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建筑法實(shí)施條例范文第1篇

關(guān)鍵詞：建筑工程；監(jiān)理；施工技術(shù)；協(xié)調(diào)發(fā)展。

0 前言

我國建筑工程正逐步向科學(xué)化、高新化、智能化、全能型的方向發(fā)展，這對于施工提出了更高、更嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)和管理要求，因此，在建筑工程監(jiān)理工作中，必須加強(qiáng)對施工的監(jiān)理，才能保證優(yōu)質(zhì)的建筑工程。如何促進(jìn)工程監(jiān)理與建筑施工的協(xié)調(diào)發(fā)展，可以從以下幾方面做起：

1 建筑工程質(zhì)量控制

在我國工程建設(shè)中，質(zhì)量是工程建設(shè)的關(guān)鍵，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會給工程的整體質(zhì)量帶來嚴(yán)重的后果。因此，作為工程監(jiān)理，必須對影響工程質(zhì)量的如原材料、施工工藝到成品等都要進(jìn)行全面的監(jiān)理，這樣才能保證工程完工后能安全舒適可靠和高效地使用。

1．1從設(shè)計(jì)方面進(jìn)行質(zhì)量控制

盡管施工前有過設(shè)計(jì)交底和圖紙會審，但仍有可能由于設(shè)計(jì)施工圖的細(xì)度和深度不夠，不能滿足施工需要，或者因?yàn)楣こ痰刭|(zhì)變化引起結(jié)構(gòu)形式變化，或者由于人、機(jī)、料、法、環(huán)的變化等使原設(shè)計(jì)施工圖發(fā)生變更。監(jiān)理單位要尊重設(shè)計(jì)施工圖，尊重設(shè)計(jì)人員，并應(yīng)給予必要的工作支持，但出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更時(shí)，仍要按規(guī)范要求的工程變更程序進(jìn)行。

1．2從設(shè)備與材料方面進(jìn)行質(zhì)量控制

設(shè)備與材料的質(zhì)量對一個(gè)工程質(zhì)量的影響也是不容忽視的。工程材料、構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場報(bào)驗(yàn)及對其質(zhì)量證明資料進(jìn)行審核和見證取樣抽檢是監(jiān)理工作中一個(gè)必不可少的程序和內(nèi)容。

1．3從施工方面進(jìn)行質(zhì)量控制

對施工單位的施工管理是監(jiān)理工作的核心內(nèi)容，就質(zhì)量控制而言大致有這幾方面工作要做。第一，審核施工方案是否可行、完善、切合實(shí)際；第二，健全施工單位管理體系、質(zhì)保體系、技術(shù)管理體系。具體內(nèi)容包括：質(zhì)量管理、技術(shù)管理和質(zhì)量保證的組織機(jī)構(gòu)；質(zhì)量管理、技術(shù)管理制度：專職管理人員和特種作業(yè)人員的資格證、上崗證。目前國內(nèi)建筑市場還很不健全，施工人員水準(zhǔn)參差不齊，施工單位管理不健全現(xiàn)象比比皆是。這也是監(jiān)理行業(yè)孕育而生的原因之一，也是監(jiān)理行業(yè)的使命之一。管理健全是施工單位能夠干好工程的基礎(chǔ)和保障，也是我們監(jiān)理保證工程質(zhì)量的主要手段；第三，工序報(bào)驗(yàn)、巡視與旁站。監(jiān)理人員的現(xiàn)場檢查只是抽查，如果監(jiān)理檢查發(fā)現(xiàn)問題，那就絕不是返工整改就可完事，因?yàn)闄z查發(fā)現(xiàn)問題表示其質(zhì)保體系、管理體系有漏洞。所以監(jiān)理除勒令其返工整改外，還要與其一起找出其質(zhì)保體系、管理體系中的漏洞，完善其管理，以避免類似事情再次發(fā)生。

2 建筑工程進(jìn)度控制

建筑工程項(xiàng)目的進(jìn)度管理對于工程的經(jīng)濟(jì)收益是很重要的，并且其意義也較為深遠(yuǎn)。建筑工程監(jiān)理單位只有嚴(yán)把工程的施工進(jìn)度關(guān)，才能有效保障建筑工程的進(jìn)度嚴(yán)格按照施工計(jì)劃進(jìn)行或提前完成。

(1)首先要在項(xiàng)目前期通過周密分析研究確定合理的工期目標(biāo)，并在實(shí)施前將工期要求納入承包合同；在項(xiàng)目實(shí)施期間通過運(yùn)籌學(xué)、網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃技術(shù)等科學(xué)手段，審查、修改實(shí)施組織設(shè)計(jì)和進(jìn)度計(jì)劃，做好協(xié)調(diào)與監(jiān)督，排除干擾，使單項(xiàng)工程及其分階段目標(biāo)工期逐步實(shí)現(xiàn)，最終保證信息工程項(xiàng)目總工期的實(shí)現(xiàn)。

(2)進(jìn)度控制就不僅僅包括項(xiàng)目實(shí)施階段，還要包括前期準(zhǔn)備階段、項(xiàng)目招標(biāo)以及設(shè)計(jì)階段等部分，其時(shí)間范圍涵蓋了工程項(xiàng)目的全過程。實(shí)施動態(tài)控制。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，要依據(jù)變化后的情況，在不影響總進(jìn)度計(jì)劃的前提下，對進(jìn)度計(jì)劃及時(shí)進(jìn)行修正、調(diào)整。

(3)組織協(xié)調(diào)是有效實(shí)現(xiàn)進(jìn)度控制的關(guān)鍵，做好工程項(xiàng)目的進(jìn)度控制工作必須做好與有關(guān)單位的協(xié)調(diào)工作。與工程項(xiàng)目進(jìn)度相關(guān)的單位較多，包括項(xiàng)目業(yè)主、承建單位、材料供應(yīng)單位等。如果不能有效地與這些單位做好協(xié)調(diào)工作，不建立協(xié)調(diào)工作網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)度控制將是十分困難的。

3 強(qiáng)化驗(yàn)收系列規(guī)范。注重施工監(jiān)理工作

建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)及系列規(guī)范，強(qiáng)化體現(xiàn)在：強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；只設(shè)合格一個(gè)質(zhì)量等級；強(qiáng)化質(zhì)量指標(biāo)都必須達(dá)到規(guī)定的指標(biāo)；增加檢測項(xiàng)目。這不僅是施工方必須達(dá)到的施工標(biāo)準(zhǔn)，也是建設(shè)、監(jiān)理方進(jìn)行驗(yàn)收，不能隨便降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所必須遵守的規(guī)定。因此，監(jiān)理必須按照這條主線，來分析、調(diào)整施工監(jiān)理工作。

3．1運(yùn)用雙重閉合、多重復(fù)合方式控制工程質(zhì)量

現(xiàn)場監(jiān)理工程師應(yīng)監(jiān)督施工方建立可靠、有效的質(zhì)量保證體系。認(rèn)真分析其構(gòu)成要素、運(yùn)行過程、控制環(huán)節(jié)，針對薄弱環(huán)節(jié)提出修改意見，做到各專業(yè)班組有質(zhì)量負(fù)責(zé)人，各分項(xiàng)、分部工程有專職質(zhì)量檢查員，項(xiàng)目有質(zhì)量檢查組，切實(shí)保證其擁有一個(gè)相對完善的質(zhì)保體系。監(jiān)理再與監(jiān)理質(zhì)量控制體系銜接起來，定期召開工地例會，分析、檢查施工方的

PDcA動態(tài)循環(huán)是否貫穿于項(xiàng)目施工全過程。根據(jù)實(shí)際及時(shí)組織技術(shù)、質(zhì)量管理人員專題會，關(guān)注其掌握、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范情況，杜絕使用舊規(guī)范來解決施工過程中的各種專項(xiàng)問題。形成對質(zhì)量的雙重閉合控制。同時(shí)主動配合相關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門的檢查、管理、形成對工程質(zhì)量的多重復(fù)合控制，從而進(jìn)一步保證施工質(zhì)量的穩(wěn)定性和可靠性。

3．2嚴(yán)格監(jiān)控工序施工質(zhì)量

按照施工驗(yàn)收規(guī)范強(qiáng)化“過程控制”的原則，首要的基礎(chǔ)工作就是對工序質(zhì)量的檢查驗(yàn)收。逐次對工序活動條件、工序活動效果監(jiān)控，這是將工程產(chǎn)品質(zhì)量從事后檢查把關(guān)轉(zhuǎn)向事前控制的重要措施。進(jìn)行工序分析，分清主次，進(jìn)行主動的預(yù)防性的重點(diǎn)控制，判斷并確立質(zhì)量控制點(diǎn)并進(jìn)行旁站，監(jiān)督施工方按施工合同對工序質(zhì)量采取相應(yīng)保證措施及質(zhì)量管理、檢驗(yàn)制度?？杉?xì)化到技術(shù)交底、三檢及交接、質(zhì)量掛牌等制度的執(zhí)行情況。應(yīng)注意現(xiàn)場班組長的管理作用，因?yàn)楦黜?xiàng)操作都要通過班組來實(shí)施。專題會應(yīng)充分體現(xiàn)班組長在各專項(xiàng)問題的發(fā)言權(quán)與質(zhì)量責(zé)任義務(wù)。監(jiān)督并發(fā)揮他們的管理能力，是保證工序質(zhì)量十分有效的方式。同時(shí)，監(jiān)理實(shí)施連續(xù)的動態(tài)跟蹤控制，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)監(jiān)督其整改、返工，直到達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。需強(qiáng)調(diào)的是，對施工難點(diǎn)、容易出問題的方面，監(jiān)理方應(yīng)事先提示，防止操作失誤。如：框架節(jié)點(diǎn)是框架結(jié)構(gòu)的重要部位，梁柱鋼筋交叉集中，遺漏綁扎箍筋現(xiàn)象常有發(fā)生。施工前，應(yīng)提示并確認(rèn)施工方按照設(shè)計(jì)圖紙并結(jié)合工程實(shí)際情況合理確定了框架節(jié)點(diǎn)鋼筋綁扎的先后順序，并旁站監(jiān)督施工過程。認(rèn)真做好框架節(jié)點(diǎn)鋼筋的隱蔽檢查驗(yàn)收工作，確保關(guān)鍵部位的工程質(zhì)量。強(qiáng)化工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化，把好基礎(chǔ)和核心的工序質(zhì)量控制關(guān)。

3．3注重檢驗(yàn)批的驗(yàn)收簽認(rèn)

檢驗(yàn)批的合格判定是分項(xiàng)、分部、單位工程直至所施工的工程項(xiàng)目質(zhì)量達(dá)到《驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的基礎(chǔ)。監(jiān)理工程師組織施工方項(xiàng)目專業(yè)質(zhì)量(技術(shù))負(fù)責(zé)人等進(jìn)行驗(yàn)收。檢驗(yàn)批完工后，由項(xiàng)目專業(yè)質(zhì)檢員組織班組長等有關(guān)人員，按照施工依據(jù)的操作規(guī)程(企業(yè)標(biāo)準(zhǔn))先自行檢查合格后簽字，再交付驗(yàn)收。對此，監(jiān)理應(yīng)注意相關(guān)資料的收集和管理，在收集數(shù)據(jù)前應(yīng)求證資料數(shù)據(jù)的真實(shí)性，不能僅靠抄襲施工方數(shù)據(jù)；應(yīng)不定期地對照檢查施工方提供的記錄、

報(bào)表等資料，通過資料分析來判斷有無工作缺陷，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)通知施工方整改。注意運(yùn)用科學(xué)的計(jì)劃管理技術(shù)，根據(jù)確定的技術(shù)方案、組織方案等，并考慮到一些外加因素的影響，編制具有邏輯嚴(yán)密、主要矛盾突出的網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃，并根據(jù)施工實(shí)際進(jìn)行調(diào)整。掌握施工進(jìn)展情況，分析工序搭接關(guān)系、高峰時(shí)段、關(guān)鍵工作等因素對施工的影響。并采取相適應(yīng)的監(jiān)控，適時(shí)，有序地進(jìn)行檢驗(yàn)批的驗(yàn)收簽認(rèn)。還要注意對所涉及到的檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄表格中監(jiān)理單位驗(yàn)收欄認(rèn)真簽認(rèn)，應(yīng)與施工方同樣的檢查項(xiàng)目、同等的檢查數(shù)量、量化指標(biāo)相對應(yīng)。即可使監(jiān)理檢驗(yàn)結(jié)論明確、有序可查，還可責(zé)任分明。對檢驗(yàn)批合格的判斷具有真實(shí)、公正、可追溯性。

建筑法實(shí)施條例范文第2篇

內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

 

 

    一、問題的提出

    在當(dāng)前中國社會，由于房產(chǎn)的價(jià)值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時(shí)的爭議焦點(diǎn)。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時(shí)對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)也不被認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個(gè)人房屋所有權(quán)的地位，其對“同居共財(cái)”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時(shí)也引發(fā)了巨大的社會爭議。[1]

    雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個(gè)人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶對該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居??？事實(shí)上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實(shí)踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實(shí)。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

    《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機(jī)。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個(gè)不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國婚姻法的完善。

    二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性

    所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個(gè)人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財(cái)產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達(dá)出這樣一個(gè)意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強(qiáng)調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

    之所以要特別強(qiáng)調(diào)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。

    其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對其“另眼相看”。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時(shí)還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個(gè)家庭而言，其并非僅僅具有財(cái)產(chǎn)意義上的價(jià)值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財(cái)產(chǎn)相比有不可替代的特殊價(jià)值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

    其二，從我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時(shí)，任何一方都會基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對房屋的居住使用權(quán)、對房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時(shí)的分割請求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時(shí)，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時(shí)，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性?，F(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅(jiān)持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實(shí)。

    其三，即使在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個(gè)安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

    雖然對婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢必會對產(chǎn)權(quán)方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價(jià)值取向來看，個(gè)人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價(jià)值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點(diǎn)是長期性、非計(jì)算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財(cái)產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個(gè)人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個(gè)人主義”甚至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價(jià)值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價(jià)值觀，而不能以片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值觀為主要價(jià)值取向。就此而言，對婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

    三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察

    正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時(shí)也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

    英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

    一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項(xiàng)確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機(jī)關(guān)予以登記。

    二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時(shí)對婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。

    三是離婚時(shí)婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時(shí)，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價(jià)值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價(jià)值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時(shí)，英美法系的法院更多地考慮雙方的實(shí)際需要，一般而言，處于經(jīng)濟(jì)弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

    與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

    一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

    二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具?！度鹗棵穹ǖ洹返?69條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實(shí)踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動產(chǎn)之外僅剩動產(chǎn)，或該不動產(chǎn)占其全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

    三是關(guān)于離婚時(shí)婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制是剩余財(cái)產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時(shí)另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

    通過對兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財(cái)產(chǎn)或夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時(shí)，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時(shí)對所有權(quán)人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時(shí)候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟(jì)弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會給予后者相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護(hù)，如德國、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護(hù)；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國家對善意第三人予以了相對的保護(hù)，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實(shí)踐中一般認(rèn)為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

    兩大法系國家和地區(qū)對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟(jì)弱者以及子女利益的價(jià)值取向，值得我國借鑒。

    四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)

    如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個(gè)人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機(jī)械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

    （一）關(guān)于婚姻住宅的確定

    鑒于婚姻住宅對于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財(cái)產(chǎn)予以特別對待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實(shí)確定婚姻住宅。

    （二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

    在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

    1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時(shí)，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時(shí)，則有權(quán)請求居住，法院對此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項(xiàng)權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項(xiàng)權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時(shí)，須為對方提供相應(yīng)的居住條件。

    至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項(xiàng)權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項(xiàng)權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實(shí)而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時(shí)，其有權(quán)請求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請求損害賠償。

    2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項(xiàng)權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

    第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

    第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

    第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張?jiān)撔袨闊o效。但為保護(hù)第三人的利益，此項(xiàng)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間的限制?！斗▏穹ǖ洹返?15條第3款將此時(shí)間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項(xiàng)規(guī)定值得我國借鑒。

    第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時(shí)，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對此予以明確規(guī)定，但從立法價(jià)值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時(shí)適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個(gè)人的婚姻住宅時(shí)，當(dāng)然更沒有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因?yàn)槊穹ūＷo(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計(jì)，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時(shí)也同樣適用。

    第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

    （三）關(guān)于離婚時(shí)一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

    在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睋?jù)此，離婚時(shí)予以分割的只是夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請求對該住宅的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請求另一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，可以請求對方償還自己的出資。

    筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，其重要價(jià)值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權(quán)觀念對于定分止?fàn)?、分析既有的?cái)產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會捉襟見肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強(qiáng)大的倫理性和公益性決定了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的目的主要在于實(shí)現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個(gè)人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個(gè)人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟(jì)利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強(qiáng)求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實(shí)并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。

    綜上所述，筆者認(rèn)為，對于離婚時(shí)婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟(jì)利益（即房屋的評估價(jià)值）。所有權(quán)可以依不動產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實(shí)認(rèn)定：參與房屋價(jià)金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過家務(wù)勞動、裝修等提高了房屋的價(jià)值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價(jià)值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對房屋經(jīng)濟(jì)利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對房屋經(jīng)濟(jì)價(jià)值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時(shí)間長短、共同還貸在房屋價(jià)值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻(xiàn)對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因?yàn)檎叩脑虻怯浽谝环礁改该碌姆课?，如果沒有證據(jù)表明該出資系對名義產(chǎn)權(quán)人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實(shí)物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟(jì)利益。因此在離婚時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r(jià)值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

    在婚姻住宅的分配上，離婚時(shí)婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請求繼續(xù)居?。窟@個(gè)問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因?yàn)樵撝贫仍O(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時(shí)間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟(jì)幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟(jì)幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時(shí)止。[27]這說明在實(shí)踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的課題。對此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟(jì)上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項(xiàng)條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時(shí)止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

    需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時(shí)，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時(shí)候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

    五、結(jié)論

    在家庭價(jià)值日益多元化的當(dāng)下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時(shí)也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個(gè)體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流的價(jià)值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實(shí)踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計(jì)卻過分強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時(shí)對產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)，以及對產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報(bào)道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。

[5]在當(dāng)今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價(jià)值逐漸被經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識。參見方樂：《法律實(shí)踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個(gè)女性主義法學(xué)者的觀點(diǎn)》，《法官協(xié)會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨(dú)立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險(xiǎn)，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時(shí)期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價(jià)值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點(diǎn)參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?/p>

[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財(cái)產(chǎn)迫使人們懂得這一點(diǎn)……當(dāng)大家明白了對所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財(cái)產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”，其無法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[24]事實(shí)上，我國婚姻法對該觀點(diǎn)也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償。其中“相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實(shí)際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟(jì)利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

建筑法實(shí)施條例范文第3篇

考試目的

測查考生掌握建設(shè)工程監(jiān)理基本理論和相關(guān)法規(guī)的程度，以及理論聯(lián)系實(shí)際的能力。

考試內(nèi)容

一、建設(shè)工程監(jiān)理制度

1.建設(shè)工程監(jiān)理的性質(zhì)

2.建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位和責(zé)任

3.建設(shè)工程監(jiān)理相關(guān)制度

二、工程建設(shè)程序及組織實(shí)施模式

1.工程建設(shè)程序

2.全過程工程咨詢

3.工程總承包

三、建設(shè)工程監(jiān)理相關(guān)法規(guī)政策及標(biāo)準(zhǔn)

1.《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民法典》第三編合同、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》相關(guān)內(nèi)容

2.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《監(jiān)理工程師職業(yè)資格制度規(guī)定》《監(jiān)理工程師職業(yè)資格考試實(shí)施辦法》相關(guān)內(nèi)容

3.《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》主要內(nèi)容

四、工程監(jiān)理企業(yè)與監(jiān)理工程師

1.工程監(jiān)理企業(yè)組織形式和經(jīng)營活動準(zhǔn)則

2.監(jiān)理工程師資格考試和注冊

3.監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)和繼續(xù)教育

4.監(jiān)理工程師職業(yè)道德

五、建設(shè)工程監(jiān)理招投標(biāo)與合同管理

1.建設(shè)工程監(jiān)理招標(biāo)方式、程序和評標(biāo)方法

2.建設(shè)工程監(jiān)理投標(biāo)工作內(nèi)容和策略

3.建設(shè)工程監(jiān)理費(fèi)用計(jì)取方法

4.建設(shè)工程監(jiān)理合同管理

六、建設(shè)工程監(jiān)理組織

1.建設(shè)工程監(jiān)理委托方式、實(shí)施程序和原則

2.項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)及其人員職責(zé)

七、監(jiān)理規(guī)劃與監(jiān)理實(shí)施細(xì)則

1.監(jiān)理規(guī)劃的編寫、主要內(nèi)容和報(bào)審

2.監(jiān)理實(shí)施細(xì)則的編寫、主要內(nèi)容和報(bào)審

八、建設(shè)工程監(jiān)理工作內(nèi)容和主要方式

1.建設(shè)工程監(jiān)理工作內(nèi)容

2.建設(shè)工程監(jiān)理主要方式

3.建設(shè)工程監(jiān)理信息化

九、建設(shè)工程監(jiān)理文件資料管理

1.建設(shè)工程監(jiān)理基本表式及主要文件資料

2.建設(shè)工程監(jiān)理文件資料管理職責(zé)和要求

十、建設(shè)工程項(xiàng)目管理服務(wù)

1.項(xiàng)目管理知識體系

2.建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理

3.建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、保修階段服務(wù)內(nèi)容

4.建設(shè)工程監(jiān)理與項(xiàng)目管理一體化

5.建設(shè)工程項(xiàng)目全過程集成化管理

十一、國際工程咨詢與組織實(shí)施模式

建筑法實(shí)施條例范文第4篇

【關(guān)鍵詞】 法律法規(guī)；招投標(biāo)；問題；應(yīng)對措施

近年來，隨著國家法律法規(guī)及地方規(guī)章制度的出臺，工程建設(shè)市場已在不斷的健全和完善，招投標(biāo)的工作已經(jīng)逐步走上了正規(guī)化的軌道。但在施行過程中建設(shè)單位、招標(biāo)機(jī)構(gòu)、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位等相關(guān)的單位或多或少的還存在著這樣那樣的問題。本文就部分問題產(chǎn)生的原因，提出了相應(yīng)的應(yīng)對措施。

一、資格預(yù)審過程設(shè)置不合理的條件來限制、排斥潛在的投標(biāo)人

在資格預(yù)審的時(shí)候招標(biāo)人在審查條件內(nèi)人為的設(shè)置如下條件：

1、 投標(biāo)單位必須在本地工商行政主管部門獲得A、AA、AAA級誠信評價(jià)，這樣就限制了注冊地在外地外省的施工企業(yè)，其目的就是為了保護(hù)當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)，形成地方壟斷，地方保護(hù)主義。

2、 在資審文件評分細(xì)則上過于苛刻的設(shè)置加分條件，這樣做的目的就是為了能讓招標(biāo)單位“中意”的單位評分排名靠前，從而入圍進(jìn)入后面的投標(biāo)階段。

應(yīng)對措施：

1、 各地建設(shè)工程交易中心或者招投標(biāo)管理辦公室在對招標(biāo)單位申報(bào)的招標(biāo)文件嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》詳細(xì)審查，對保護(hù)性條款堅(jiān)決予以否定。

2、 對技術(shù)不復(fù)雜、無特殊要求的項(xiàng)目取消資格審查內(nèi)過多的評分條款，改由只審查投標(biāo)單位是否具有營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證；是否有過類似的工作業(yè)績；是否具有承接該項(xiàng)目相應(yīng)的人員、機(jī)械、設(shè)備即可。以此來大大降低人為因素對招投標(biāo)過程的影響。

二、工程報(bào)價(jià)中的工程量清單存在誤差隱患

具體的體現(xiàn)在工程量的數(shù)量不準(zhǔn)確，工程項(xiàng)目特征描述有缺項(xiàng)漏項(xiàng)。因此在合同履行的過程中造成發(fā)包方和承包方扯皮的現(xiàn)象，進(jìn)而影響到工程的正常施工。其主要原因有：

1、現(xiàn)在很多工程從招標(biāo)到最后的投標(biāo)中間只隔著20天，有些地方甚至?xí)r間更短，投標(biāo)單位為了投標(biāo)，只能匆匆的看下圖紙后按照招標(biāo)人提供的工程量清單進(jìn)行報(bào)價(jià)，無法對招標(biāo)工程量清單進(jìn)行復(fù)核。

2、 現(xiàn)在大部分的工程的招標(biāo)工程量清單都由造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)完成，而市場上的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)良莠不齊，很多招標(biāo)單位又不具有相關(guān)專業(yè)的管理人員，這就容易造成在工程量清單編制的過程中工程量與圖紙不符，甚至出現(xiàn)缺項(xiàng)漏項(xiàng)的情況。

應(yīng)對措施：

1、 各地建設(shè)局應(yīng)出臺地方性規(guī)章制度，最好是按工程面積、工程造價(jià)、工程難易度來制定更詳細(xì)的招投標(biāo)工作時(shí)間，而不是簡簡單單的參照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》來實(shí)施。

2、 施行追溯制度，如工程合同履行過程中由于招標(biāo)時(shí)的工程量清單誤差太大或者缺項(xiàng)漏項(xiàng)造成合同糾紛，給招標(biāo)人帶來了巨大的影響或者損失時(shí)，招標(biāo)人有權(quán)對工程量編制人及其單位追責(zé)。同時(shí)這樣可以提高編制人員的職業(yè)道德，將少各相關(guān)單位不必要的麻煩。

三、技術(shù)標(biāo)評審工作量過大。

大部分的法律法規(guī)及地方規(guī)章制度只對工程招標(biāo)時(shí)的技術(shù)標(biāo)占總評審的比重做出規(guī)定，未對技術(shù)標(biāo)的編制要求做出規(guī)定。這也就造成了投標(biāo)單位為了能在評審中獲得高分，在編制技術(shù)標(biāo)時(shí)往往只看中表面的文章，如標(biāo)書越厚越好，裝訂越精美越好，內(nèi)容越全面越好，往往是羅列工程施工的生產(chǎn)過程而未能突出工程的難點(diǎn)、重點(diǎn)、控制點(diǎn)的分析及對策，本末倒置了技術(shù)標(biāo)的作用。同時(shí)專家評委們評審時(shí)間也有限，而投標(biāo)單位往往有十幾家甚至多達(dá)幾十家，專家評委們只有粗略的看看，這就造成技術(shù)標(biāo)的評分不能很準(zhǔn)確的反應(yīng)投標(biāo)單位的真實(shí)技術(shù)水平。

應(yīng)對措施：

如某市建設(shè)局出臺的招標(biāo)投標(biāo)指引中就規(guī)定：技術(shù)標(biāo)書要求盡量“瘦身”，招標(biāo)人編制統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)目錄，并可限定最高頁數(shù)。評標(biāo)要點(diǎn)更加突出科學(xué)性和針對性，體現(xiàn)投標(biāo)人的專業(yè)水平。在實(shí)際的工程建設(shè)招投標(biāo)過程中，我們可以限定技術(shù)標(biāo)的數(shù)量不允許超過50頁，其編制的重點(diǎn)必須是是針對招標(biāo)工程主要特點(diǎn)、技術(shù)要求、施工重點(diǎn)和難點(diǎn)、施工采用的新方法、新工藝和新材料等方面。這樣專家評委們就有足夠的時(shí)間去對技術(shù)標(biāo)做仔細(xì)的評判，達(dá)到反應(yīng)投標(biāo)單位真實(shí)水平的效果。

四、投標(biāo)過程中存在串標(biāo)、出借資質(zhì)等行為

在投標(biāo)過程中，一些無資質(zhì)的個(gè)人或者相應(yīng)資質(zhì)較低的單位，為了中標(biāo)設(shè)法掛靠資質(zhì)較高的單位進(jìn)行投標(biāo)。除此之外還有：

1、 招標(biāo)人為了給心儀的單位中標(biāo)，提前透露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息給投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人更改投標(biāo)報(bào)價(jià)。

2、 投標(biāo)人之間相互串通，協(xié)議抬高價(jià)格或者壓低價(jià)格，從而建立價(jià)格同盟以此來排擠其他投標(biāo)人。

3、 實(shí)行輪流坐莊，在投標(biāo)前相互約定好此次由哪家單位來中標(biāo)。

應(yīng)對措施：

采用資格后審的方式，投標(biāo)報(bào)名、下載招標(biāo)相關(guān)文件、遞交招標(biāo)文件質(zhì)疑等均采用電腦輔助的方式，通過建設(shè)工程交易中心的交易網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)。這樣只要符合基本資格的單位都可以參加投標(biāo)，如此一來招標(biāo)人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)、投標(biāo)人在開標(biāo)前將無法得知改工程有哪些單位將參加投標(biāo)，這樣也就切斷了相關(guān)單位之間的聯(lián)系的可能性。同時(shí)要加大對串標(biāo)圍標(biāo)等違法違規(guī)行為的處罰力度，以此來震懾相關(guān)單位及相關(guān)人員。建立建設(shè)工程相關(guān)企業(yè)的誠信檔案，將企業(yè)的相關(guān)信息公布于網(wǎng)上，由社會大眾來進(jìn)行監(jiān)督。如有違規(guī)行為，計(jì)入不良行為記錄，對外予以公布通報(bào)，并在一段時(shí)間內(nèi)限制其參加投標(biāo)。

實(shí)行工程建設(shè)招投標(biāo)的目的就是為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，使建設(shè)市場上的競爭能達(dá)到公平、公正、公開。只有市場處于“三公”的時(shí)候才能對工程建設(shè)相關(guān)的單位起到優(yōu)勝劣汰的作用，才能促使工程建設(shè)市場健康有序的發(fā)展下去。因此，研究工程建設(shè)招投標(biāo)過程中存在的問題、相關(guān)應(yīng)對措施，才能有效的防止招投標(biāo)過程中違法違規(guī)的行為的發(fā)生，對健全招投標(biāo)的管理制度起到積極作用。

參考文獻(xiàn)

[1] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》.1999.08.30

[2] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》.2011.12.20

建筑法實(shí)施條例范文第5篇

關(guān)鍵字：招投標(biāo)不正當(dāng)競爭對策

中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引言：我們常說一句話“選擇大于努力”，這句話在建筑行業(yè)當(dāng)中同樣受用。對于發(fā)包單位來講，一開始選擇承包單位的好壞也就從根本上決定了建筑工程質(zhì)量的好與壞，選擇了好的承包單位，即保證了工程質(zhì)量，又降低了工程投入；選擇了不好的就恰恰相反。足以見得對承包單位的選擇是多么的重要。其實(shí)，市場機(jī)制下的招標(biāo)投標(biāo)，按著正規(guī)的途徑來說就能夠選到優(yōu)秀的施工單位，但是，正是由于某些不正當(dāng)?shù)母倶?biāo)存在，導(dǎo)致了市場的不正當(dāng)發(fā)展，損害了競標(biāo)單位的利益、發(fā)包單位的利益以及業(yè)主的權(quán)利。下面，詳細(xì)分析這些存在的不正當(dāng)行為以及其危害性。

建筑工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為以及其危害。

工程招投標(biāo)當(dāng)中的不正當(dāng)競爭行為，就是經(jīng)營者通過不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǐ@得競標(biāo)權(quán)，從中謀取利益；也可稱之為串通招投標(biāo)，串通招投標(biāo)主要表現(xiàn)為三種狀態(tài)。

（1）投標(biāo)者之間相互的串通投標(biāo)，參加投標(biāo)的經(jīng)營者彼此之間通過口頭或者書面協(xié)議、約定，就投標(biāo)報(bào)價(jià)互相通氣，以避免相互競爭，或協(xié)議輪流在類似項(xiàng)目中中標(biāo)，共同損害招標(biāo)者或其他投標(biāo)人的利益的行為。通常以投標(biāo)人之間相互約定，一致抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)、一致壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)或者在類似項(xiàng)目中輪流以高價(jià)位或低價(jià)位中標(biāo)。這種投標(biāo)者“抱團(tuán)投標(biāo)”的方法，實(shí)質(zhì)上是危害了發(fā)包商的利益，損害了業(yè)主的利益。

（2）投標(biāo)者與招標(biāo)者串通投標(biāo)，是指招標(biāo)者與特定投標(biāo)者在招投標(biāo)活動中，以不正當(dāng)手段從事私下交易，使公開招標(biāo)流于形式，共同損害國家、集體、公民（包括其他投標(biāo)者）的利益的行為。通常有幾種行為：招標(biāo)人蓄意向某一特定投標(biāo)人透漏標(biāo)底；在公開開標(biāo)前，招標(biāo)人私下開啟投標(biāo)人標(biāo)書，并通告給尚未報(bào)送標(biāo)書的投資人；招標(biāo)人在要求投標(biāo)人就其標(biāo)書作澄清事實(shí)時(shí)，故意做引導(dǎo)性提問，促成該投標(biāo)人中標(biāo)；招標(biāo)在審查、評選標(biāo)書時(shí)，對同樣的標(biāo)書實(shí)行差別對待；招標(biāo)者允許不合格的投標(biāo)者參加投標(biāo)，并中標(biāo)；投標(biāo)人有意與招標(biāo)人商定，在公開投標(biāo)時(shí)壓低標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給招標(biāo)人以額外補(bǔ)償?shù)鹊?。這些行為，大大的影響了市場的競爭機(jī)制，損害了國家、集體、公民的利益。

（3）投標(biāo)者與評標(biāo)者之間串通投標(biāo)，是指評標(biāo)委員收受某投標(biāo)人給予的財(cái)物或者其他好處為投標(biāo)者謀取利益，促成其不正當(dāng)?shù)闹袠?biāo)。

這些行為都以作為表現(xiàn)串通投標(biāo)的客觀要件為主要表現(xiàn)，多方向反應(yīng)出招投標(biāo)的具體不正當(dāng)競爭方式。然而，在現(xiàn)實(shí)情況中，不正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)往往是以多種形式一起出現(xiàn)的，也是比較復(fù)雜多變的。這就需要在招投標(biāo)時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，引起注重，積極取證保證市場的公正性也同時(shí)維護(hù)自身權(quán)益不受損害。

建筑工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的具體對策。

為了更好的服務(wù)于市場，保護(hù)業(yè)主、發(fā)包商、以及正當(dāng)投標(biāo)公司的合法權(quán)益，我們要采取積極措施來解決上述出現(xiàn)的各種矛盾?？梢酝ㄟ^三個(gè)方面，一在招投標(biāo)程序當(dāng)中，嚴(yán)把每一次審核；二在法律法規(guī)上，健全規(guī)定，加強(qiáng)教育，強(qiáng)制約束違法行為的發(fā)生；三在地方建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)提供服務(wù)，并利用電子信息網(wǎng)絡(luò)化上，實(shí)行電子招投標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)異地評標(biāo)等工作。

嚴(yán)格控制招投標(biāo)的各個(gè)程序，使得每一個(gè)程序都確保規(guī)范每一個(gè)環(huán)節(jié)都能保證公開、公正、公平，最終有效杜絕不正當(dāng)競爭行為。在日常操作中需要控制兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是資格審查，二是評標(biāo)。

（1）資格審查。資格預(yù)審主要審查有投標(biāo)意向的法人或者其他組織是否具有完全履行的能力。具體通過業(yè)主組織評審小組，對資格預(yù)審文件進(jìn)行完整性，有效性以及正確性的資格預(yù)審。這里面包括，對財(cái)務(wù)方面，考察其是否有足夠的資金承擔(dān)本工程，其財(cái)物狀況必須是良好的，不具備充足的資金執(zhí)行新的工程合同將導(dǎo)致其資格審查不合格。對于施工經(jīng)驗(yàn)的考察，考察其是否以前承擔(dān)過類似本工程的項(xiàng)目甚至比本工程項(xiàng)目還大的項(xiàng)目，優(yōu)先考慮經(jīng)驗(yàn)充足的投標(biāo)隊(duì)伍。對于人員方面，考察投標(biāo)人所具有的工程技術(shù)和管理人員的數(shù)量、工作經(jīng)驗(yàn)、能力是否滿足本工程的要求。投標(biāo)人不能派出足夠經(jīng)驗(yàn)的人員將導(dǎo)致被取消投標(biāo)資格。從設(shè)備上考察，投標(biāo)人所擁有的施工設(shè)備是否能滿足工程的要求。

（2）評標(biāo)。建筑工程招標(biāo)實(shí)際上就是選擇性價(jià)比高的投標(biāo)隊(duì)伍，真正選擇這樣的團(tuán)隊(duì)是比較困難的，但是在評標(biāo)時(shí)可以根據(jù)確定標(biāo)底的方法。確定準(zhǔn)確的標(biāo)底首先要組建一支比較專業(yè)的隊(duì)伍，這里面包括招標(biāo)人代表、技術(shù)方面專家、經(jīng)濟(jì)方面專家以及其他方面的一些專家進(jìn)行具體分析并探討，給出合理的標(biāo)底。再經(jīng)過具體的步驟開始投標(biāo)，并在開標(biāo)的過程當(dāng)中明確宣布評標(biāo)的具體原則和方法，同時(shí)公開唱標(biāo)，使招投標(biāo)做到透明化，專業(yè)化。

在法律法規(guī)上可以通過，首先建立健全法律法規(guī)，條例等，其次通過大力宣傳教育培訓(xùn)，提高員工素質(zhì)，增強(qiáng)監(jiān)督監(jiān)制，保障法律條例的具體實(shí)施。

（1）完善立法機(jī)制，加大執(zhí)法力度加強(qiáng)立法宣傳。目前，《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》就是招投標(biāo)的具體規(guī)范，是招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法。另外《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《民法》以及《刑法》都對招標(biāo)投標(biāo)有詳細(xì)的約束以及規(guī)定。要遵循我國的法律原則，應(yīng)當(dāng)做到加大“三個(gè)力度”，建立“三個(gè)防線”。達(dá)到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要加大開展招投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招投標(biāo)雙方及中介機(jī)構(gòu)、行政主管部門工作人員自覺的學(xué)法、用法、守法。二是加大執(zhí)法力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。充分發(fā)回各級檢察機(jī)關(guān)防治犯罪作用，努力提高對招投標(biāo)中的違法行為的執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊建設(shè)工程招投標(biāo)過程當(dāng)中的不正當(dāng)行為，決不姑息遷就。

但是不正當(dāng)競爭又是多方面的，也是隨著社會的進(jìn)步不斷在更改形式的，社會在發(fā)展，這就需要法律制度也發(fā)展，不斷完善，這樣才能起到真正有法可依。法律也明確規(guī)定，在不正當(dāng)招投標(biāo)中，情節(jié)比較惡劣的處三年以下有期徒刑或者罰款。并且在正常招投標(biāo)程序當(dāng)中，著重對經(jīng)常進(jìn)行招投標(biāo)人員加強(qiáng)法律教育，進(jìn)行法律宣傳是非常必要的，從意識上來約束違法行為的發(fā)生。

（2）增強(qiáng)監(jiān)督職能，在《中華人民共和國招投標(biāo)法》第七條中也明確規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督”。監(jiān)督也就是督促與約束，依法督促招投標(biāo)過程當(dāng)中要依法行事，并約束不法行為的發(fā)生避免國家的、社會的、公眾的利益收到侵害。監(jiān)督其實(shí)是靠大家一起來執(zhí)行的，在招投標(biāo)活動當(dāng)中，招標(biāo)單位或者投標(biāo)單位一旦發(fā)現(xiàn)該活動中存在不正當(dāng)競爭行為，可以取證并舉報(bào)。

在電子招標(biāo)投標(biāo)上，各地方政府應(yīng)組織建立并完善電子招投投標(biāo)交易平臺?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五條“建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投保交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的”。明確說明，招投標(biāo)應(yīng)集中交易，統(tǒng)一規(guī)范，招標(biāo)投標(biāo)交易場所與監(jiān)督實(shí)行分離。本條還說明一條“國家鼓勵(lì)利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子招標(biāo)投標(biāo)”，隨后國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部等8大部共同頒發(fā)了《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第20號令，從而規(guī)范國內(nèi)電子招標(biāo)投標(biāo)活動，促進(jìn)電子招標(biāo)投標(biāo)健康發(fā)展。將電子招標(biāo)投標(biāo)活動以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)完成交易、公共服務(wù)和行政監(jiān)督活動。具體電子招投投標(biāo)系統(tǒng)根據(jù)功能，分為交易平臺、公共服務(wù)平臺和行政監(jiān)督平臺。并要求一切招投標(biāo)相關(guān)活動均在電子招投投標(biāo)交易平臺進(jìn)行，具體包括1.網(wǎng)上及時(shí)公開信息及出售招標(biāo)文件2.按招標(biāo)文件規(guī)定要求網(wǎng)上接受投標(biāo)文件并開標(biāo)。3評標(biāo)委員會在依法設(shè)立的交易場所登陸評標(biāo)，并向招標(biāo)人提交數(shù)據(jù)電文形式的評標(biāo)報(bào)告。4依法將中標(biāo)結(jié)果在交易平臺公示和公布。5通過交易平臺以數(shù)據(jù)電文形式向中標(biāo)人發(fā)放中標(biāo)通知書并向?yàn)槲粗袠?biāo)人發(fā)出中標(biāo)結(jié)果通知書，最后與中標(biāo)人簽訂合同。6.上述招投標(biāo)活動中所用的數(shù)據(jù)電文均加密，并網(wǎng)上遞交。

交易平臺應(yīng)本著做到按照標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、互聯(lián)互通、公開透明、安全高效的原則，面向社會公眾、招投標(biāo)當(dāng)事人、行政監(jiān)督部門接受監(jiān)督。并不斷完善、統(tǒng)一、規(guī)范、節(jié)約，實(shí)現(xiàn)陽光交易平臺。

結(jié)束語：市場機(jī)制下的招投標(biāo)是國際上用的最多的工程行為，它不但遵循了市場規(guī)律，同時(shí)也督促投標(biāo)企業(yè)依靠不斷的研發(fā)技術(shù)，降低成本，改善工藝使企業(yè)朝著健康、朝陽的未來發(fā)展。堅(jiān)決抵制市場上的不正當(dāng)?shù)母偁幨强滩蝗菥彽?，也是需要?jiān)決執(zhí)行的，通過立法的約束，教育的深入，利用電子網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的應(yīng)用，監(jiān)督的時(shí)刻實(shí)施對每一個(gè)招投標(biāo)環(huán)節(jié)嚴(yán)加把控，相信就能抵制不正當(dāng)競爭，還市場一個(gè)美好的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]孟慶偉, 劉勝利, 王利艷. 招投標(biāo)工作開展情況的思考[J]. 河南水利與南水北調(diào), 2010,(08)：88-89.