者在交易標的、交易性質(zhì)、交易目的以及對交易雙方和市場經(jīng)濟產(chǎn)生的影響等方面都是存在巨大差別的。如果用民事規(guī)范加以規(guī)制這些行為會導(dǎo)致不合理的結(jié)果，因此，應(yīng)該將這些行為納入到商行為的范疇中。
商行為具有營利性。商行為本質(zhì)為市場行為，其根本目標在于實現(xiàn)利益最大化，此即營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。6營利性是界定商行為的關(guān)鍵性要素，尤其是對一般民事主體實施的商行為的界定。對于營利性的理解，我們不應(yīng)將其理解為商行為實施主體的終極目標，應(yīng)理解為直接目的，這樣就可以把一般民事主體實施的以營利為直接目的的行為納入到商行為之中。但是，一般民事主體實施的以營利為直接目的的行為并不都為商行為，例如，如果將自然人偶爾從事的以營利為目的的一般商品交易行為也作為商行為納入到商法調(diào)整規(guī)范中，不僅使自然人受到嚴格的法律規(guī)制，而且也使民法變成范圍極其狹小的家庭法。7這就涉及到應(yīng)如何界定一般民事主體實施的商行為的營利性，有的學者把一般民事主體實施的商行為稱作“投資行為”與商事主體實施的營業(yè)行為相區(qū)分。8但是，對于投資行為與一般的商品交易行為的區(qū)別卻沒有詳細說明筆者贊同把一般民事主體實施的商行為認定為投資行為，對于投資行為與一般交易行為的區(qū)別可以從投資行為標的，具體投資行為的種類以及對其規(guī)范的嚴格程度等方面加以區(qū)分，典型的投資行為如證券、期貨投資行為還有社會保險基金等。
二、商行為的性質(zhì)—一種特殊的法律行為
法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，最大限度的展現(xiàn)私法自治的精神。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實踐，法律行為乃實踐私法自治的主要機制。9商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，商行為不能獨立于法律行為模式之外，其屬于法律行為范疇，以意思表示為其核心要素，但是，商行為與一般的法律行為相比存在著很大的特殊性，這種特殊性體現(xiàn)在以下四個方面：
商行為的營利性。學者們在研究商行為概念時重點強調(diào)商行為的營利性，而很少提及商行為中的意思表示構(gòu)成要素，但是這并不代表商行為中不包含意思表示的因素。商行為以營利性為核心，這就是意思表示的體現(xiàn)，即營利性就是以營利為目的的意思表示。而且，對于以爭取巨大利益為目的的行為，行為人往往是不會在無意識的情形下實施的。因此，只要行為人實施以營利為目的的行為，就可以判定其具有以營利為目的的意思表示。商行為以營利性為核心要素，正是法律行為以意思表示為核心要素的特殊體現(xiàn)。
商行為具有社會主義。商行為與一般的法律行為的不同之處還在于商行為不僅僅對于交易雙方以及第三人的利益影響大，而且對市場經(jīng)濟的發(fā)展影響也很巨大，商行為涉及到的利益主體眾多，利益復(fù)雜化、變動化特征明顯，甚至有時還會涉及到社會公共利益。因此，商行為具有社會主義。因此，商行為要受到商法的嚴格規(guī)制，在商法中體現(xiàn)為存在大量的強制性規(guī)范，對于行為主體實施商行為時的意思自治的干預(yù)程度大，這是商法規(guī)范的一大特色。
商行為的效率性。在市場經(jīng)濟活動中，為了促進交易行為的有效、快速進行從而增強市場經(jīng)濟活力，增加社會財富，商行為具有不同于民事法律行為的一大特征，即商行為的實施注重效率，商行為的外觀主義制度和短期消滅時效制度為其重要體現(xiàn)。商行為的外觀主義是指商事交易行為人實施的商行為的效果意思以其實施行為的外觀來加以認定，當行為人公示的事項與事實不符時，交易相對人可依外觀主義主張權(quán)利。外觀主義并不是為了說明商行為不受實施行為人意思表示的束縛，而是涉及到法律行為解釋的問題。法律行為解釋原則有意思主義、表示主義和折中主義三種。10 在商事領(lǐng)域，由于商行為注重效率，因此對于商行為的解釋采取表示主義原則，即不探求行為人的內(nèi)心真意，而以其行為的外在表現(xiàn)來決定其行為的性質(zhì)，但這并不是說商行為不需要意思表示的構(gòu)成要素，只是對于商行為的解釋采取的解釋原則不同而已。
商行為是以營利為直接目的的對外進行交易的法律行為。這主要針對于商事主體而言，尤其是企業(yè)法人。商事主體實施的一切行為不都屬于商行為。商事主體實施的商行為僅僅指其對外直接以營利為目的的交易行為，而不包括企業(yè)的內(nèi)部行為，如企業(yè)的管理行為、商事行為、企業(yè)的自主經(jīng)營活動以及企業(yè)做出決議的行為等等。之所以不把這些行為歸入商行為范疇，主要就是因為這些行為并不直接表現(xiàn)出營利的目的。商行為是具有獨立性的，而其獨立性的表現(xiàn)就是直接表現(xiàn)為以營利為目的。而企業(yè)內(nèi)部的行為，如股東會作決議的行為或者監(jiān)事會履行職責的行為，這些行為都不具有獨立性，都沒有直接體現(xiàn)出營利的目的，只是依附于企業(yè)的對外交易行為。
三、研究商行為內(nèi)涵界定和性質(zhì)的意義
（一）明確商法不為獨立于私法的新的體系
商行為雖然與一般的法律行為有很大的區(qū)別，具有特殊性，但是其卻不能從法律行為模式中獨立出來。民法和商法是私法的組成部分，都是以私法自治為基本理念。民法作為私法普通法，其普適性私法規(guī)范在適用上不可避免的具有局限性。在現(xiàn)實社會中，商事關(guān)系復(fù)雜多變，且與民事法律關(guān)系有很大的差異，如果對商事關(guān)系的調(diào)整也適用民法普遍性規(guī)范的話，那樣容易導(dǎo)致法律調(diào)整效果的不公平。因此，立法者主張制定商法，這也只是立法技術(shù)的選擇，是為了在規(guī)范某些私法關(guān)系時優(yōu)先適用更合適于規(guī)范這些私法關(guān)系的特別法規(guī)范。制定商法典不是為了創(chuàng)造某種獨立于私法的新體系，也從未改變商事關(guān)系的私人關(guān)系屬性。各種具有“商”屬性的私人關(guān)系，都存在由商法與民法調(diào)整的可能性。如果商法做出特別的規(guī)定，就應(yīng)當優(yōu)先適用商法規(guī)范，在商法沒有做出特別規(guī)定時，就直接適用普通私法規(guī)范。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法和民法共同發(fā)揮作用，二者相互配合，而不是此進彼退、彼此替代的關(guān)系。11
（二）有利于建立商行為制度
首先，從上述對商行為性質(zhì)的論述可以看出，盡管商行為仍以法律行為為其制度基礎(chǔ)，但是由于商行為所具有的不能為一般法律行為制度所包含的特殊性，只能在一般法律行為之外，設(shè)立商行為制度方能科學地調(diào)整基于商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系。12其次，從上述各國對商行為界定的規(guī)定現(xiàn)狀可以看出，無論是大陸法系還是英美法系對商行為都只是予以抽象的概括。建立商行為制度的前提就是如何定義商行為。商行為跟商事主體是不同的，商行為不具有法定性，我們不能像以經(jīng)驗主義為原則的英美法系國家那樣列舉商行為的種類，而是應(yīng)當區(qū)分一般商行為和典型商行為，而各單行法已經(jīng)對典型商行為進行了規(guī)制，那么在將來出臺的商事通則中要對一般商行為做出規(guī)定。筆者贊同將商行為劃分為商事主體實施的營業(yè)行為和一般民事主體實施的投資行為，應(yīng)對二者加以規(guī)定，但是也只能為抽象界定，但是隨著實踐經(jīng)驗的積累可以出臺相應(yīng)的司法解釋明確對其外延的界定。再次，對商行為的規(guī)制方法，筆者認為可以采取一般規(guī)制方式和對具體商行為的規(guī)制方式的模式。最后，要正確認識和處理商事一般法律規(guī)范與單行法規(guī)范之間的關(guān)系，二者應(yīng)為配合和協(xié)作的關(guān)系，而不應(yīng)相互沖突和矛盾。
（三）有助于認識商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的相互關(guān)系
首先，商事主體與商行為不為一一對應(yīng)的關(guān)系，之所以要把一般民事主體實施的投資行為納入到商行為的范疇，是因為這些行為如果適用民法規(guī)范加以調(diào)整將會出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。但是無論對于商事主體還是一般民事主體，界定其行為是否為商行為時，一定要看其是否以營利為直接目的。其次，商法規(guī)范不僅僅只是對商事主體的規(guī)范，例如，《公司法》對股東、監(jiān)事以及高管人員進行了規(guī)制，因為這些與公司的經(jīng)營是分不開的，依附于公司的經(jīng)營行為。同樣的，商法規(guī)范也不僅僅是對商行為的規(guī)范，例如，公司的設(shè)立行為、變更組織形式的行為、終止過程中的行為以及公司內(nèi)部行為是屬于商法規(guī)范規(guī)制的范疇。我們要明確商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的關(guān)系，這不僅可以體現(xiàn)出商法為特殊私法的特征，而且對于以后商事通則在結(jié)構(gòu)安排和制度設(shè)定上能夠給我們提供明確的思路，同時也有助于我們理解各種商事法律制度。（作者單位：天津師范大學法學院）
參考文獻：
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