對(duì)于與專利產(chǎn)品相近似的產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，判斷其是否侵權(quán)，目前唯一的理論標(biāo)準(zhǔn)是看其是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。而是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，最權(quán)威的做法就是：將兩個(gè)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行比較，看近似產(chǎn)品的技術(shù)特征是否一一落入專利產(chǎn)品的技術(shù)特征范圍。完全對(duì)號(hào)入座的，則構(gòu)成侵權(quán)；如果其中有一項(xiàng)特征不符合，則形成“缺項(xiàng)”，不構(gòu)成侵權(quán)。這也是在目前專利審判工作中常用的判斷方法。

勿庸質(zhì)疑，這種沿襲多年的判斷方法有著一定的合理性。但隨著市場(chǎng)仿冒產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)，正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序被打亂，競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生無(wú)序，專利權(quán)人的合法權(quán)益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實(shí)保護(hù)。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這一切問(wèn)題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增強(qiáng)，所帶來(lái)的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避意識(shí)的不斷提高，以及規(guī)避專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)手段、技能的提高；而根本原因在于：認(rèn)定專利侵權(quán)理論的簡(jiǎn)單化、陳舊化，以及由此帶來(lái)的在實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)方法的簡(jiǎn)單化、平面化。由此給專利權(quán)保護(hù)留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產(chǎn)生了對(duì)專利技術(shù)和專利產(chǎn)品保護(hù)措施、手段的軟弱和滯后。

有一案例很能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

1998年，湖南常德市電氣控制設(shè)備廠(以下簡(jiǎn)稱常德電控廠)，狀告淮陰xx申電器有限公司(以下簡(jiǎn)稱xx公司)專利侵權(quán)。

原告常德電控廠訴稱：原告于1993年7月19日向中國(guó)專利局申請(qǐng)了名為“節(jié)能型脈沖繼電器”的93234366.X實(shí)用新型專利，中國(guó)專利局于1994年4月8日正式授予專利權(quán)。被告xx公司自l995年8月以來(lái)生產(chǎn)了JLMD—IIA—T“漏電可調(diào)脈沖繼電器”(第二代)和JLMD—IID(T)“節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權(quán)產(chǎn)品，并在湖南省內(nèi)大量銷售，侵犯了專利權(quán)人的合法權(quán)益，使專利權(quán)人近幾年蒙受權(quán)大的經(jīng)濟(jì)損失。為維護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益，原告請(qǐng)求法院依法判令被告立即停止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和宣傳及公開(kāi)更正，消除影響，并賠償專利權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失人民幣371.5萬(wàn)元。

被告xx公司則辯稱：根據(jù)中國(guó)專利局的文件記載，原告的節(jié)能型脈沖繼電器有四個(gè)必要的技術(shù)特征。而被告的產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告上述權(quán)利要求書(shū)中的必要技術(shù)特征相對(duì)照有著明顯的實(shí)質(zhì)區(qū)別，被告產(chǎn)品不具有原告權(quán)利要求書(shū)中“增設(shè)了二極管D09”這一必要技術(shù)特征。因此，被告生產(chǎn)的產(chǎn)品顯然沒(méi)有侵犯原告的專利權(quán)。請(qǐng)求法院依法維護(hù)被告的合法權(quán)益，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第一章總則

第一條根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱專利法），制定本細(xì)則。

第二條專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

專利法所稱實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。

專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

第三條專利法和本細(xì)則規(guī)定的各種手續(xù)，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式或者國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)規(guī)定的其他形式辦理。

本文作者：李績(jī)顏叢郭曉迪

生物技術(shù)專利申請(qǐng)和保護(hù)中涉及遺傳資源的注意事項(xiàng)及處理辦法

1.微生物資源的保藏問(wèn)題

專利法實(shí)施細(xì)則第二十四條規(guī)定：申請(qǐng)專利的發(fā)明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對(duì)該生物材料的說(shuō)明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實(shí)施其發(fā)明的，除應(yīng)當(dāng)符合專利法和本細(xì)則的有關(guān)規(guī)定外，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)辦理保藏手續(xù)；必須依照專利法實(shí)施細(xì)則第二十五條的規(guī)定到專利局指定的保藏單位保藏，并在說(shuō)明書(shū)中寫(xiě)明保藏單位和保藏號(hào)。這里所說(shuō)的“公眾不能得到的”是指：個(gè)人或者單位持有的、在不是用于專利程序的保藏單位保藏并對(duì)公眾不公開(kāi)發(fā)放的生物材料；或在申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）前公眾不能得到的，如通過(guò)隨機(jī)突變制備的微生物。如果所使用的生物材料是公眾可以得到的，這樣的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)上買到；(2)可以按照說(shuō)明書(shū)所述的方法重復(fù)得到；(3)已在其他用于專利程序的微生物菌種保藏單位保藏，并在申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）之前已經(jīng)公告或授權(quán)。專利局指定的保藏單位是：北京，中國(guó)微生物保藏管理委員會(huì)普通微生物中心(CGMCC)；武漢，中國(guó)典型培養(yǎng)物保藏中心（CCTCC）。

2.遺傳資源來(lái)源信息的披露

為了有效制約生物海盜現(xiàn)象的出現(xiàn)和保護(hù)我國(guó)生物資源，專利法第二十六條第五款要求發(fā)明人在涉及依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，必須提供遺傳資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源；發(fā)明人以專利局規(guī)定表格的方式提交微生物資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源信息，例如，發(fā)明人提交了一種酵母菌株及其用于生產(chǎn)赤蘚糖醇的方法，在此專利申請(qǐng)中發(fā)明人采用從CGMCC購(gòu)買的菌種進(jìn)行誘變選育獲得新菌種，發(fā)明人需要提供此購(gòu)買菌株的編號(hào)和購(gòu)買時(shí)間，同時(shí)，需要提供此菌株的原始來(lái)源信息；發(fā)明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，該專利申請(qǐng)將按照專利法實(shí)施細(xì)則第五十三條的規(guī)定被駁回，不能獲得授權(quán)。采用非法途徑獲取微生物遺傳資源并申請(qǐng)專利的，相關(guān)人可以依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第六十五條規(guī)定宣告該專利權(quán)無(wú)效。

各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，市屬、縣直各有關(guān)單位：

為充分發(fā)揮專利制度在技術(shù)創(chuàng)新中的作用，加強(qiáng)培育具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品和技術(shù)，促進(jìn)全縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》和《*省人民政府關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的意見(jiàn)》（湘政發(fā)[20*]24號(hào)），結(jié)合我縣實(shí)際，現(xiàn)就加強(qiáng)專利工作、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新提出如下意見(jiàn)：

一、提高全社會(huì)的專利意識(shí)。廣泛深入開(kāi)展專利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的普法宣傳工作，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)和法制觀念，大力開(kāi)展群眾性的發(fā)明創(chuàng)新活動(dòng)，積極申請(qǐng)專利保護(hù)，維護(hù)專利權(quán)人和發(fā)明創(chuàng)新者的合法權(quán)益，打擊專利侵權(quán)行為，在全縣努力營(yíng)造一個(gè)尊重知識(shí)、尊重人才、尊重創(chuàng)新的良好氛圍。

二、促進(jìn)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。加強(qiáng)對(duì)企業(yè)專利工作的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，引導(dǎo)和幫助企業(yè)建立健全專利管理制度。各企事業(yè)單位要明確一名專職或兼職人員負(fù)責(zé)專利工作，要將專利工作納入生產(chǎn)、科研、開(kāi)發(fā)的全過(guò)程。項(xiàng)目開(kāi)發(fā)成功后，要及時(shí)申請(qǐng)專利，努力形成具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品和技術(shù)，不斷提高企業(yè)創(chuàng)新能力和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。企業(yè)在申請(qǐng)、開(kāi)發(fā)、引進(jìn)專利產(chǎn)品技術(shù)時(shí)，要進(jìn)行專利檢索，做好專利法律狀況調(diào)查，避免重復(fù)研究或造成不必要的損失。

三、鼓勵(lì)企業(yè)專利開(kāi)發(fā)和利用。企業(yè)開(kāi)發(fā)自主專利或引進(jìn)的專利，自投產(chǎn)之日起可按規(guī)定免征兩年所得稅。企業(yè)進(jìn)行專利開(kāi)發(fā)與技術(shù)創(chuàng)新，構(gòu)成無(wú)形資產(chǎn)的，其費(fèi)用按規(guī)定期限分期攤?cè)氤杀尽?duì)具有市場(chǎng)前景的專利技術(shù)和產(chǎn)品，特別是發(fā)明專利，優(yōu)先推薦和申報(bào)國(guó)家、省、市、縣級(jí)新產(chǎn)品計(jì)劃和技術(shù)創(chuàng)新項(xiàng)目。對(duì)開(kāi)發(fā)專利作出突出貢獻(xiàn)的人員，在專利有效期內(nèi)，按專利項(xiàng)目實(shí)施后稅后利潤(rùn)的3-5%提成。在評(píng)定技術(shù)職務(wù)資格時(shí)，若獲得一項(xiàng)實(shí)用新型專利，可作為評(píng)聘中級(jí)技術(shù)職務(wù)的條件；一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)經(jīng)審查后公開(kāi)，視同在國(guó)家級(jí)刊物上發(fā)表一篇論文，可破格晉升中級(jí)技術(shù)職務(wù)。鼓勵(lì)技術(shù)人員利用非職務(wù)發(fā)明或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資入股興辦各類民營(yíng)科技企業(yè)。

四、設(shè)立專利專項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)基金?？h財(cái)政每年在科技事業(yè)費(fèi)中增設(shè)4萬(wàn)元專利專項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)基金，用于本縣單位和個(gè)人申請(qǐng)獲得專利的專項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)。獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)為：發(fā)明專利每件1500元；實(shí)用新型每件800元；外觀設(shè)計(jì)每件600元。對(duì)單位或個(gè)人獲得的專利在有效期內(nèi)實(shí)施，取得較大經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益的，一次性給予500-5000元的獎(jiǎng)勵(lì)，并可視同通過(guò)科技成果鑒定，直接申報(bào)縣級(jí)科技進(jìn)步獎(jiǎng)。

第一章總則

第一條為了獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)本區(qū)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步作出突出貢獻(xiàn)的公民和組織，調(diào)動(dòng)科學(xué)技術(shù)工作者的積極性和創(chuàng)造性，推動(dòng)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，促進(jìn)本區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展，根據(jù)《國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》，結(jié)合我區(qū)實(shí)際，本著精神鼓勵(lì)為主、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)為輔的原則，制定本辦法。

第二條對(duì)在本區(qū)行政區(qū)域內(nèi)進(jìn)行科學(xué)技術(shù)的研究開(kāi)發(fā)以及科學(xué)技術(shù)成果的應(yīng)用推廣，為本區(qū)科學(xué)技術(shù)作出突出貢獻(xiàn)的公民及組織的獎(jiǎng)勵(lì)，適用本辦法。

第三條本辦法由區(qū)科學(xué)技術(shù)局負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

第二章獎(jiǎng)項(xiàng)的設(shè)置

第四條區(qū)人民政府鼓勵(lì)企業(yè)建立創(chuàng)辦科學(xué)技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)。為加快我區(qū)科學(xué)技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)建設(shè)，經(jīng)國(guó)家級(jí)、省級(jí)、市級(jí)認(rèn)定的工程技術(shù)研究開(kāi)發(fā)中心，區(qū)財(cái)政一次性分別資助30萬(wàn)元、10萬(wàn)元和5萬(wàn)元。