清末清政府修訂法律是中國(guó)近代史和中國(guó)法制史上的一個(gè)重大事件。由于其修訂法律的原因涉及內(nèi)容較多，加之當(dāng)時(shí)國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)復(fù)雜，故歷來史家對(duì)此評(píng)說不一。本文擬對(duì)此作一淺要探討，以求教于大家。

一

光緒二十四年（1898年），要求改革維新的被以慈禧太后為首的頑固統(tǒng)治集團(tuán)血腥鎮(zhèn)壓了，當(dāng)時(shí)的頑固守舊派是站在“仇視一切改革的立場(chǎng)”。不足四年即光緒二十八年（1902年）四月，慈禧太后卻上諭，要求對(duì)“祖宗之法”——《大清律例》進(jìn)行“增改”[1]。短短幾年，頑固守舊派對(duì)待改革維新的態(tài)度迥異，表面看來，似乎是有些突然，但詳加研究，其實(shí)是當(dāng)時(shí)歷史發(fā)展的必然。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前夕，“隨著封建社會(huì)后期商品生產(chǎn)的發(fā)展”，“中國(guó)封建社會(huì)內(nèi)部已經(jīng)出現(xiàn)了資本主義因素的萌芽，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生了重大的變化。商業(yè)活動(dòng)已逐漸受到了人們的重視”[2]。1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)海禁大開，外國(guó)資本主義的經(jīng)濟(jì)侵略，破壞了中國(guó)長(zhǎng)期的占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)。男耕女織的自給自足經(jīng)濟(jì)逐漸解體，商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，中國(guó)的民族資本主義也隨之獲得長(zhǎng)足發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”[3]。正如所說，外國(guó)資本主義的侵入，“不僅對(duì)中國(guó)封建經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)起了解體的作用，同時(shí)又給中國(guó)資本主義生產(chǎn)的發(fā)展造成了某些客觀的條件和可能”[4]。

庚子賠款，其龐大的數(shù)額給國(guó)庫(kù)已空虛的清政府帶來了嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這迫使清政府將“重農(nóng)抑商”經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)向了農(nóng)工商并舉，相應(yīng)地要求在經(jīng)濟(jì)法律制度上作出調(diào)整，以適應(yīng)日益發(fā)展的民族資本主義的經(jīng)濟(jì)需要。以商部的設(shè)立為標(biāo)志，清末重商主義政策開始全面實(shí)施。隨著晚清經(jīng)濟(jì)政策的改變以及民族資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，統(tǒng)治階級(jí)也逐漸意識(shí)到制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)的重要性。1902年3月，清廷的上諭稱：“為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔情勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條”[5]，從而諭令各出使大臣“查取各國(guó)通行律例，咨送外務(wù)部”，并令袁世凱、劉坤一、張之洞等督撫大員“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽侯簡(jiǎn)派，開館編纂”[6]。

二

第一階段是20年代至40年代末即1949年10月中華人民共和國(guó)成立之前。

從20世紀(jì)20年代起，中國(guó)傳統(tǒng)史學(xué)開始向近代史學(xué)轉(zhuǎn)變，這種學(xué)術(shù)演變的時(shí)代特征在財(cái)政史領(lǐng)域同樣有鮮明反映，即不少學(xué)者在繼承發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)史學(xué)方法，注重傳世文獻(xiàn)的考據(jù)，辨析制度條文內(nèi)容的同時(shí)，有意識(shí)地借助近代西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)和財(cái)政學(xué)的理論，對(duì)中國(guó)財(cái)政史（包括古代財(cái)政史）做出一些不同于《漢書·食貨志》、《通典》、《文獻(xiàn)通考》等傳統(tǒng)典志的編纂、闡釋和評(píng)論，撰寫了一些通史體裁或斷代體裁的財(cái)政史論著，如胡鈞《中國(guó)財(cái)政史講義》（商務(wù)印書館，1920年）、徐式莊《中國(guó)財(cái)政史略》（商務(wù)印書館，1926年）、常乃德《中國(guó)財(cái)政制度史》（上海世界書局，1930年）、劉秉麟《中國(guó)財(cái)政小史》（商務(wù)印書館，1933年）、楊志濂《中國(guó)財(cái)政史輯要》十冊(cè)（無錫大公圖書館，1936年）、鞠清遠(yuǎn)《唐代財(cái)政史》（商務(wù)印書館，1940年）、劉不同《中國(guó)財(cái)政史》（大東書局，1948年）等。同時(shí)，專題研究和理財(cái)人物研究也取得不少成果，特別是田賦史?？谷諔?zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)前后，國(guó)民政府出于財(cái)政體制改革以及戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的需要，進(jìn)行田賦整理、田賦征實(shí)和其他財(cái)政制度的變革，因此有些學(xué)者本著為現(xiàn)實(shí)提供歷史借鑒的意圖，對(duì)長(zhǎng)期成為古代財(cái)政收入支柱的田賦制度予以較多關(guān)注，如萬國(guó)鼎《中國(guó)田賦史》（正中書局，1933年）、劉道元《兩宋田賦制度》（上海大學(xué)文學(xué)院，1933年）、徐士圭《中國(guó)田賦史略》（商務(wù)印書館，1935年）、陳登原《中國(guó)田賦史》（商務(wù)印書館，1936年）、吳兆莘《中國(guó)稅制史》（商務(wù)印書館，1937年）等，盡管內(nèi)容有詳略，識(shí)見有深淺，均屬有一定影響的專著。程濱遺等編纂的《田賦會(huì)要》第二篇《田賦史》上冊(cè)和馬大英等編纂的《田賦會(huì)要》第三篇《田賦史》下冊(cè)（正中書局，1934年），是一套按編纂者的觀點(diǎn)“鋪敘史實(shí)，推究因果”的資料性著作，上自夏商周，下及清末民國(guó)初，“就歷代田賦沿革，為系統(tǒng)敘述，并作史料整理為主。其諸賦役設(shè)施，凡與田賦有關(guān)者亦觸類引及，以求明備”（《弁言》）。層面較多，視角亦廣，觀點(diǎn)平實(shí)，在當(dāng)時(shí)堪稱詳悉。不過，此期從事財(cái)政史研究的學(xué)者尚少，專題研究以漢、唐、宋、明等朝代為主，選題較狹小，征引資料多據(jù)習(xí)見的傳世文獻(xiàn)。特別是由于缺乏斷代史研究和專題研究的厚實(shí)基礎(chǔ)，刊行的中國(guó)財(cái)政通史著作大多還談不上能對(duì)古代財(cái)政史作整體性研究和規(guī)律性探討。

不過，從學(xué)術(shù)史的角度來看，此期有些論著無論選題或是闡述都頗具開拓性。例如，胡鈞《中國(guó)財(cái)政史講義》是20世紀(jì)第一部簡(jiǎn)明的中國(guó)財(cái)政通史，其開創(chuàng)意義表現(xiàn)在兩方面：一是在《緒論》中作者就“中國(guó)財(cái)政史之研究法”作了論述，認(rèn)為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的演繹法和歸納法各有長(zhǎng)短，應(yīng)采用“綜較概括，存其所有，審其所詳”的研究方法，并提出研究財(cái)政史應(yīng)注意經(jīng)濟(jì)史、政治史、法制史和學(xué)術(shù)史等幾個(gè)重要方面。二是對(duì)中國(guó)財(cái)政史的分期和內(nèi)容編排作了探索。常乃德《中國(guó)財(cái)政制度史》就財(cái)政制度演變與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系所作的理論分析頗有特色。他在《導(dǎo)言》指出：“財(cái)政制度與國(guó)民經(jīng)濟(jì)狀況有很密切的關(guān)系，因?yàn)樨?cái)政是國(guó)家取之于人民的一種手段，人民的經(jīng)濟(jì)狀況在何種程度，則國(guó)家財(cái)政的來源即注重何方面。倘若國(guó)民的經(jīng)濟(jì)狀況變了，國(guó)家的財(cái)政政策也必隨之而變。中國(guó)從古到今，國(guó)家財(cái)政政策約有四大變，而其變化都是隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)狀況之變化而變化的?！痹趦?nèi)容編排上，該書分27章，所論以賦稅制度為主，旁及財(cái)政起源、貨幣、會(huì)計(jì)制度、財(cái)政職官等，但內(nèi)容均簡(jiǎn)略。從胡、常二書可以看出，到30年代，中國(guó)學(xué)者通過借鑒西方經(jīng)濟(jì)學(xué)和財(cái)政學(xué)的理論，初步形成研究中國(guó)財(cái)政史的新思路和學(xué)術(shù)體系。

此期斷代財(cái)政史研究，以鞠清遠(yuǎn)和梁方仲的成就最突出。鞠清遠(yuǎn)《唐代財(cái)政史》雖然只有11萬字，卻是斷代體裁財(cái)政史的開山之作，重點(diǎn)在于分類敘述財(cái)政收入（如賦稅、專賣、官業(yè)收入、商稅、特種收支等）、財(cái)務(wù)行政二方面。書中對(duì)收入項(xiàng)目的歸類比較科學(xué)，對(duì)財(cái)務(wù)行政的論述內(nèi)容較豐富，但對(duì)財(cái)政支出基本上未予置論，是明顯缺陷。梁方仲以明代田賦的征收解運(yùn)制度以及一條鞭法改革為研究重點(diǎn)，發(fā)表多篇論文，資料豐富，分析細(xì)致深入，學(xué)術(shù)影響久遠(yuǎn)。

第二階段為1949年10月中華人民共和國(guó)成立至1978年。

總體上看，此期中國(guó)大陸對(duì)古代財(cái)政史的研究進(jìn)展相當(dāng)緩慢，具有新水平的財(cái)政史專著幾無新作，專題研究除賦役制度史一枝獨(dú)秀（從廣義上說，賦役制度屬于財(cái)政收入范疇，但當(dāng)時(shí)的成果多數(shù)不注意從財(cái)政角度去論述賦役制度）之外，亦鮮有新篇。陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》（三聯(lián)書店，1957年）之《財(cái)政》篇是少有的杰作。該篇“主旨唯在闡述繼南北朝正統(tǒng)之唐代，其中央財(cái)政制度之漸次江南地方化，易言之，即南朝化，前時(shí)西北一隅之地方制度轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒胝贫?，易言之，即河西地方化二事”。分別以江南租米回造納布及關(guān)中和糴二例作具體論證，指出轉(zhuǎn)變的樞紐在于武則天和玄宗兩朝政局的變化。該文對(duì)于深入研究古代財(cái)政制度的傳承演變具有方法上的示范意義。同時(shí)，李劍農(nóng)的《先秦兩漢經(jīng)濟(jì)史稿》（三聯(lián)書店，1957年）、《魏晉南北朝隋唐經(jīng)濟(jì)史稿》（三聯(lián)書店，1959年）和《宋元明清經(jīng)濟(jì)史稿》（三聯(lián)書店，1959年）用不少篇幅論述賦役制度、土地制度等與財(cái)政關(guān)系密切的內(nèi)容，對(duì)古代財(cái)政史研究也頗有助益。相比之下，臺(tái)灣學(xué)者對(duì)宋代、清代的財(cái)政史研究較有進(jìn)展。

內(nèi)容提要

本文認(rèn)為，切實(shí)保障憲法效力的關(guān)鍵是建立司法性質(zhì)的合憲審查制度，否則“有憲法、無憲政”的時(shí)弊就不可能得到匡正，因此，應(yīng)該以最高人民法院2001年第25號(hào)司法解釋允許援引憲法處理訴訟案件的劃時(shí)代轉(zhuǎn)折為契機(jī)，正式承認(rèn)憲法訴訟。在從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面深入分析了立法機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的關(guān)系以及推行司法審查的根據(jù)之后，作者強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的伸張并不是無條件的，它分別與法官在社會(huì)中的威信以及對(duì)審判機(jī)關(guān)的民意限制成正比；鑒于中國(guó)法治環(huán)境的不斷改善，可以說在現(xiàn)階段導(dǎo)入合憲性審查制的條件已經(jīng)日趨成熟。在具體的制度設(shè)計(jì)方面，本文提出了兩套可供選擇的方案∶(1)在現(xiàn)行體制下設(shè)置只對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)的憲政委員會(huì)，與全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)政協(xié)一起形成中國(guó)式“協(xié)商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立憲的基礎(chǔ)上推動(dòng)司法審查制革命，設(shè)置卓然獨(dú)立于任何國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之外的憲法法院。

關(guān)鍵詞∶合憲性審查/憲法訴訟/憲法解釋/法官信賴/司法權(quán)優(yōu)越

憲政的主題是讓國(guó)家權(quán)力特別是立法活動(dòng)受到某種超越性高階規(guī)范的約束，避免“階級(jí)立法”或者法律實(shí)證主義中的弊端，使社會(huì)正義以及基本人權(quán)的理念能在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化。一般認(rèn)為，憲法就是或者應(yīng)該是上述理念的化身。因此，推行憲政的關(guān)鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力①、對(duì)國(guó)家各種活動(dòng)的合憲性進(jìn)行審查和監(jiān)督。正是從這個(gè)意義上可以說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神，是測(cè)量根本規(guī)范有效性的晴雨表；也正是基于這個(gè)理由，二戰(zhàn)后在越來越多的國(guó)家，對(duì)權(quán)力行為特別是對(duì)立法行為的合憲性審查（constitutionalreview）②成為社會(huì)變革以及法治發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)裝置之一。③迄今為止，中國(guó)的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實(shí)、有憲法卻沒有憲政的這一狀況，法律家以及司法部門進(jìn)行了各種各樣的可貴努力。例如，試圖采取擴(kuò)大解釋的辦法，承認(rèn)法院對(duì)沖突規(guī)范能夠行使有限性司法審查權(quán)④；或者以現(xiàn)成的憲法實(shí)施監(jiān)督權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，通過加強(qiáng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的監(jiān)督功能、制定監(jiān)督法以及防止違憲活動(dòng)等方式，積極推動(dòng)設(shè)置某種類似憲法法院的常設(shè)機(jī)構(gòu)①；最近的也是最重要的嘗試，可以舉出由最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題在2001年8月13日作出的批復(fù)（司法解釋）所啟動(dòng)的“憲法司法化”②。正是這類投石探路、聚沙成塔的努力使中國(guó)在導(dǎo)入司法審查制度方面的主要條件逐步趨向成熟。

但不得不指出，仍然有許多人對(duì)上述變化的深遠(yuǎn)意義還缺乏充分的理解，現(xiàn)階段的研究狀況也很難滿足實(shí)踐的迫切需要。特別是憲法學(xué)領(lǐng)域中長(zhǎng)期以來存在許多禁區(qū)，導(dǎo)致有關(guān)思想資源和學(xué)術(shù)積累的匱乏，因而難免出現(xiàn)一些“禁區(qū)”變“誤區(qū)”的事態(tài)。鑒于這種實(shí)際情形，本文試圖以監(jiān)督憲法和法律實(shí)施的最基本方式——司法審查（除合憲性審查外，還包括對(duì)行政活動(dòng)合法性乃至濫用裁量權(quán)問題的審查）為主線，說明合憲性審查制度的本質(zhì)、條件以及類型，并考察法官在進(jìn)行合憲性審查方面的作用和局限性，進(jìn)而在這個(gè)基礎(chǔ)上闡述對(duì)中國(guó)建立合憲性審查制度的一些初步看法，但愿能收到拋磚引玉的效果。

一、司法審查的由來和意義