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律師制度的起源范文第1篇

關(guān)鍵詞 法律援助 司法公正 政府

一、相關(guān)概念綜述

（一）法律援助制度概念

法律援助制度也稱法律救助，是目前在全球范疇內(nèi)具有普遍性的一種司法救助制度。在國家司法體制運(yùn)轉(zhuǎn)之中，一旦當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)能力或其他因素難以采用常規(guī)法律手段來保護(hù)自身權(quán)益，此時國家就應(yīng)該向當(dāng)事人提供相應(yīng)的法律援助，以保護(hù)當(dāng)事人的利益不受侵犯。這種法律救助通常下是免費(fèi)提供法律幫助，其主要目的是為了實現(xiàn)司法公正與社會公平，同時也可以視為一個國家對其公民權(quán)利保障的基本行為。

（二）法律援助制度重要意義

法律援助主要是體現(xiàn)國家對于該國公民基本權(quán)利保障，通過向當(dāng)事人提供法律援助，實現(xiàn)法律面前人人平等，不會讓當(dāng)事人由于不懂法律常識而感覺到法律的不公平。法律援助為當(dāng)事人的平等地位創(chuàng)造了條件，對社會弱勢群體給予了幫助，同時也健全了我國的律師法律制度，對于我國司法公正、社會進(jìn)步都具有積極的意義。

二、國外法律援助制度研究分析

對于歐美法系國家而言，法律救助最早是以一種慈善的行為出現(xiàn)，是號召律師免費(fèi)為需要法律救助的人提供幫助，以此來展示律師的崇高職業(yè)道德。隨后，歐美法系國家將法律援助制度逐漸轉(zhuǎn)變成一種政府行為，雖然當(dāng)事人接受的法律救助是免費(fèi)的，但政府往往需要付費(fèi)給相應(yīng)的律師。進(jìn)入21世紀(jì)后，國外法律援助制度得到了進(jìn)一步完善和發(fā)展，并出現(xiàn)了關(guān)于法律援助的專門性立法，同時法律援助人員和機(jī)構(gòu)也日益完善，更逐漸解決了法律援助的資金供給問題。筆者對英國、美國、日本三國的法律援助制度進(jìn)行了深入分析，試圖找出三個國家在法律援助制度方面的特點和值得借鑒之處。

（一）英國法律援助制度

英國是法律援助制度的發(fā)源地，是目前法律援助制度最完善的國家之一。目前的英國法律援助制度可以分為刑事法律援助、民事法律援助以及特別訴訟三種法律援助。早在1949年，英國就通過了《法律援助和法律咨詢法》，該法的正式通過標(biāo)志著英國已經(jīng)建立了具有現(xiàn)代化意義的法律援助制度。而1999年《接近正義法》的頒布則進(jìn)一步完善了英國法律援助制度，提升了英國法律援助的質(zhì)量。在任何國家法律援助制度的建設(shè)進(jìn)程中，最難以解決的問題就是法律援助資金的出處，英國法律援助資金主要來源于社會的捐助，同時也允許受助人進(jìn)行一定的捐獻(xiàn)，而政府給予的財政撥款也是解決法律援助資金的重要途徑。由于英國法律援助制度發(fā)展較快，同時涉及法律援助的案件較多，因此，英國成立了單獨(dú)的管理機(jī)關(guān)，對政府法律援助相關(guān)工作進(jìn)行管理，由具有獨(dú)立身份的管理機(jī)構(gòu)委托獨(dú)立的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)向社會提供法律援助服務(wù)可謂是英國法律援助制度的一大特色。除了這種具有獨(dú)立身份的管理機(jī)構(gòu)可以提供法律援助之外，一些社會團(tuán)體也自發(fā)成立了相關(guān)法律援助機(jī)構(gòu)，如一些律師團(tuán)體、法律社等機(jī)構(gòu)也提供法律援助。這兩種提供法律援助的模式可謂是英國獨(dú)有的特色，而利用社會捐助和財政撥款則充分解決了法律援助資金的來源問題。

（二）美國法律援助制度

美國法律援助在世界范疇內(nèi)也處于領(lǐng)先地位，雖然美國法律援助制度起步較晚，但憑借美國民主法治國家和經(jīng)濟(jì)體系的高度完善，其在短期內(nèi)取得了較快的發(fā)展。美國法律援助制度分為刑事法律援助和民事法律援助，更具特點的是兩種法律援助是完全割裂開來、獨(dú)立運(yùn)作的。美國刑事法律援助主要由公設(shè)辯護(hù)人機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而民事法律援助則由獨(dú)立的法律服務(wù)組織對其負(fù)責(zé)。在美國憲法中，只有刑事法律援助是國家予以承認(rèn)的，享受刑事法律援助服務(wù)是憲法賦予公民的一項權(quán)利，而民事法律援助則被分離在外，得不到憲法的支持。也正是因為這種原因，美國民事法律援助缺乏政府的支持，尤其是在資金上給予幫助，因此美國法律援助制度的資金來源主要是依靠民間慈善團(tuán)體捐助，同時律師事務(wù)所、公司企業(yè)捐助、基金會等等都是民事法律援助的資金來源。因此，美國法律援助的特點之一就是資金來源極其豐富。同英國一樣，美國法律援助也具有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)。美國刑事法律援助主要由官方提供，一般由公共辯護(hù)人辦公室負(fù)責(zé)管理與實施，同時在個別州會設(shè)立相關(guān)的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，確保刑事法律制度的經(jīng)費(fèi)得到合理利用。美國民事法律援助機(jī)構(gòu)主要由法律服務(wù)公司進(jìn)行管理運(yùn)行，法律服務(wù)公司一般會委托具有一定資質(zhì)的私人律師提供法律援助，以保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。除此之外，美國法律援助組織還存在一個特殊性主體，那就是法學(xué)院中的“診所”項目。在美國大部分法學(xué)院中，學(xué)生有義務(wù)對社會上亟需法律援助的人給予幫助，同時也讓自己所學(xué)知識在司法實踐中得到檢測，我們可以將其理解為學(xué)生的實習(xí)任務(wù)，而為了保證法律援助的質(zhì)量，渴望提供法律援助的學(xué)生也必須擁有相關(guān)的執(zhí)照。綜上所述，美國法律援助特點就是刑事法律援助和民事法律援助各自獨(dú)立，刑事法律援助由政府負(fù)責(zé)，而民事法律援助則由法律服務(wù)公司和法學(xué)院進(jìn)行負(fù)責(zé)。

（三）日本法律援助制度

與英美法律國家不同，日本由于政治原因?qū)е聡鴥?nèi)人民生活普遍貧困，亟需免費(fèi)的法律援助制度來幫助公民維護(hù)基本權(quán)益。日本的法律援助主要是依靠專門的法律扶助協(xié)會，協(xié)會將登記參與法律援助律師，而法院則在這些登記律師中選擇適合的人員提供法律援助服務(wù)。日本法律援助制度在某些層面上與美國相似，刑事法律援助是由政府提供援助資金，再由審判機(jī)關(guān)來根據(jù)案件的程度向律師支付費(fèi)用，在這個過程中，法院會事先將費(fèi)用轉(zhuǎn)給律師協(xié)會，再由律師協(xié)會給予律師本人。但由于法律援助提供的費(fèi)用有限，目前日本專職法律援助律師較少，大部分都由律師協(xié)會的相關(guān)工作人員擔(dān)任。日本的民事法律援助費(fèi)用也由政府負(fù)責(zé)，同時也從社會資助和當(dāng)事人返還進(jìn)行彌補(bǔ)，日本的民事法律援助在某種層面上并非完全免費(fèi)，一旦在民事法律中獲勝，當(dāng)事人需要償還法律援助費(fèi)用，但如果敗訴則無需償還。與此同時，日本一般僅在離婚民事案件中引入法律援助制度，而對于其他民事法律案件極少給予法律援助。在日本，律師聯(lián)合會負(fù)責(zé)日本法律援助的管理，其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)提供法律援助服務(wù)和對法律援助資金進(jìn)行管理。綜上所述，日本法律援助制度也是將刑事法律援助和民事法律援助區(qū)分開來，雖然都由政府撥款來支持法律援助工作，但對于民事法律援助而言其范疇則較為狹窄。

三、國外法律援助對我國的啟示

法律援助在某種程度上是衡量一個國家司法發(fā)展速度、司法公正的標(biāo)準(zhǔn)。我們從西方歐美法系國家身上看到其法律援助制度的全面性，但相比我國而言，國外法律援助從制度和規(guī)范性方面還領(lǐng)先于我國。因此，通過對國外法律援助制度的了解，可以為我國完善、修正法律援助制度提供一些借鑒。

（一）提高政府法律援助工作質(zhì)量

法律援助在某種層面上取決于政府的態(tài)度和支持的力量。法律援助是標(biāo)志一個國家司法公正、法律現(xiàn)代化的標(biāo)志，政府應(yīng)該給予法律援助更多的支持。從英國法律援助制度中我們看到，政府直接出資向律師購買法律服務(wù)，將服務(wù)免費(fèi)用于法律援助；而在美國，政府也針對刑事法律援助提供資金支持，通過國會向法律援助管理部門提供資金支持。而我國政府雖然也對法律援助服務(wù)十分重視，但由于具體國情不同，需要提供法律援助服務(wù)的人員過多，我國在未來仍需加強(qiáng)對法律援助服務(wù)的投入，在財政方面給予更多的支持，以此提高政府法律援助的工作質(zhì)量。

另一方面，我國目前尚未出臺專門的法律援助法律，我國政府在法律援助工作中應(yīng)該加強(qiáng)此方面的重視程度，通過立法來指導(dǎo)和幫助法律援助工作，應(yīng)該制定并實施具體的法律援助工作細(xì)則，以此來提高法律援助的工作質(zhì)量。同時，對于法律援助的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置也需要政府加大力度，幫助建設(shè)相應(yīng)的法律援助機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常資金管理和法律援助服務(wù)的提供，以期依靠這兩個方面來進(jìn)一步提高我國政府法律援助的工作質(zhì)量。

（二）增強(qiáng)全社會責(zé)任意識感

增強(qiáng)全社會的責(zé)任感和公共意識有利于改善我國法律援助的實施環(huán)境，更有利于讓更多律師及社會公益團(tuán)體加入到法律援助服務(wù)之中，利用自己的法律知識和慈善捐助提升我國法律援助服務(wù)質(zhì)量。從美國民事法律援助制度不難看出，美國民事法律制度費(fèi)用來源均由民間團(tuán)體和公益組織承擔(dān)，這在某種程度上極大地減輕了政府財政壓力，而形成這種局面的原因就是美國提倡全社會為法律援助服務(wù)作出貢獻(xiàn)，可以說美國民眾力量對于美國民事法律援助的發(fā)展作用巨大。同時，我們還看到通過學(xué)生提供法律援助，不僅可以提升學(xué)生的實踐知識，同時能節(jié)約大量成本來維系法律援助服務(wù)。

進(jìn)入21世紀(jì)以后，我們已經(jīng)看到我國公民在社會公眾意識和法律援助意識方面的提升，越來越多的公民認(rèn)識到自己的責(zé)任。只要我國政府給予相關(guān)的引導(dǎo)，民間組織和慈善團(tuán)體的力量就可以被有效調(diào)動起來，這種全面參與法律援助的狀態(tài)將為我國法律援助進(jìn)步提供巨大動力。

（三）建立多元化法律援助體系

建立多元化的法律援助體系更容易促進(jìn)法律援助制度的發(fā)展和壯大。我們從美國法律援助制度中不難看出，美國法律援助制度分為三種情況，一種是由政府主導(dǎo)的刑事法律援助，一種是以民間組織為主導(dǎo)的民事法律援助制度，另外一種則是由學(xué)院主導(dǎo)的民事法律援助。通過三個方面的相互促進(jìn)，共同形成了美國較為全面的法律援助制度。而我國由于法律援助制度的起步較晚，且具有自身的諸多困難，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法治意識的不斷強(qiáng)化，我國法律制度也將向此方面靠近，通過建立多元化的法律援助體系來彌補(bǔ)其中任何一種法律援助體系的不足，讓我國更多公民能夠在法律援助制度之下獲得法律幫助，從而實現(xiàn)社會主義司法公平和社會和諧發(fā)展。

四、結(jié)論

通過本文的闡述，我們了解到英國、美國、日本在法律救援制度方面的獨(dú)到之處，其中部分法律援助制度相比我國而言具有一定優(yōu)勢，并值得我們借鑒。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在法治建設(shè)方面成績斐然，在積極建設(shè)法治社會的道路中，法律援助制度是其中的重要環(huán)節(jié)，借鑒歐美國家先進(jìn)的法律援助制度經(jīng)驗，可以減少我國在法律援助制度發(fā)展中的彎路。在未來的法律援助制度的完善過程中，我們應(yīng)該提高政府的法律援助質(zhì)量，引導(dǎo)全社會形成普遍的責(zé)任感和意識感，并最終建立起多元化的法律援助體系，同時在這種法律援助體系之下，我國司法實踐的公正性也將得以有效保證，我國社會也將更加和諧發(fā)展。

（作者單位為河北冀華律師事務(wù)所）

參考文獻(xiàn)

[1] 徐張玲.國外法律援助制度比較研究――以英、美、日三國為例[D].江西農(nóng)業(yè)大學(xué)，2011：5-7.

律師制度的起源范文第2篇

關(guān)鍵詞：律師；風(fēng)險；勝訴酬金；完善

近日，某法院審理了一起新鮮的官司，甲律師將他的當(dāng)事人a公司告上法庭，其具體案情如下：a公司委托甲律師所在的律師事務(wù)所，通過訴訟辦理向b公司追討工程款事宜，該律師事務(wù)所委托甲律師擔(dān)任訴訟人。事務(wù)所與a公司簽訂《協(xié)商收費(fèi)協(xié)議》時約定：若經(jīng)努力該案的終審判決書或調(diào)解書中的被告應(yīng)付款總額達(dá)到100萬元以上，則a公司得100萬元，100萬元以外的超出部分作為費(fèi)歸方。此案經(jīng)法院審理，判定b公司支付a公司工程款1025895.5元，并承擔(dān)該款自2000年8月10日起至判決生效日止按銀行同期貸款利率利息的20%.之后，a公司不愿支付費(fèi)用，甲律師向法院遞上訴狀，而這次他告的是a公司。他認(rèn)為，其為a公司訴訟，經(jīng)努力爭取到應(yīng)得款項100萬元的勝訴結(jié)果，按協(xié)議應(yīng)得費(fèi)。

此案涉及的問題是律師風(fēng)險制度。律師風(fēng)險是指當(dāng)事人不必事先支付服務(wù)費(fèi)用，律師事務(wù)所即為其開展全面訴訟或非訴業(yè)務(wù)，待事務(wù)成功后，當(dāng)事人從所得財物或利益中提取協(xié)議所規(guī)定的比例支付酬金，如果敗訴則無需支付律師酬金，這種律師收費(fèi)方式在國外稱為勝訴酬金或附條件收費(fèi)。 律師風(fēng)險制度是目前國際上比較流行的律師收費(fèi)方式，在我國的法律服務(wù)市場中，也屢屢為當(dāng)事人和律師所采用。但是，這種極具生命力的律師收費(fèi)方式卻沒有得到現(xiàn)行法律和律師職業(yè)道德的認(rèn)可和調(diào)整，處于“違法”的尷尬境地，造成實踐中的混亂和無序。對此，理論界也是眾說紛紜，見仁見智，筆者也想就此問題作一個粗淺的探討。

一、國外的律師風(fēng)險制度風(fēng)險制度起源于美國并迅速流行起來，但是由于各國法律文化傳統(tǒng)、政治、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展的不同，各國對律師風(fēng)險制度所持的態(tài)度也不同。

美國《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》就勝訴酬金問題作有詳細(xì)的規(guī)定，該規(guī)則第一章第五條指出：律師收費(fèi)可以是根據(jù)提供的法律服務(wù)的結(jié)果來收取勝訴費(fèi)。勝訴費(fèi)協(xié)議應(yīng)以書面形式，載明確定收費(fèi)數(shù)額的方法，其中應(yīng)包括：收費(fèi)比例，或者應(yīng)在處理事務(wù)、初審或者上訴審、訴訟中自然增長的收費(fèi)比例，需從追償?shù)降呢敭a(chǎn)中扣除的比例及其他費(fèi)用，以及是在收取勝訴費(fèi)之前還是之后扣除這些費(fèi)用。實行收取勝訴費(fèi)時，律師應(yīng)當(dāng)用書面形式向當(dāng)事人告知結(jié)案情況，若獲得追償，應(yīng)當(dāng)將追償?shù)降呢敭a(chǎn)數(shù)額及確定的方法告知當(dāng)事人。但考慮到勝訴酬金在一些特殊的案件中也是違反法律和公共政策的，以及考慮到基于勝訴的可能性而去提高勝訴所得費(fèi)用中的律師費(fèi)比例將會鼓勵投機(jī)，有可能破壞律師獨(dú)立的顧問和有效辯護(hù)人的功能，因此，對下列案件中的費(fèi)用律師不應(yīng)將其納入收取勝訴費(fèi)的協(xié)議中：（1）在家庭關(guān)系案件中的任何費(fèi)目，如生活費(fèi)，保障離婚后的生活費(fèi)，贍養(yǎng)費(fèi)或者財產(chǎn)等。（2）在刑事案件中，被告的律師不得收取勝訴費(fèi) .另外，法律嚴(yán)禁用勝訴費(fèi)的方式去雇請檢察官業(yè)余辦案；禁止律師作為說客或政府合同的介紹人而收取比例費(fèi)。在酬金比例上，其幅度比例一般在20%~60%之間，紐約、新澤西等州對律師的勝訴費(fèi)實行最高不得超過50%的限額?？梢?，美國對勝訴酬金采取有條件承認(rèn)的原則。

日本是采取肯定律師風(fēng)險制度的作法并對其進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。根據(jù)1975年4月1日起施行的日本律師聯(lián)合會章程第二十號——《報酬等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程》（以下簡稱《報酬規(guī)程》），日本也確立了類似美國“勝訴費(fèi)”的勝訴酬金制度，該《報酬規(guī)程》第2條認(rèn)為：“酬金，是在訴訟案件等具有爭訟性的案件中，達(dá)到了委托目的時，委托人支付的報酬。這種報酬，稱為成功報酬” .日本律師的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)介于歐美與東方國家之間，涉及財產(chǎn)的訴訟案件、非訴訟案件、行政審判事件，律師受案先收取手續(xù)費(fèi)，勝訴時收取勝訴費(fèi)；敗訴不再另行收費(fèi)。值得注意的是，在刑事案件中，刑事辯護(hù)除按規(guī)定收取手續(xù)費(fèi)外，還按照對被告量刑情況不同收受不同的勝訴費(fèi)。如地方裁判所和高等、最高裁判所審理的案件，手續(xù)費(fèi)30萬日元，勝訴費(fèi)分為無罪判決40萬日元，有期徒刑緩刑30萬日元，判決刑期低于檢察官的刑期，酌情付酬 .另外，《報酬等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程》對于調(diào)停案件與審判外和解案件、假扣押案件、假處分案件的勝訴酬金收取都作了具體的規(guī)定。

英國對勝訴酬金采取全面否定的態(tài)度?！?974年律師法》第59條規(guī)定，律師可以與當(dāng)事人訂立書面協(xié)議，規(guī)定其辦理訴訟事務(wù)的酬金，但該條同時規(guī)定，律師不得將這一規(guī)定以及本法第60-63條規(guī)定作為從事下列行為或者訂立下列協(xié)議的法律依據(jù)：在受當(dāng)事人委托為他提起或其他法律程序時，通過協(xié)議與當(dāng)事人約定，只在勝訴時才向當(dāng)事人收取酬金。

二、律師風(fēng)險制度的性質(zhì)和特征我國沒有任何法律規(guī)定了律師風(fēng)險制度，根據(jù)國外對于風(fēng)險制度的規(guī)定，我們可以分析該項制度的性質(zhì)和特征。

（一） 律師風(fēng)險合同的性質(zhì)問題律師風(fēng)險合同是一種合同無疑，但是它屬于什么性質(zhì)的合同，理論界見仁見智。一種觀點認(rèn)為風(fēng)險是一種

承攬合同，即當(dāng)事人一方（律師）按照他方（委托方）的要求完成一定的工作，并將工作成果（勝訴的結(jié)果）交付給他方，他方（委托方）按照約定接受工作成果（勝訴的結(jié)果）并給付報酬（勝訴酬金）的合同。 另有人認(rèn)為風(fēng)險合同實際上是一種懸賞廣告，是當(dāng)事人向律師發(fā)出的一種“廣告”：誰能幫我打贏官司，我就付給他多少錢。當(dāng)然，同典型的懸賞廣告比較又有不同之處：在一般懸賞廣告中是當(dāng)事人的信息強(qiáng)于拾借者，而在風(fēng)險中似乎是當(dāng)事人的信息弱于律師。 仔細(xì)分析風(fēng)險合同的內(nèi)容我們就可以發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險合同更符合委托合同的性質(zhì)，即合同雙方的一方將自己的事務(wù)交給另一方（律師）處理，另一方（律師）以委托人的名義辦理事務(wù)，并且最后的處理結(jié)果（勝訴的結(jié)果）歸結(jié)于委托人的協(xié)議，可見，律師風(fēng)險合同不僅是一種委托合同，而且是一種典型的委托合同。 （二）律師風(fēng)險合同的特征1、律師風(fēng)險是建立在委托人與律師的相互信任基礎(chǔ)上的。

律師風(fēng)險的委托人是將自己的法律事務(wù)委托給律師辦理，他是因為信任律師才將法律事務(wù)委托給律師的。而律師盡管依委托人的意思辦理法律事務(wù)，但必須依自己的意志來決定具體的意見。律師風(fēng)險要求取得勝訴結(jié)果的目的決定了它只能發(fā)生在雙方相互信任的特定人之間。所以，律師必須親自處理受托的事務(wù)，不經(jīng)委托人同意，除法律或合同有特別規(guī)定者外，不能轉(zhuǎn)托他人處理委托事務(wù)，否則構(gòu)成違約。

2、律師風(fēng)險是一種附條件的民事法律行為。

律師風(fēng)險的律師最終能否獲取報酬，由為委托人處理的案件是否勝訴決定。勝訴了就獲得報酬；敗訴了，則為無償，律師不僅不能取得任何報酬，甚至可能損失相當(dāng)數(shù)額的前期投入。所以，與一般比較，風(fēng)險就是把律師的報酬與案件結(jié)果聯(lián)系在一起。

3、風(fēng)險合同的標(biāo)的是處理委托事務(wù)的行為。

風(fēng)險合同的標(biāo)的是處理委托事務(wù)的行為，而且具有特定性，即律師的行為的目的就是要達(dá)到勝訴的結(jié)果。但該委托合同不適用于那些必須由當(dāng)事人親自履行的身份行為和需要利用他人特定技能完成的行為。

4、律師風(fēng)險在收費(fèi)方式上呈多樣性。

三、律師風(fēng)險制度的價值評析律師收費(fèi)制度涉及到律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系，律師在社會中的角色形象、律師及律師職業(yè)自身的生存與發(fā)展等重大課題。不僅如此，律師收費(fèi)制度的科學(xué)、合理與否，還關(guān)系到公民合法權(quán)益的維護(hù)水平問題，關(guān)系到整個訴訟、司法制度的功能能否有效發(fā)揮的問題，關(guān)系到社會正義與法律秩序的維護(hù)問題。因此，西方各國對律師收費(fèi)制度極為重視，從整個法律制度有效運(yùn)行的高度出發(fā)，采用最能體現(xiàn)律師行業(yè)特點的合理的律師收費(fèi)制度。

我國1997年頒布的《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》未對勝訴費(fèi)作出規(guī)定，只規(guī)定了計件收費(fèi)和按比例收費(fèi)兩種收費(fèi)方式，對勝訴收費(fèi)持否定態(tài)度。然而，風(fēng)險在實際中卻大量存在著，很多案件中，勝訴收費(fèi)成了當(dāng)事人和律師的共同選擇，而律師主管部門對這種方式也采取了默許的態(tài)度，這就為這種方式的存在和發(fā)展提供了重要條件，使之近年來呈上升趨勢，成為我國律師收費(fèi)方式的一項重要內(nèi)容。

針對我國法律服務(wù)市場的風(fēng)險的收費(fèi)方式，理論界對此褒貶不一，有人針對律師風(fēng)險制度存在有多種疑慮，主要包括以下觀點：1、勝訴收費(fèi)會導(dǎo)致律師無事生非，當(dāng)事人無理纏訟，導(dǎo)致濫訟，加大法院的工作量，有違效率原則。2、一方面是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸軗p，另一方面又讓律師獲得較多的、不適當(dāng)?shù)睦?，實際侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。3、在訴訟理由和證據(jù)處于劣勢的一方，如果和律師簽訂了風(fēng)險協(xié)議，該律師要通過合法、正當(dāng)?shù)耐緩将@得勝訴是不可能的，唯一的辦法是與司法人員接觸，通過不正當(dāng)手段，甚至賄賂司法人員而獲得勝訴。這樣會導(dǎo)致司法腐敗，干擾司法公正。4、律師為獲得當(dāng)事人的聘請，收取當(dāng)事人的費(fèi)而輕易做出勝訴承諾，有包攬訴訟的嫌疑，違背律師的職業(yè)道德，不利于樹立律師的誠信形象。5、勝訴酬金不能公平體現(xiàn)律師的社會價值。律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的過程，需要運(yùn)用律師各方面的知識、技巧、經(jīng)驗和能力，這是一個綜合的法律服務(wù)過程，不能用作為結(jié)果簡單的勝訴或者敗訴來衡量律師的服務(wù)。6、勝訴案件再審該判敗訴時，律師所收費(fèi)是否該退還、退還比例如何確定。一個案件終審勝訴后，有可能因?qū)徟斜O(jiān)督程序的改判而敗訴，由于風(fēng)險中律師的收費(fèi)比例較高，一旦發(fā)生此種情況，將會引發(fā)當(dāng)事人和人之間的風(fēng)險糾紛。7、法院處理風(fēng)險案件的糾紛沒有相關(guān)的法律依據(jù)，會導(dǎo)致風(fēng)險司法糾紛處理結(jié)果的矛盾和無所適從。

我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，每一種制度產(chǎn)生后會不可避免地與其他制度產(chǎn)生沖突，但它的產(chǎn)生有其必然性與合理性的一面，律師風(fēng)險制度也不例外，而且也有它存在和發(fā)展的空間。

1、勝訴酬金制度的激勵機(jī)制將大大增強(qiáng)律師工作的積極性和責(zé)任心。1996年《律師法》將律師定位為為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師行業(yè)被正式納入社會主義市場經(jīng)濟(jì)的行列，律師通過自己的知識、技能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，當(dāng)事人則通過給付金錢的方式向律師支付酬金，律師和當(dāng)事人之間達(dá)成的這種雙向合意的社會契約行為實質(zhì)上是一種商業(yè)行為，它是符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，每一個人包括律師和當(dāng)事人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他們都要以追求利益的最大化為目的，在這種意識支配下，當(dāng)事人支付給律師的勝訴酬金能最大程度體現(xiàn)律師法律服務(wù)的商品價值。 由于律師報酬的取得與案件的訴訟結(jié)果具有直接的利害關(guān)系，甚至律師在某種意義上已經(jīng)成為案件的“當(dāng)事人”，律師在訴訟過程中必然會極盡自己的智慧、能力，認(rèn)真謹(jǐn)慎對待案件，從而大大提高工作效率。

2、從當(dāng)事人的角度來看，勝訴酬金制度為其合法權(quán)益的維護(hù)提供了有效的法律保障。一方面，勝訴酬金制度大大提高了律師的責(zé)任心、積極性，使其愿意為當(dāng)事人的利益（其中包含著他自身的利益）提供最充分、最優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，從而在客觀上為當(dāng)事人的合法權(quán)益得到法律保護(hù)提供了更多的機(jī)會；另一方面，對我國很多人來說，律師服務(wù)費(fèi)是一個高額的投資，因為付不起律師費(fèi)而放棄訴訟的情況屢見不鮮，這種現(xiàn)象的存在對我國法治社會的建設(shè)造成了諸多消極影響，所以，目前確立一個合理的律師收費(fèi)制度對于我國需要法律服務(wù)而付不起律師費(fèi)的人來說是非常必要的。勝訴酬金制度對一些存在勝訴可能但又暫時無力支付律師費(fèi)的當(dāng)事人提供了獲得優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的機(jī)會，從而使其合法權(quán)益能獲得必要及時的法律保護(hù)，在增強(qiáng)公民的權(quán)利意識的同時，也有利于維護(hù)社會正義和法律秩序。

3、律師風(fēng)險制度的產(chǎn)生有利于增強(qiáng)我國律師的國際競爭力。我國加入WTO后，法律服務(wù)市場將逐步開放，我國對外國律師業(yè)務(wù)的限制將逐步消除。為了與國外律師平等競爭，使我國律師在國際法律服務(wù)市場立于不敗之地，律師制度改革勢在必行。這種改革應(yīng)該是多方面的，凡是影響律師服務(wù)質(zhì)量提高的一切軟、硬環(huán)境都應(yīng)當(dāng)加以完善。合理的律師收費(fèi)制度是平衡和解決律師法律服務(wù)商業(yè)價值與當(dāng)事人要求服務(wù)內(nèi)容及其經(jīng)濟(jì)支付能

力沖突的原則和標(biāo)準(zhǔn)。勝訴酬金制度的出現(xiàn)，在更好地滿足當(dāng)事人對法律服務(wù)的需求，不斷增強(qiáng)律師事務(wù)所及律師自身的責(zé)任感，有利于增強(qiáng)律師事務(wù)所和律師在國內(nèi)外法律服務(wù)市場中的競爭力。 4、律師風(fēng)險制度有利于實現(xiàn)社會正義。首先，從法院的角度來看，在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，法院要實現(xiàn)公正和效率這兩大價值目標(biāo)，就必須依賴訴訟雙方在訴訟過程中的積極作為，訴訟的進(jìn)程主要由雙方當(dāng)事人的律師來推進(jìn)，正是在這個意義上，日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為：“訴訟從其本來的性質(zhì)上就是律師的程序過程” .因此，司法功能的充分發(fā)揮有賴于律師的積極配合，而勝訴酬金制度則為律師的積極配合提供了制度支持。其次，對于處于弱勢地位的當(dāng)事人而言，雖然我國已經(jīng)有了法律援助制度，但由于多種原因其實施的效果不盡如人意，風(fēng)險正好可以作為這一制度的必要補(bǔ)充，在一定程度上緩解政府的壓力，避免了由于風(fēng)險的影響而不敢或不愿的無奈窘?jīng)r，引導(dǎo)大量難以通過非訴方式解決的民事糾紛進(jìn)入司法訴訟程序，這對于增強(qiáng)人民的法律意識和加快我國社會法法治化進(jìn)程無疑具有一很大的促進(jìn)作用，從而在一定程度上實現(xiàn)社會正義。

四、規(guī)范和完善我國的律師風(fēng)險制度根據(jù)1997年3月國家計委和司法部聯(lián)合的《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》的規(guī)定，律師收費(fèi)主要有計件收費(fèi)和按標(biāo)的比例收費(fèi)兩種方式，協(xié)議收費(fèi)的范圍僅限于“擔(dān)任法律顧問”、“提供非訴訟法律服務(wù)”和“提供法律咨詢、代書”等幾類法律服務(wù)。該《辦法》并不能解決我國律師收費(fèi)制度中存在的問題，律師服務(wù)市場的混亂和無序狀態(tài)依然存在，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，律師的收入與付出存在有較大差異。律師付出同樣的勞動，收入差別卻很大，導(dǎo)致律師對某些法律業(yè)務(wù)趨之若騖，對某些法律業(yè)務(wù)卻避而遠(yuǎn)之。顯然，這是違反市場經(jīng)濟(jì)的價值規(guī)律的，導(dǎo)致法律服務(wù)市場的無序與混亂。

其次，統(tǒng)一的定價收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，將不同能力律師的收費(fèi)限制在同一水平上，限制了競爭，無法體現(xiàn)公平、效率原則，從長遠(yuǎn)看，也不利于律師業(yè)的健康發(fā)展。

再次，收費(fèi)形式比較單一，除了按件計酬、按比例計酬外，盡管存在計時收費(fèi)、協(xié)商收費(fèi)等收費(fèi)形式，但其適用范圍非常狹窄，排斥了國際上通行的收費(fèi)形式。

最后，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低。國外律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)都是比較高的，這與法律服務(wù)的特殊性和律師職業(yè)的專業(yè)性是緊密聯(lián)系的。較高的收入是吸引優(yōu)秀人才向律師業(yè)流動的主要原因，這也是律師業(yè)得以發(fā)展的重要前提。而我國的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)卻不能體現(xiàn)律師業(yè)的特殊性，更限制了律師業(yè)的發(fā)展。

總之，現(xiàn)行律師收費(fèi)制度不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和司法改革的現(xiàn)實需要，不能體現(xiàn)律師業(yè)的特殊性和發(fā)展規(guī)律，導(dǎo)致實踐中各種“違法”收費(fèi)形式的泛濫，造成法律服務(wù)市場的混亂，為了改變這種現(xiàn)狀，必須對其進(jìn)行改革。勝訴酬金制度作為國際上比較流行的一種律師收費(fèi)方式，體現(xiàn)了法律服務(wù)的商品性，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的公平、效率原則，符合司法改革目標(biāo)模式的要求，有利于解決我國目前在律師收費(fèi)制度上存在的問題。考慮到我國的特殊國情，在確立這種收費(fèi)方式時，既要充分發(fā)揮這種收費(fèi)方式的優(yōu)勢，又要盡量避免其弊端的發(fā)生，所以，在進(jìn)行制度設(shè)計時需注意以下幾個問題：（一）律師風(fēng)險合同的效力確定律師風(fēng)險的效力應(yīng)從主體資格是否適合、意思表示是否真實以及合同的內(nèi)容是否合法等方面來判斷。從目前來看，沒有一部全國性的法律對律師風(fēng)險作禁止性規(guī)定。從理論上講，法律沒有禁止的都不構(gòu)成違法。因此，只要風(fēng)險合同的主體適格（即雙方當(dāng)事人是否為完全民事行為能力人）、意思表示真實（即雙方是在自愿的基礎(chǔ)上訂立）和合同的形式及內(nèi)容合法，就可以認(rèn)定風(fēng)險合同是合法有效的，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)當(dāng)履行，一方不履行，屬違約，另一方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）律師風(fēng)險的適用范圍律師在辦理法律事務(wù)時按有關(guān)事務(wù)涉及的財產(chǎn)金額收取一定比例酬金是合法的，但對一些可能影響到社會公益的案件不可以實行風(fēng)險，主要包括以下內(nèi)容：（1） 刑事案件的辯護(hù)不能采取律師風(fēng)險。因為這種案件不會取得大額財產(chǎn)支付收費(fèi)，同時，這種收費(fèi)會誘使律師采取非法或非道德的方法獲得無罪、罪輕、減輕的處罰。但刑事附帶民事訴訟原被告均可以采取律師風(fēng)險。（2） 禁止律師對涉及人身關(guān)系的案件收取任何勝訴費(fèi)。諸如離婚案件及追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的案件。

（三）律師風(fēng)險的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)律師風(fēng)險作為一種新型的收費(fèi)方法，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下律師收費(fèi)的必然趨勢。但應(yīng)對勝訴酬金的比例加以限制，因為勝訴酬金的比例過高不利風(fēng)險業(yè)務(wù)的正常發(fā)展。其一，從當(dāng)事人的角度看，之所以選擇風(fēng)險主要是因為此項業(yè)務(wù)與一般相比，無須為訴訟或非訴訟業(yè)務(wù)事先支付費(fèi)用且有一定的勝訴保證，若勝訴酬金比例過高，即使贏了官司，當(dāng)事人最后仍須為此支付高額的費(fèi)，得不償失，顯然不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；其二，如不限定勝訴酬金比例，則可能導(dǎo)致律師事務(wù)所的盲目攀比，形成不正當(dāng)競爭。因此，對勝訴酬金比例應(yīng)加以限制，高于普通，但不宜過高，可限定在30％－50％。這樣，既可以維護(hù)當(dāng)人的合法權(quán)益，也可以防止其過于投機(jī)性而有違社會公平觀念。

（四）律師風(fēng)險收費(fèi)時應(yīng)注意維護(hù)其權(quán)益為防止客戶與他方私下達(dá)成協(xié)議，人有權(quán)為費(fèi)用申請留置權(quán)，或就費(fèi)辦理轉(zhuǎn)讓書，人還應(yīng)留意法庭是否保留否決風(fēng)險合同的權(quán)利，如美國許多司法區(qū)，規(guī)定律師可以使用留置權(quán)來迫使委托人支付律師費(fèi)，同樣也適用于勝訴費(fèi)的收費(fèi)方式。律師可以扣押因業(yè)務(wù)關(guān)系而到律師手中的文件、存款或當(dāng)事人的其他財產(chǎn)。

（五）律師風(fēng)險要接受監(jiān)管對于風(fēng)險應(yīng)當(dāng)規(guī)定，凡屬于協(xié)商確定的收費(fèi)項目，可由各律師事務(wù)所根據(jù)實際情況制定相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，報省物價局和司法廳備案，以便于加強(qiáng)監(jiān)管。

（六）建立一套完善的律師收費(fèi)爭議處理程序因律師風(fēng)險引起的爭議主要集中在對勝訴酬金的爭議，我國并沒有專門受理律師費(fèi)用爭議的機(jī)構(gòu)，對因律師收費(fèi)引起爭議的解決主要是通過訴訟方式，這是不公平的，律師在法庭上忙完別人的事務(wù)以后又要為自己的律師費(fèi)和自己的當(dāng)事人打官司，不僅會損害當(dāng)事人與律師事務(wù)所建立的誠信關(guān)系，而且還加大了律師事務(wù)所的風(fēng)險，不利于律師行業(yè)的發(fā)展。香港地區(qū)規(guī)定任何人不能通過提訟的方式來解決律師收費(fèi)問題，他們建立了專門的“訟費(fèi)評定官”，通過訟費(fèi)評定程序來解決這一問題。 國外對律師費(fèi)用爭議也不通過訴訟的方式加以解決，美國律師可以通過訴訟來解決，但更多的是鼓勵當(dāng)事人通過仲裁的方式解決訴訟費(fèi)爭議。 而英國規(guī)定如果收費(fèi)協(xié)議涉及的是訴訟事務(wù)，那么在律師收取酬金前收費(fèi)協(xié)議必須經(jīng)過法院“訟費(fèi)評定官”審查批準(zhǔn)，收費(fèi)協(xié)議不能通過訴訟形式強(qiáng)制履行，但協(xié)議中與酬金無關(guān)的規(guī)定則可以通過訴訟形式強(qiáng)制履行對收費(fèi)協(xié)議的審查主要由法院訟費(fèi)評定官進(jìn)行。 從我國目前的情況來看，因訴訟費(fèi)引起的爭議主要是通過訴訟途徑來解決是不合理的，可以借鑒其他國家和地區(qū)的方法加以改革，方案有二：一是從長遠(yuǎn)的合理目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)在法院建立專門的類似“訟費(fèi)評定官”職能的法官來解決訴訟費(fèi)爭議；二是考慮到目前我國現(xiàn)有的糾紛解決方式，律師和當(dāng)事人對律師費(fèi)用爭議的解決應(yīng)當(dāng)以和解或者調(diào)解的方式進(jìn)行，如果不能達(dá)成和解或者調(diào)

解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人選擇仲裁。 當(dāng)然，在建立律師風(fēng)險制度時也可以進(jìn)行必要的試點，以便總結(jié)經(jīng)驗找準(zhǔn)這一制度與我國本土法律服務(wù)市場的切入口，使其有效地為我國律師業(yè)的規(guī)模化、國際化服務(wù)。

注釋：

1.[美]彼得。倫斯特洛姆（賀衛(wèi)方等）。美國法律詞典。北京：中國政法大學(xué)出版社。1998.235. 2.青鋒：《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第146頁。

3.（日）河合弘之著，康樹華譯：《律師職業(yè)》，法律出版社1987年版，第162頁。

4.茅彭年、李必達(dá)主編：《中國律師制度研究》，法律出版社1992年版，第95頁。

律師制度的起源范文第3篇

關(guān)鍵詞：律師；公益訴訟；原告資格

基金項目：本文系國家司法部“國家法治與法學(xué)理論研究”課題(06SFB2053)的階段成果之一。

作者簡介：陶廣峰(1959－)，男，安徽宿州人，博士生導(dǎo)師，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、法理學(xué)和法史學(xué)研究。

中圖分類號：D915　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006－1096(2010)02－0152－05　收稿日期：2010－02－26

公益訴訟是指國家機(jī)關(guān)、一定范圍內(nèi)的組織和公民根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對違反法律、侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟?！肮嬖V訟起源于古羅馬，是指保護(hù)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起?！?周楠等，1983)事實上，隨著公益訴訟制度的發(fā)展，不僅包括公共利益受損時的訴訟，還包括為特定群體利益的集團(tuán)訴訟，如代表消費(fèi)者偽劣商品的生產(chǎn)者或銷售者。

公益訴訟是與私益訴訟相對而言的，公益訴訟與私益訴訟相比，具有其明顯的特點：第一，公益訴訟的訴訟目的是為維護(hù)社會利益和社會秩序(左衛(wèi)民，2001)，即保護(hù)對象的公益性和受益人的非特定性。第二，主體的代表性。公益訴訟案件的原告并不局限于具體的合法權(quán)利或財產(chǎn)受到損害的特定人，只要符合公益訴訟的宗旨，法律法規(guī)授權(quán)的主體均可；第三，利害關(guān)系的不特定性(鄭春燕，2001)。在公益訴訟中，違法行為侵犯的對象是公共利益。即使個案中違法行為在侵犯公共利益的同時也觸及相對人的直接利益，從案件的效果上考慮，如果案件的訴訟請求僅僅限于保護(hù)直接受害人的利益，也即案件的結(jié)果沒有使案件之外的社會公眾受益，則屬于一個私益訴訟；如果一個案件有益于案件本身的原告，而且案件處理結(jié)果使案件之外的人受益，則仍然屬于公益訴訟。

公益訴訟在我國尚處于起步階段，立法滯后。在我國，公益訴訟的實踐活動主要是圍繞公共物品展開的，大體可分為以下幾種：第一，公共物品不符合價格和質(zhì)量要求。如中央電視臺《今日說法》報道的“高速公路不高速”案、北京故宮門票案、火車站的公共廁所收費(fèi)案以及大量的環(huán)境公益訴訟等；第二，限制消費(fèi)公共物品的行為或者說是消費(fèi)公共物品受歧視的行為。如上海市市政工程管理局向外埠車輛征收“進(jìn)滬費(fèi)”案、天津市市政工程管理局征收“進(jìn)津費(fèi)”案等；第三，損害公共物品行為。如杭州某律師因西湖風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)要興建一所老年大學(xué)，將杭州市規(guī)劃局告上法庭；南京東南大學(xué)二教師訴南京市規(guī)劃局要求制止中山陵管理局在紫金山頂建立觀景臺案等；第四，政府公共服務(wù)不作為。如浙江農(nóng)民李某狀告長興縣工商局“在制假案件中查處不力”、“原局長參與、包庇制假”案；桐鄉(xiāng)公民沈某狀告稅務(wù)機(jī)關(guān)“未履行法定職責(zé)”對某企業(yè)偷稅行為查處不力案等；第五，其他類。如由北京某律師事務(wù)所17歲的鄢某提起的香煙訴訟案，要求判決國家煙草專賣局、龍巖卷煙廠等25家單位在各自網(wǎng)站標(biāo)注“禁止向未成年人出售香煙”字樣；河南漯河市女教師劉某狀告白酒行業(yè)，旨在要求白酒行業(yè)應(yīng)該在酒商標(biāo)上注明“喝酒有害健康”字樣等。

一般來說，消費(fèi)使用公共物品糾紛具有公益性，但也有可能是私益的，如限制某一特定主體消費(fèi)公共物品。在我國司法實踐中，對于涉及私益的消費(fèi)公共物品糾紛，如果原告僅提起的是私益訴訟，還有可能勝訴，如“高速公路不高速案”的原告僅要求返還自己的高速公路“過路費(fèi)”，最后調(diào)解取得勝訴的結(jié)果。但如果訴訟不是糾紛直接受害人或受害人提起的訴訟要求是公益的，這類案件大多都是法院以原告不享有訴權(quán)即“不具備原告訴訟主體資格”被裁定駁回或判決駁回訴訟請求，上述所列案例大多是這種“悲劇性”結(jié)果。

一、賦予律師公益訴訟原告資格的必要性

(一)實現(xiàn)公益訴訟主體的多元化

原告訴訟主體資格的制度設(shè)計，我國堅持的是傳統(tǒng)的訴的利益理論，即原告的適格性采取的是傳統(tǒng)的利害關(guān)系人說。《民事訴訟法》規(guī)定原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。《行政訴訟法》規(guī)定原告提起行政訴訟的首要條件須是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)具體行政行為的侵犯。所以，“利害關(guān)系人理論”成為橫亙在律師公益訴訟之路上的最大障礙，近年來出現(xiàn)的許多律師提起公益訴訟案件不予受理現(xiàn)象皆因于此。

從原告提訟的資格角度，公益訴訟的啟動模式可分為一元主體啟動模式和多元主體啟動模式。所謂一元式，也叫國家訴訟，是指只有國家才有權(quán)提起公益訴訟。國家進(jìn)行訴訟時，只能由特定的國家機(jī)關(guān)代表，一般是該國的控訴機(jī)關(guān)。我國的刑事公訴就是這種制度設(shè)計。所謂多元式，是法律規(guī)定兩個或者兩個以上主體可以分別單獨(dú)提起公益訴訟。即除國家公訴以外，其他一些主體如社會組織、公民個人也可以提起公益訴訟。

美國是現(xiàn)代公益訴訟的創(chuàng)始國，也是現(xiàn)代公益訴訟制度比較健全的國家?！睹绹鴧^(qū)法院民事訴訟法規(guī)》就規(guī)定：“在法定情況下，保護(hù)別人利益的案件也可以用美利堅合眾國的名義提起?！?986年修正的《反政府欺騙法》規(guī)定，任何個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府索取錢財后，有權(quán)以美國聯(lián)邦政府的名義控告違法的一方，并在勝訴后分享一部分罰金。1914年頒布的《克萊頓法》規(guī)定任何人、商號、公司、聯(lián)合會都可以向法院和獲得禁止性救濟(jì)，又?jǐn)U大了公益訴訟的訴權(quán)主體范圍。公民被視為“私人檢察官”，與政府的職能相對應(yīng)而存在，在實施環(huán)境法規(guī)中發(fā)揮著重要作用。(陶紅英，1990)在訴訟中，美國通過集團(tuán)訴訟的形式來保護(hù)不特定的多數(shù)人利益，(湯維建，2001)集團(tuán)訴訟中，具有共同利益的多數(shù)人被擬制成為訴訟團(tuán)體，判決的效力及于所有集團(tuán)的成員。從這一規(guī)定可以看出，在美國只要有多數(shù)人的利益受到侵害或者將要受到侵害，政府、社會團(tuán)體、利害關(guān)系人等，都可以提訟或者參與訴訟。(趙慧，2002)

嚴(yán)格的“利害關(guān)系人理論”不利于弘揚(yáng)社會正義道德、維護(hù)社會公序良俗。因此，在我國建立公益訴訟制度勢在必行，實現(xiàn)公益訴訟主體的多元化。律師作為社會中的一員，自然也應(yīng)是公共利益的享有者，可以充當(dāng)公益訴訟的原告。而律師又是特殊群體，律師具有專業(yè)知識等訴訟能力和獨(dú)特的價值追求，對完善公益訴訟制度有重大意義。這樣，律師也能夠“名正言順”地充當(dāng)公益維權(quán)的“先鋒”。

(二)彌補(bǔ)公益訴訟原告主體的缺位性

“公益訴訟是任何組織和個人根據(jù)法律授權(quán)，就侵犯國家利益、社會公益的行為提訟，由法院依法處理違法的司法活動?！?顏運(yùn)秋，2002)公益訴訟制度的價值目標(biāo)在于維護(hù)國家及社會公共利益，也可以說是為防止人們維護(hù)公共利益的正常渠道堵塞而設(shè)計的一個“綠色通道”。公共利益屬于公共物品的載體，學(xué)者們根據(jù)薩繆爾森將社會物品分為“私人消費(fèi)品”和“集體消費(fèi)品”(Samuelson，1954)，歸納出公共物品是在消費(fèi)過程中同時兼有非排他性與非競爭性的產(chǎn)品。公共物品的非排他性和非競爭性決定“每一個生產(chǎn)者或消費(fèi)者在對待公共物品的態(tài)度上，都可能是個潛在的搭便車者”(蘇長河，2000)，即公共物品一旦產(chǎn)生，其他人無論是否分擔(dān)成本或付費(fèi)均可獲得公共物品所帶來的利益。“搭便車”現(xiàn)象在公益訴訟中也普遍存在，即人人都期望別人向法院來維護(hù)公共利益而讓自己坐享其成，最終導(dǎo)致公共利益受損時得不到有效維護(hù)。此外，我國長期以來排斥法律文化，國人法律信仰意識淡薄，很多人對自己的切身利益不敢或不會用法律武器來保護(hù)，甚至把打官司當(dāng)作盡量避免的不光彩之事，民間厭訴情緒比較濃厚。而對于公共利益的維護(hù)，那肯定是“事不關(guān)己，高高掛起”，更談不上進(jìn)行公益訴訟。這些因素導(dǎo)致了在公益訴訟中常會出現(xiàn)原告缺位現(xiàn)象。解決這個問題，迫切需要一個無畏的“勇敢者”。實踐中，我國公益訴訟雖然大多是“悲劇性”結(jié)果，律師、律師事務(wù)所與律師協(xié)會的積極參與，在一定程度上改變了公益訴訟中“沒人訴”、“不愿訴”、“不敢訴”和“不會訴”的現(xiàn)狀。律師是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書、維護(hù)法律正確實施、維護(hù)社會公平正義的執(zhí)業(yè)人員，具有對法律的忠誠信仰。追求正義是律師職業(yè)與生俱來的使命，律師應(yīng)該而且能夠擔(dān)當(dāng)公益訴訟的“使者”，賦予律師公益訴訟提起權(quán)，有利于彌補(bǔ)公益訴訟的原告缺位性。

(三)滿足訴訟程序效益原則的需要性

訴訟作為一項社會活動，在程序上必須講究成本效益原則。通讀波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》與《正義：司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》兩本著作，我們可以看到波斯納將訴訟經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是一種理性選擇理論，即訴訟所達(dá)到的理性選擇。從民事和行政訴訟的角度，程序效益講究的是盡可能以最小成本投入獲得最大的訴訟效益。在環(huán)境侵權(quán)案件、食品安全案件等公益訴訟中，一般涉及的當(dāng)事人人數(shù)眾多，分布廣泛，由于取證困難、耗時長，普通公民提起公益訴訟要花費(fèi)大量的人力、物力、財力，難免力不從心，達(dá)不到維護(hù)公共利益的目的。律師作為職業(yè)人士，擁有訴訟專業(yè)知識，由其提起公益訴訟，必然會大量節(jié)省調(diào)查、取證過程中所要花費(fèi)的私人成本。另外，我國目前對公共利益的保護(hù)基本上是通過行政手段實現(xiàn)的，而由檢察機(jī)關(guān)或其他國家機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告，必然會使公共成本增加，因為公力救濟(jì)需要保持一套常設(shè)的公共機(jī)構(gòu)，即使沒有任何救濟(jì)活動，這套機(jī)構(gòu)仍需維持運(yùn)轉(zhuǎn)。(吳俐，2006)同時，在行政公益訴訟中，如果由公權(quán)力對公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督難免會有懈怠，甚至出現(xiàn)內(nèi)部維護(hù)現(xiàn)象。因此，律師擔(dān)當(dāng)公益訴訟的原告既可以降低公共成本，在實現(xiàn)私權(quán)利對公權(quán)力的監(jiān)督約束方面也具有一定的積極意義。

(四)建設(shè)“公民社會”的必要性

“公民社會”是指公民進(jìn)行公共事務(wù)互動的“公共領(lǐng)域”，也有稱為“市民社會”、“民間社會”的?！肮裆鐣睆?qiáng)調(diào)公民對社會政治生活的參與和對國家權(quán)力的監(jiān)督與制約(何增科，2000)，同時注重社會的自治性。公民社會不是完全放任自由的社會，從西方國家的民主發(fā)展歷程來看，公民社會是建立在公共意識、公德意識、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和成熟的法律制度基礎(chǔ)之上的。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的時代變遷，許多新型的公民權(quán)利不斷涌現(xiàn)，滿足人們的多元需求、緩解社會矛盾，是一項重大的社會課題。順應(yīng)時代的要求，法律必須為公民行使民利提供一些可行的手段。“公益訴訟制度既為人們參加國家事務(wù)的管理提供了新的途徑，也為人們這一權(quán)利的實現(xiàn)提供了司法保障，是社會主義民主在訴訟中的表現(xiàn)，它使社會主義民主在訴訟領(lǐng)域內(nèi)制度化、法律化”。(顏運(yùn)秋，2002)賦予律師公益訴訟提起權(quán)，由法律專業(yè)人士通過法律途徑直面社會問題，通過民事公益訴訟對市場主體的行為進(jìn)行監(jiān)督，通過行政公益訴訟表達(dá)民眾的聲音，合法地監(jiān)督政府的權(quán)力行使，對政府行為構(gòu)成一定的外部制約，這對建設(shè)公民社會具有重要的意義。

二、律師充當(dāng)公益訴訟原告主體的可行性

(一)律師具有提起公益訴訟的能力

提起公益訴訟不僅需要專業(yè)知識，還需要相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力和時間保證，律師符合這樣的要求。

我國具有數(shù)量可觀的具有法律專業(yè)知識的律師隊伍，二十多年嚴(yán)格正規(guī)的律師資格考試和司法考試，不僅使律師隊伍吸收了法律行業(yè)中高素質(zhì)人才，而且還吸引著其他各類行業(yè)的專業(yè)人才。廣大律師比普通民眾更容易及時發(fā)現(xiàn)公共利益被侵犯的問題，他們具備解決復(fù)雜糾紛的法律知識和法律實踐經(jīng)驗優(yōu)勢，使其能夠通過訴訟解決問題。

公益訴訟中原告不但要面對巨大的訴訟負(fù)擔(dān)和訴訟風(fēng)險，而且會耗費(fèi)大量的時間和精力，再加上來自國家權(quán)力或經(jīng)濟(jì)實力雄厚的企業(yè)、公司的壓力，常常使普通公民在公共利益受損時望而卻步。盡管普通公民也是公益利益的享有者，但是受經(jīng)濟(jì)和時間的局限，在他們作出是否提起公益訴訟前會權(quán)衡自身確定利益和不確定利益，結(jié)果更多的是采取“民不與官斗”、“多一事不如少一事”的處世哲學(xué)，而放棄提起公益訴訟，期望其他人提起公益訴訟自己成為“搭便車者”。律師作為職業(yè)人士，精通法律，具有提起公益訴訟的經(jīng)濟(jì)能力和時間保證。

(二)律師具有維護(hù)公共利益及弱勢群體權(quán)益的責(zé)任

任何一個社會和國家，都不可避免地存在利益沖突，特別是在一個利益多元化的時代，現(xiàn)代律師制度就是在這種沖突下產(chǎn)生的。公益訴訟體現(xiàn)了法律與社會的互動與影響。一方面，在公眾的壓力下，促進(jìn)了公益訴訟的啟動，沒有這種壓力，公益訴訟將舉步維艱；另一方面，法律行動本身也促進(jìn)了公眾的反應(yīng)，鼓動著公眾的需求，支持著與之緊密相連的社會與立法變化。

公益訴訟的原告所面對的往往是強(qiáng)大的國家權(quán)力或經(jīng)濟(jì)實力雄厚的企業(yè)、公司，所以公益訴訟的原告必須面對沉重的心理負(fù)擔(dān)和巨大的壓力，如敗訴承擔(dān)的法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)損失、侵害者的報復(fù)、一些企業(yè)雄厚的經(jīng)濟(jì)實力和地方政府的袒護(hù)以及國家公權(quán)力機(jī)關(guān)(特別是行政機(jī)關(guān))的巨大壓力等。正因為如此，即使公共利益受到現(xiàn)實的或潛在的損害或威脅時，普通公民多是抱著“多一事不如少一事”的放任心態(tài)，即使提起了訴訟往往由于各種壓力而最終多是作出讓步。誠如一位學(xué)者所說：“如果私人成本超過了私人收益，個人通常不會去從事活動，雖然對社會來說可能有利。”所以，面對強(qiáng)大的公權(quán)力，原告不但需要強(qiáng)烈的社會責(zé)任感，而且要勇敢地拿起法律的武器來維護(hù)公共利益。(夏云嬌等，2007)律師就是這樣一個合適的群體，其具有的專業(yè)知識

和維護(hù)社會正義的使命感，使得律師不僅需要在公益訴訟中接受委托為公共利益辯護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)是公益訴訟案件的直接發(fā)動者。

律師不僅以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為基本追求，律師更應(yīng)通過維護(hù)社會公共利益來維護(hù)法制的完善和社會正義的實現(xiàn)。律師的作用正如皮埃羅?卡拉曼德指出的那樣：“在法庭上律師的工作并不僅是彌補(bǔ)當(dāng)事人缺少的專業(yè)能力，律師是在填補(bǔ)當(dāng)事人之間的差距，以便能夠在平等位置上進(jìn)行論爭，從而取得人們對正義機(jī)制的信賴。”(小島武司，2001)可以毫不夸張地說，美國集團(tuán)訴訟的發(fā)達(dá)在很大程度上是由充滿進(jìn)取心的律師所激勵的。

(三)律師具有進(jìn)行公益訴訟的內(nèi)在動力

律師以人、辯護(hù)人角色參與訴訟，不僅以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、獲取報酬為基本追求，而且應(yīng)當(dāng)通過訴訟活動提高律師的社會地位和實現(xiàn)律師自身價值。律師職業(yè)地位的提高和律師自身價值的實現(xiàn)，不可避免地依賴于維護(hù)法律的尊嚴(yán)、促進(jìn)法制的完善和對社會正義的追求。一方面，為維護(hù)法律的尊嚴(yán)、促進(jìn)法制的完善和社會正義的追求，律師必須參與公益訴訟，唯有如此，律師才能作為一支重要力量發(fā)揮其在法治建設(shè)中的作用；另一方面，律師參與和主動提起公益訴訟更能提高律師的社會地位和實現(xiàn)律師自身價值。也只有這樣，才能無愧于律師這一神圣職業(yè)。在實務(wù)中，律師也正在為實現(xiàn)這一價值而努力著。在我國，不斷有律師參與和提起公益訴訟案件。廣大律師走出了狹窄的專業(yè)領(lǐng)域，不僅在傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)上有所建樹，也企望在公益訴訟中充當(dāng)“正義使者”的角色，不斷提升自身隊伍的社會地位和名聲，也是律師實現(xiàn)自我價值的途徑。

另外，追求勝訴后酬金也是律師參與和提起公益訴訟的內(nèi)在動力。理性的經(jīng)濟(jì)人是自己利益的最佳判斷者，“人們受自我利益的控制并愿以有關(guān)最有效的實現(xiàn)他們個人選擇的目標(biāo)的方式的判斷為指導(dǎo)，只要這樣的最終基礎(chǔ)在于個人自己的意愿，自我利益思想可以擴(kuò)大到包括對其他人福利的利他性關(guān)心，即使一個人所希望的是其他人得到他們想得到的，也包括在內(nèi)?！?昂格爾，1994)美國的集團(tuán)訴訟制度律師勝訴后能夠得到高額的“勝訴酬金”就是明顯的體現(xiàn)。

三、律師公益訴訟原告資格的制度設(shè)計

“當(dāng)今法律制度面臨的最大問題不是在實體法上，而是在程序法領(lǐng)域，因此應(yīng)大力進(jìn)行訴訟程序的改革，以便更好地實現(xiàn)權(quán)利?！?Roscoe，1913)公益訴訟制度對于維護(hù)公共利益和弱勢群體權(quán)益具有舉足輕重的作用。公益訴訟理論研究在我國還不成熟，對廣大社會公眾來說公益訴訟還是一個陌生的概念；對于法官們來說，由于法律無明確規(guī)定也不能、不敢適用公益訴訟的理念來處理公共利益糾紛；對于政府官員來說，還沒有意識到獲得公共利益的福利是社會公眾的一項權(quán)利，對公益訴訟也只是觀望而沒有推動立法的進(jìn)程。

(一)立法中確立公益訴訟制度

立法中確立公益訴訟制度，目前急需解決的基本問題有：(1)確定原告資格。借鑒國外成熟的公益訴訟制度，我國可以采取多元主體啟動公益訴訟，具體的訴訟主體可以有國家機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)、具有代表性的社會組織和公民個人，特別是需要對律師作為公益訴訟的原告資格進(jìn)行明確。這就必須對我國原有的三大訴訟法中關(guān)于原告主體資格的規(guī)定作修改，將公益訴訟主體作單獨(dú)的規(guī)定。(2)限定提起公共物品公益訴訟的案件范圍。從將來的立法上說，在開放公益訴訟之初，可借鑒西方國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，先在環(huán)保、國有資產(chǎn)保護(hù)、群體性消費(fèi)者權(quán)益受損、公共物品受侵害、公共物品權(quán)受歧視、政府公共服務(wù)不作為等幾個矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中引入公益訴訟。(3)防止訴權(quán)濫用，確保公益訴訟的健康發(fā)展。由于我國沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，并不排除功利及追求新聞抄作效應(yīng)而提起公益訴訟的個人動機(jī)，被告一方可能被一個莫名其妙的案由拖人訴訟中，花費(fèi)了大量的人力物力之后得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。為了保證公益訴訟的健康、有序發(fā)展，保護(hù)司法資源的合理利用，必須建立起相應(yīng)的制度，防止訴權(quán)的濫用(強(qiáng)雨等，2002)。一是嚴(yán)把案件受理關(guān)，原告必須有明確的被告、請求和相應(yīng)證據(jù)；二是嚴(yán)懲惡意濫用訴權(quán)者，追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。另外，如果濫用訴權(quán)的律師不能賠償受害人的損失時，可以由執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金補(bǔ)充賠償。(4)明確舉證責(zé)任和訴訟費(fèi)用的分擔(dān)。由于公益訴訟是國家公訴權(quán)的補(bǔ)充，公益訴訟目的是維護(hù)公共利益，并且在大多數(shù)情況下，公益訴訟涉及原告無法掌握的信息，不能完全由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任和承擔(dān)訴訟費(fèi)用，否則無異于強(qiáng)迫社會公眾放棄對公益的保護(hù)請求。所以，公益訴訟應(yīng)以混合舉證責(zé)任制為宜，只要有“初始證據(jù)”即可立案，然后把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)給被告方，并吸納其他國家的先進(jìn)做法，適當(dāng)減輕公眾因提起公益訴訟而承擔(dān)的費(fèi)用，在相關(guān)法規(guī)中對訴訟費(fèi)用的分擔(dān)做有利于原告的規(guī)定，其費(fèi)用承擔(dān)方式應(yīng)該與一般訴訟有所不同。(5)建立集團(tuán)訴訟制度。集團(tuán)訴訟是指由于相同情況的、有相同利害關(guān)系的人臨時組織的集合體作為訴訟主體，并由其代表人進(jìn)行訴訟活動的一種訴訟制度。美國的集團(tuán)訴訟制度不同于我國的代表人訴訟，主要區(qū)別在于美國集團(tuán)訴訟是由律師發(fā)起并且敗訴風(fēng)險也由律師承擔(dān)，但勝訴后律師能夠得到高額的“勝訴酬金”。

(二)建立律師公益訴訟激勵機(jī)制

律師通過公益訴訟，維護(hù)了社會正常秩序和弱勢群體的利益。在社會價值觀念漸趨理性化、道德回歸的呼聲日益高漲的今天，律師以身示范，捍衛(wèi)社會正義的精神和行為受人推崇，在一定程度上也提高了律師行業(yè)的社會形象和律師個人的社會知名度，這是促使律師提起公益訴訟的內(nèi)在驅(qū)動。然而，無可否認(rèn)，因人的先天功利本性的存在，對律師公益訴訟的外部激勵也必不可少。(1)構(gòu)建律師公益訴訟外部激勵機(jī)制。任何法律上的制度設(shè)計都必須首先遵循公平正義原則。律師公益訴訟在性質(zhì)上與私益訴訟有別，即律師提起公益訴訟在一般情況下，并非直接是為個人利益，而是為了維護(hù)社會公共利益。所以，按公平正義原則，在公益訴訟中，原告律師在沒有惡意訴訟的情況下，理應(yīng)獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償。如果嚴(yán)格按照現(xiàn)行訴訟法的規(guī)定，法院費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，其他訴訟費(fèi)用由當(dāng)事人各自承擔(dān)，在公益訴訟中，律師將面臨無論是敗訴還是勝訴都要自己承擔(dān)費(fèi)用的問題，風(fēng)險遠(yuǎn)大于收益，顯失公平，因此為鼓勵律師公益維權(quán)的行為，構(gòu)建外部激勵機(jī)制是很必要的

(2)設(shè)立律師公益訴訟激勵基金。有學(xué)者主張法院應(yīng)對律師公益訴訟費(fèi)給予減免，這種觀點值得商榷：第一，減免訴訟費(fèi)會給法院造成不必要的損失，也不利于提高法官審判的積極性；第二，即使減免律師的訴訟費(fèi)，其他為訴訟而支出的必要費(fèi)用仍需律師自己承擔(dān)，不能從根本上調(diào)動律師公益訴訟激情。能否建立類似于美國的由社會和政府多方資助的公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)呢?雖然早在2003年就由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的知名學(xué)者們發(fā)起成立了中國第一家公益律師事務(wù)所，但筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)、民主和法治水平還未達(dá)到一定高度的我國，目前大量成立公益律師事務(wù)所還不具備這樣的條件。綜合考量多種可能的路徑選擇，我們認(rèn)為目前建立律師公益訴訟激勵基金具有一定的可行性。

所謂律師公益訴訟激勵基金是依法設(shè)立的，為獎勵公益訴訟的原告律師，并補(bǔ)償其為公益訴訟所支出的必要費(fèi)用而設(shè)立的一種基金。公益訴訟激勵基金應(yīng)由地方律師協(xié)會進(jìn)行管理和運(yùn)作。公益訴訟激勵基金的主要資金來源于三個方面：(1)政府財政補(bǔ)貼；(2)社會私人和財團(tuán)的捐贈；(3)從當(dāng)?shù)毓嬖V訟賠償金中提取一定的份額。如果公益訴訟激勵基金能夠運(yùn)行，律師不但不用擔(dān)心公益訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，還會因為獎勵機(jī)制的存在而提高公益訴訟積極性，對完善我國公益訴訟制度必有深遠(yuǎn)的意義。