摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設(shè)的重要本土資源，中國法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和憲政目標(biāo)，在這場法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒有一個(gè)國家文明比中國更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實(shí)并無真理可言，每一個(gè)國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)??！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農(nóng)業(yè)社會，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識到這一點(diǎn)，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

摘要：傳統(tǒng)法律文化是法治建設(shè)的重要本土資源，中國法治建設(shè)必須充分利用法律文化。在利用法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)

本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和憲政目標(biāo)。

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化

摘要：近些年，中國法學(xué)正依循著“知識—文化法學(xué)”的進(jìn)路前行；法學(xué)研究越發(fā)成為疏離社會現(xiàn)實(shí)而自閉、自洽和價(jià)值自證的文化活動。受此影響，中國法學(xué)對法治實(shí)踐的貢獻(xiàn)度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實(shí)踐并不完全符合法學(xué)人對法治的愿望和期待，從而導(dǎo)致一部分法學(xué)人放棄對法治實(shí)踐的關(guān)注和參與。本文認(rèn)為，中國實(shí)行法治的主要難點(diǎn)在于，傳統(tǒng)法治理論以及西方法治模式中被認(rèn)為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。因此，中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實(shí)踐，對在中國這片土壤中如何實(shí)行法治做出自己的回答，為中國法治的創(chuàng)造性實(shí)踐提供應(yīng)有的智慧。

關(guān)鍵詞：中國法學(xué)；法學(xué)進(jìn)路；法治實(shí)踐；中國因素

當(dāng)我們研究法律時(shí)，我們不是在研究一個(gè)神秘莫測的事物，而是在研究一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟?！裟匪筟1]

一、引言

2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學(xué)向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文（以下統(tǒng)稱“鄧文”）[3]。鄧文的發(fā)表，在法學(xué)界引起了較大反響。我認(rèn)為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學(xué)向何處去”這樣一個(gè)恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學(xué)人的價(jià)值、利益和關(guān)切。面對“向何處”這一根本性的設(shè)問或詰問，任何一個(gè)法學(xué)人都沒有理由不對鄧文投過一束關(guān)注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點(diǎn)及其論證，留下了太多可以質(zhì)疑的空間，從而吸引了一批關(guān)心中國法學(xué)命運(yùn)、學(xué)術(shù)激情豐沛的年輕法學(xué)人，尤其是博士、碩士研究生（主要限于法理學(xué)、法哲學(xué)專業(yè)）對相關(guān)討論的介入。[4]如果不是法學(xué)界多數(shù)主流學(xué)者（包括其理論觀點(diǎn)受到鄧文重點(diǎn)批判的學(xué)者）對鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。

始自于上世紀(jì)70年代末中國實(shí)行法治的實(shí)踐，把中國法學(xué)也帶入到“顯學(xué)”的地位；法學(xué)獲得了任何時(shí)期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實(shí)條件，中國的法治必定有其獨(dú)到的性狀與特征，建構(gòu)法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實(shí)踐對法學(xué)的借重與依賴。因此，在中國法學(xué)與法治實(shí)踐相伴而行30個(gè)年頭的當(dāng)口，法學(xué)人對這一歷程進(jìn)行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準(zhǔn)這一契機(jī)，提出了“向何處”的問題，進(jìn)而引發(fā)了一場討論。這也體現(xiàn)出正來教授對于學(xué)術(shù)機(jī)緣把握的敏銳以及在學(xué)術(shù)策略上的睿智。不僅如此，蘊(yùn)含在鄧文中有關(guān)中國法學(xué)不應(yīng)脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學(xué)應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)法治實(shí)踐，為法治實(shí)踐提供“判準(zhǔn)”的立意（但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯(cuò)誤理解和概括），也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙ā?/p>

一、繁榮法學(xué)研究、推進(jìn)依法治國是法學(xué)會的中心任務(wù)和根本職責(zé)

1、這是由構(gòu)建社會主義和諧社會的基本內(nèi)涵決定的。

總書記指出:“我們建設(shè)的社會主義和諧社會,應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。這6個(gè)方面的統(tǒng)一是和諧社會的基本內(nèi)涵,其中最基本的起主導(dǎo)作用的是民主法治,和諧社會首先也必然是法治社會。在構(gòu)建和諧社會的今天,法學(xué)研究承擔(dān)著重要的責(zé)任。組織推動法學(xué)研究是推進(jìn)民主法治、加快建設(shè)社會主義法治國家進(jìn)程的重要方式和體現(xiàn)。

2、這是由法學(xué)會性質(zhì)、任務(wù)決定的。

法學(xué)會的性質(zhì)是“三個(gè)團(tuán)體”、“一個(gè)重要組成部分”。法學(xué)會的工作職責(zé)有8項(xiàng),其中,繁榮法學(xué)研究,推進(jìn)依法治國是法學(xué)會的首要職責(zé),而組織推動法學(xué)研究是法學(xué)會工作的重中之重。多年來,法學(xué)會的工作正是緊緊圍繞這一中心任務(wù)而展開的。這一任務(wù)完成的好壞,直接關(guān)系到法學(xué)會工作目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),關(guān)系到法學(xué)會的價(jià)值體現(xiàn)和未來的發(fā)展。目前我們正處在法學(xué)會發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期,繁榮法學(xué)研究、推進(jìn)依法治國是黨中央對各級法學(xué)會的要求。我們必須充分認(rèn)識開展法學(xué)研究的重要地位和作用,認(rèn)清我們肩負(fù)的重要使命和責(zé)任,抓住機(jī)遇,全力以赴,充分發(fā)揮法學(xué)會的特色和優(yōu)勢,把組織推動法學(xué)研究的工作不斷推向深入。

二、地方法學(xué)會開展法學(xué)研究工作必須堅(jiān)持正確的指導(dǎo)思想

當(dāng)我們研究法律時(shí)，我們不是在研究一個(gè)神秘莫測的事物，而是在研究一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟。——霍姆斯[1]

一、引言

2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學(xué)向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文（以下統(tǒng)稱“鄧文”）[3]。鄧文的發(fā)表，在法學(xué)界引起了較大反響。我認(rèn)為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學(xué)向何處去”這樣一個(gè)恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學(xué)人的價(jià)值、利益和關(guān)切。面對“向何處”這一根本性的設(shè)問或詰問，任何一個(gè)法學(xué)人都沒有理由不對鄧文投過一束關(guān)注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點(diǎn)及其論證，留下了太多可以質(zhì)疑的空間，從而吸引了一批關(guān)心中國法學(xué)命運(yùn)、學(xué)術(shù)激情豐沛的年輕法學(xué)人，尤其是博士、碩士研究生（主要限于法理學(xué)、法哲學(xué)專業(yè)）對相關(guān)討論的介入。[4]如果不是法學(xué)界多數(shù)主流學(xué)者（包括其理論觀點(diǎn)受到鄧文重點(diǎn)批判的學(xué)者）對鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。

始自于上世紀(jì)70年代末中國實(shí)行法治的實(shí)踐，把中國法學(xué)也帶入到“顯學(xué)”的地位；法學(xué)獲得了任何時(shí)期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實(shí)條件，中國的法治必定有其獨(dú)到的性狀與特征，建構(gòu)法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實(shí)踐對法學(xué)的借重與依賴。因此，在中國法學(xué)與法治實(shí)踐相伴而行30個(gè)年頭的當(dāng)口，法學(xué)人對這一歷程進(jìn)行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準(zhǔn)這一契機(jī)，提出了“向何處”的問題，進(jìn)而引發(fā)了一場討論。這也體現(xiàn)出正來教授對于學(xué)術(shù)機(jī)緣把握的敏銳以及在學(xué)術(shù)策略上的睿智。不僅如此，蘊(yùn)含在鄧文中有關(guān)中國法學(xué)不應(yīng)脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學(xué)應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)法治實(shí)踐，為法治實(shí)踐提供“判準(zhǔn)”的立意（但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯(cuò)誤理解和概括），也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙ā?/p>

然而，在認(rèn)真閱讀了鄧文以及參與這場討論的其他一些論文后，我對于“中國法學(xué)向何處去”的困惑并未因這些文字而得以釋然；而對“中國法學(xué)向何處去”的憂慮卻由于這些文字而變得更為沉重。這是因?yàn)?，鄧文通過對中國法學(xué)界四種較有影響的理論[5]的反思批判而指陳的中國法學(xué)存在的問題，是作者刻意對這些理論做出“問題化處理”，亦即強(qiáng)行打上“現(xiàn)代化范式”的烙印后而使之成為“問題”的，[6]多少有些“為批判而批判”的意味，因而鄧文所指陳的這些問題未必是中國法學(xué)當(dāng)下存在的真問題。與此同時(shí)，鄧文主張法學(xué)人從“全球時(shí)代”的“世界結(jié)構(gòu)”視角去認(rèn)識“中國問題”，進(jìn)而建立中國人自己“理想的法律圖景”，這樣失之虛空的導(dǎo)引也顯然難以為中國法學(xué)指點(diǎn)迷津。不僅如此，鄧文在批判他人盲目接受西方理論或范式時(shí)所運(yùn)用的正是一些西方的理論及范式。貫穿于鄧文的主要知識節(jié)點(diǎn)，基本上都取之于西方流行的某些理論，如伽達(dá)默爾的“前理解”（鄧文的“前反思接受”）、柯勒的“理想圖景”（鄧文的“中國法律的理想圖景”）、沃勒斯坦的世界體系理論（鄧文的“世界結(jié)構(gòu)”）以及曼海姆和舍勒的知識社會理論等。鄧文實(shí)際上是用其在西方流行理論海洋中撿拾的貝殼，為人們搭建了一具觀賞性的玩景。而在我看來，這種研究和討論方式，恰恰體現(xiàn)了中國法學(xué)當(dāng)下的某種流弊。正是基于這樣一些認(rèn)識，我愿意在這場討論余溫大體逝盡的今天，重提并接續(xù)鄧氏設(shè)問，撰寫本文。

需要指出的是，本文并不打算對鄧文作全面討論。這不僅是因?yàn)椋囄牡闹饕г诖饲暗牟簧儆懻撝幸训玫秸f明，更主要則在于，基于后面將提到的個(gè)人化因素，我的思維方式、認(rèn)識問題的角度以及知識積累的偏好等，與正來教授具有重大差異，[7]因而我無力、也不愿與正來教授運(yùn)用相同的知識元素，在相同的語境中進(jìn)行系統(tǒng)的對話，——盡管我們討論的是同樣的問題。實(shí)在地說，鄧文只是構(gòu)成我寫作本文的一個(gè)激發(fā)和勾引，同時(shí)，鄧文也是我敢于借用“向何處”這樣宏大論題而不忌其虛妄的理由。當(dāng)然，在我的正面敘述中，將包含有我對鄧文前述評價(jià)的必要證明，并且也會提及鄧文的某些觀點(diǎn)。