摘要:我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟理論從整體上看,是以原蘇聯(lián)民事訴訟理論為基礎(chǔ)的,在國(guó)家干預(yù)和職權(quán)主義觀念指導(dǎo)下形成的,因此,該理論從整體上已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要,也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民事糾紛解決的客觀規(guī)律。需要對(duì)其理論體系加以調(diào)整和修正,以更好地指導(dǎo)民事爭(zhēng)議解決的訴訟實(shí)踐。文章對(duì)我國(guó)民事訴訟理論體系的形成、滯后的原因以及今后理論的發(fā)展方向進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國(guó)民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國(guó)民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和意識(shí)環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國(guó)社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會(huì)意識(shí)、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對(duì)民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對(duì)民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會(huì)整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會(huì)成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會(huì)普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會(huì)大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭(zhēng)解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對(duì)這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國(guó)傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為新民主主義革命時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)國(guó)民黨政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭(zhēng)的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對(duì)如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國(guó)逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國(guó)訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請(qǐng)于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國(guó)。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國(guó)。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對(duì)我國(guó)建國(guó)初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國(guó)民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對(duì)我國(guó)民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國(guó)民事訴訟法學(xué)界對(duì)訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國(guó)在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的高潮。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對(duì)象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

今天我非常榮幸和高興受邀來給大家演講。我要感謝訴訟法學(xué)研究中心的樊崇義主任，也要感謝我的學(xué)生、政法大學(xué)副校長(zhǎng)張保生教授安排我來中國(guó)訪問。張保生教授曾到美國(guó)西北大學(xué)在我的指導(dǎo)下系統(tǒng)學(xué)習(xí)了美國(guó)法律，特別是訴訟法和證據(jù)法。我們很珍惜他在芝加哥和我們一起度過的美好時(shí)光，并盼望他能再回來，同時(shí)歡迎中國(guó)繼續(xù)派其他教授來西北大學(xué)和我們一起從事研究工作。我尤其為他取得的學(xué)術(shù)成就感到自豪，并感謝他在翻譯我的證據(jù)法著作方面付出的努力。

我愿繼續(xù)為中美兩國(guó)人民搭建合作交流的橋梁。中國(guó)和西方在21世紀(jì)將會(huì)增進(jìn)更加密切的合作和交流。這兩種偉大的文明將共同決定未來百年發(fā)展的很多事情。中國(guó)經(jīng)濟(jì)到本世紀(jì)中期將與歐盟和美國(guó)比翼齊飛。中國(guó)的大學(xué)也正在成為世界級(jí)的教學(xué)和學(xué)術(shù)中心，更多的創(chuàng)新和改革將在中國(guó)發(fā)生。身在美國(guó)的我們對(duì)這些發(fā)展感到非常震驚，也非常高興，盡管這些對(duì)我們構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我們之所以為此感到高興，是因?yàn)槲覀儓?jiān)信，在法治環(huán)境下的這種競(jìng)爭(zhēng)不但會(huì)使你們和我們達(dá)到雙贏，也將是全人類的福祉。最重要的是，我們共同的合作將成為世界和平與發(fā)展的關(guān)鍵，它將為一種世界法治奠定基礎(chǔ)，并把法治已經(jīng)帶給你們和我們的福祉播向世界。

我剛才提到“法治”。我們認(rèn)為，法治是美國(guó)在各個(gè)領(lǐng)域取得發(fā)展的關(guān)鍵。法治的核心內(nèi)容是：(1)法律標(biāo)準(zhǔn)以一種清晰易懂的語言預(yù)先制定；(2)司法裁判獨(dú)立(獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán))；(3)任何人，包括政府，均受法律約束。把法律看做是對(duì)選擇權(quán)和行為的束縛這樣一種傳統(tǒng)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的；法律明確了行為的合法限制而得以彰顯，因而使人們?cè)谀切┫拗浦泻献鞴彩?。這反過來又建設(shè)性地解放了個(gè)人，使其釋放出創(chuàng)造力；法治保護(hù)了人們消費(fèi)、使用和處置自己先前通過自覺生產(chǎn)所提供的生產(chǎn)物的權(quán)利。我目前對(duì)中國(guó)法律的研究?jī)H處于起步階段，所以，對(duì)你們所面對(duì)的問題我不敢妄稱為專家。不過，我也理解你們目前對(duì)法治的重要性所給予的高度重視，你們感到也許需要一些改變，并且正在通過對(duì)法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫無疑問，法治原則對(duì)于司法程序是至關(guān)重要的；實(shí)際上，它應(yīng)當(dāng)成為其規(guī)定性特征。同樣清楚的是，如果不進(jìn)一步深化和強(qiáng)化法治，司法程序方面的任何改革都沒有意義。建立在個(gè)人任性或?qū)嗷A(chǔ)上的背離法治原則的司法程序，恰恰是需要進(jìn)行“改革”的。

然而，在這里我并不想告訴你們什么需要改革，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種改革。我并不完全了解你們的法律制度或改革需要。我只想和大家討論一些別的問題，我想討論刑事程序的基礎(chǔ)問題。盡管討論將集中于刑事程序，但我要說的許多東西也與民事訴訟有關(guān)，因而更一般的涉及法治的基礎(chǔ)問題。我將討論一些決定應(yīng)當(dāng)采用何種刑事程序的因素，它應(yīng)當(dāng)如何被貫徹等等。我想和大家談?wù)?，在美?guó)這些因素的復(fù)雜性以及它們的含義。然而，我首先還是想簡(jiǎn)要討論一下證據(jù)法。在一定意義上，證據(jù)法在任何訴訟制度中都是最重要、最基礎(chǔ)的方面；確切地說，它是法治的基石。

證據(jù)法對(duì)于一種訴訟制度來說是基礎(chǔ)性的，并構(gòu)成法治的基石，這個(gè)理念乍一看似乎令人不解。實(shí)際上，證據(jù)法對(duì)于任何一個(gè)創(chuàng)設(shè)了權(quán)利或義務(wù)的制度都是基礎(chǔ)性的。權(quán)利和義務(wù)取決于準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定；如果沒有準(zhǔn)確的裁判，權(quán)利和義務(wù)根本就沒有意義。我將通過一個(gè)簡(jiǎn)單的例子來論證這一觀點(diǎn)。

在座各位都會(huì)主張對(duì)某物的所有權(quán)，比如大家穿的衣服。我對(duì)自己系的這條領(lǐng)帶擁有所有權(quán)，那意味著，我有權(quán)按照自認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞秸加?、使用和處置這條領(lǐng)帶。這是私人財(cái)產(chǎn)所有“權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)含義。然而，假設(shè)某人要爭(zhēng)奪我對(duì)這條領(lǐng)帶的所有權(quán)，這會(huì)有什么情況發(fā)生呢？在所有文明國(guó)度，該爭(zhēng)端將提交給沒有利害關(guān)系的裁判者——法官，在美國(guó)也許是一個(gè)陪審團(tuán)——來解決，他們將決定，是我還是別人有權(quán)占有、使用和處置這條領(lǐng)帶。這個(gè)決定將根據(jù)提供給裁判者的證據(jù)而做出。因此，當(dāng)我對(duì)這條領(lǐng)帶宣示所有權(quán)時(shí)，我實(shí)際上是在宣示，如果我的所有權(quán)受到置疑，我將能夠向裁判者提供這樣的證據(jù)，后者將據(jù)此斷定這條領(lǐng)帶屬于我，我實(shí)際上擁有占有、消費(fèi)和處置它的權(quán)利。

摘要：行政訴訟類型化是二十世紀(jì)以來各國(guó)行政訴訟發(fā)展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權(quán)的切實(shí)維護(hù)和行政法治進(jìn)程的推進(jìn)，因此是一國(guó)行政訴訟制度變革的核心新問題。文章通過對(duì)行政訴訟類型化的理論界定，借鑒國(guó)外和我國(guó)太灣地區(qū)行政訴訟的分類標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)其類型異同的分析，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，提出對(duì)我國(guó)行政訴訟類型構(gòu)建的一些想法。

一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定

根據(jù)太灣學(xué)者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當(dāng)?shù)姆从沉祟愋突闹髦?，基本上能夠揭示類型化的?shí)質(zhì)，可以為大陸學(xué)界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，對(duì)行政訴訟的劃分具有重要的參考價(jià)值。近來，各國(guó)行政訴訟類型劃分的簡(jiǎn)約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對(duì)行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請(qǐng)求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國(guó)行政訴訟法學(xué)探究的范疇意識(shí)，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)行政訴訟法學(xué)的理論體系。私以為，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對(duì)受案范圍的"聚焦"，將探究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。

二、有關(guān)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟的劃分

（一）法國(guó)

法國(guó)沒有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標(biāo)準(zhǔn)較模糊而不易把握等缺點(diǎn)。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國(guó)實(shí)務(wù)界的主要依據(jù)。

一、辦理時(shí)間

每年6月、12月各辦理一次，辦理前請(qǐng)將所有材料提前3個(gè)月準(zhǔn)備齊備送交自考辦，逾期不候。

二、準(zhǔn)備材料

1、畢業(yè)登記表2份(自考辦領(lǐng)取)：自行填寫封面(在"準(zhǔn)考證號(hào)"下面填寫好身份證等證件號(hào)碼)、第一、二頁，"組織鑒定"一欄以組織的名義自行填寫，貼1寸藍(lán)底照片；

2、畢業(yè)論文：參照"自考博客"上的畢業(yè)論文撰寫提綱，按照提綱要求撰寫論文；

3、辦理前，請(qǐng)?zhí)峁┰厴I(yè)證書復(fù)印件；全日制本科考生，另提供大學(xué)期間成績(jī)單(加蓋公章)，英語四級(jí)證書或PETS--3復(fù)印件；電大法律專業(yè)大?？忌枇硖峁╇姶蟪煽?jī)單(加蓋公章)；4、考生準(zhǔn)備5張1寸藍(lán)底免冠照片、聯(lián)系方式及身份證等證件復(fù)印件；

一、導(dǎo)言

非常高興有機(jī)會(huì)與諸位研究生同學(xué)討論法學(xué)研究方法問題。這次講課的主要內(nèi)容是對(duì)法學(xué)研究方法的回顧與反思，因?yàn)樵谌齻€(gè)小時(shí)內(nèi)講一個(gè)具體的法律問題，可能很多同學(xué)都不是很感興趣，畢竟大部分同學(xué)都不是專門研究刑事訴訟法學(xué)的。但是，法學(xué)研究中卻有一套相通的東西，那便是研究方法問題。如果說在本科階段我們可以不在乎法學(xué)研究方法，在碩士階段我們是對(duì)法學(xué)研究方法的初步訓(xùn)練，那么到了博士階段，我們必須對(duì)法學(xué)研究方法進(jìn)行認(rèn)真的反思——我們現(xiàn)在的研究方法有什么問題？我們應(yīng)當(dāng)從前輩學(xué)者的研究中吸取哪些營(yíng)養(yǎng)和教訓(xùn)？我們應(yīng)當(dāng)走怎樣的法學(xué)研究道路？這些問題已經(jīng)切實(shí)擺在了我們面前，而為了使大家對(duì)這個(gè)問題的嚴(yán)重性有更加感性的認(rèn)識(shí)，我試舉幾個(gè)例子加以說明。

前幾年，我去京外某大學(xué)參加博士論文答辯，遇到一篇題為《公益訴訟研究》的博士論文。整篇文章洋洋灑灑30余萬字，但卻大約有21萬字是資料的累積，包括對(duì)英美和大陸法系諸多國(guó)家的公益訴訟制度進(jìn)行介紹和比較，只是在最后約1/3的篇幅中才切入中國(guó)問題。而論文中對(duì)中國(guó)問題的研究又屬于典型的“三段論”式論述：“大前提”是西方國(guó)家在公益訴訟問題上的一般理論和原則：“小前提”是中國(guó)在公益訴訟問題上存在的缺陷和問題：“結(jié)論”是改造中國(guó)公益訴訟的立法構(gòu)想。對(duì)于這篇博士論文的研究范式和寫作思路，無論是參加答辯的中青年學(xué)者，還是老一輩學(xué)者，都頗有微詞。因?yàn)閺倪@篇文章中我們可以發(fā)現(xiàn)，二十年來，盡管中國(guó)的法制已經(jīng)有所進(jìn)步，但是我們的法學(xué)研究方法沒有任何長(zhǎng)進(jìn)，仍然徘徊在對(duì)策研究和比較研究之間。盡管按照這些研究方法，文章的資料收集得比較豐富，加工整理得也很不錯(cuò)，但是卻經(jīng)不起以下追問：第一，除了對(duì)西方理論的整理和總結(jié)外，這種研究有理論推進(jìn)嗎？這種研究存在理論線索和紅線嗎？第二，這種研究能夠與西方或者中國(guó)的前沿理論進(jìn)行對(duì)話嗎？它所研究的是理論問題嗎？在經(jīng)歷過一篇篇類似博士論文的答辯之后，我便產(chǎn)生了一種沖動(dòng)，要給我們的研究生講講什么是真正的法學(xué)研究。

第二個(gè)例子則走向了另一個(gè)極端。我曾經(jīng)遇到過一篇博士論文，該論文研究了中國(guó)民事訴訟實(shí)踐中的替代性糾紛解決方式，包括和解、調(diào)解和中國(guó)本土自生自發(fā)的“私了”制度。整篇論文引用的數(shù)據(jù)和案例非常豐富、翔實(shí)，分析統(tǒng)計(jì)資料、制作圖表非常細(xì)致、精確，但是整篇論文除了總結(jié)和概括出幾個(gè)結(jié)論之外，并沒有提煉出一條脈絡(luò)，學(xué)術(shù)論文完全寫成了社會(huì)調(diào)查報(bào)告。這種資料性研究，作為社會(huì)調(diào)查報(bào)告，確實(shí)具有其獨(dú)特的價(jià)值、意義和功能，但是這種研究有理論上的推進(jìn)嗎？有概念的總結(jié)和提煉嗎？不要忘記，學(xué)術(shù)研究的基本功能和標(biāo)志是將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上升為概念化并與學(xué)術(shù)同行進(jìn)行理論對(duì)話。非?？上У氖?，這種研究根本達(dá)不到上述任何一種目標(biāo)。

在討論學(xué)生的畢業(yè)論文時(shí)，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些理論方面的論文，比如《論哈貝馬斯的法學(xué)思想》、《論孟德斯鳩的法學(xué)思想》、《論?？碌姆▽W(xué)思想》等。當(dāng)然，這些文章寫得都不錯(cuò)，作者駕馭文字的能力很強(qiáng)，但是這種研究除了對(duì)某個(gè)法學(xué)家的理論進(jìn)行評(píng)價(jià)之外，能夠解決中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題嗎？能夠推進(jìn)中國(guó)的法學(xué)理論研究嗎？能夠在中國(guó)找到相關(guān)的參照系嗎？我們不可能僅僅做一個(gè)純粹的“哈貝馬斯”研究者，有時(shí)候?yàn)榱藵M足自己的興趣和欲望，我們可以作一點(diǎn)純粹的學(xué)理研究，但是這種研究與中國(guó)的法學(xué)研究、中國(guó)問題的解決和解釋之間沒有什么必然聯(lián)系，缺乏問題意識(shí)使得這種研究的成果頗似小說和評(píng)傳。

以上所舉的例子中既包括部門法方面的論文，也包括法理學(xué)方面的論文，其目的不是為了全盤否定目前的學(xué)術(shù)研究，事實(shí)上近年來博士論文的水平已經(jīng)有了大幅度調(diào)高，這是有目共睹的事實(shí)。但是，作為一個(gè)在學(xué)術(shù)中摸爬滾打了十幾年的“過來人”，我總想與諸位一起思考以下幾個(gè)問題：在四年的研究生學(xué)習(xí)生涯中，最后代表各位最高學(xué)術(shù)成就的學(xué)位論文，應(yīng)當(dāng)秉承何種標(biāo)準(zhǔn)？什么才是一篇成功的學(xué)位論文？我們?nèi)绾尾拍茏龊脤W(xué)位論文？概而言之，今天想講的核心問題主要有以下三個(gè)：